8Kündigung einer Nebentätigkeit bei Vertragsbediensteten
Kündigung einer Nebentätigkeit bei Vertragsbediensteten
Die Nebentätigkeit eines DN als Sicherheitsfachkraft unterliegt nicht dem gleichen rechtlichen Schicksal wie sein Vertragsbedienstetenverhältnis.
Es bestehen keine Bedenken dagegen, einen Vertragsbediensteten, der neben seiner eigentlichen dienstvertraglichen Tätigkeit für seinen DG im Rahmen einer Nebentätigkeit die Tätigkeit als Sicherheitsfachkraft ausübt, als betriebseigen iSd § 73 Abs 1 Z 1 ASchG zu qualifizieren.
Das Interesse des AG an einer notwendigen oder sachgerechten – auch verschlechternden – Änderungsvereinbarung für die Zukunft bedeutet noch kein Infragestellen bestehender Ansprüche des AN, weil der Änderungswunsch deren Anerkennung gerade voraussetzt. Insofern kann aber in der Ablehnung eines Abänderungsbegehrens durch den AN auch keine Geltendmachung von Ansprüchen gesehen werden, die vom AG infrage gestellt werden.
Die Unterlassung der Befassung des Arbeitsschutzausschusses hat nicht die Unwirksamkeit der Beendigung der Nebentätigkeit des als Sicherheitsfachkraft iSd ASchG herangezogenen DN zur Folge.
Der Kl ist Vertragsbediensteter (VB) der Bekl. Auf das Dienstverhältnis kommt das nö Landes-Vertragsbedienstetengesetz (LVBG), nö LGBl 2300, zur Anwendung. [...]
Die Auflassung des Klinikums G bzw dessen Zusammenlegung mit dem Klinikum T erübrigte die in G geleistete Tätigkeit des Kl als Sicherheitsfachkraft, machte aber aufgrund der gesetzlichen Vorgaben eine Ausweitung der Stundenanzahl der Sicherheitsfachkraft erforderlich.
Am 13.2.2008 schlug die Bekl dem Kl daher eine Abänderung der Vereinbarung über die Nebentätigkeit als Sicherheitsfachkraft wie folgt vor:
„Abänderung der Vereinbarung vom 9. Dezember 1999:3. Tätigkeitsausmaß: Einsatzzeit 1.050 Stunden pro Kalenderjahr, hievon sind zumindest 525 Arbeitsstunden außerhalb der Arbeitszeit zu erbringen.4. Entschädigung gem § 74 DPL 1972, LGBl 2200: 10,90 EUR pro Stunde (12 x jährlich).Die Auszahlung der Entschädigung erfolgt nach Vorlage der über die Dienstzeit hinaus geleisteten Stunden monatlich im Nachhinein. Die abgabenmäßige Behandlung der Entschädigung erfolgt zusammen mit den Bezügen aus der Haupttätigkeit.“
Diesem Änderungsvorschlag hat der Kl widersprochen. Er ging in weiterer Folge seiner Tätigkeit als Sicherheitsfachkraft eingeschränkt – nämlich im Ausmaß von 525 Jahresstunden (monatlich aliquot) – weiterhin nach, entfaltete aber keine Tätigkeiten außerhalb der regulären Dienstzeit. [...]
Die Bekl kündigte die Vereinbarung über die Nebentätigkeit des Kl [...] zum 31.8.2008 auf. Für die Aufkündigung waren weder vom Kl vorgenommene Bemängelungen, noch seine korrekte Tätigkeit als Sicherheitsfachkraft, noch das klimatisch gespannte Verhältnis des Kl zur Verwaltungsdirektorin ursächlich. Vielmehr erfolgte die Aufkündigung, weil der Kl die Änderung der Nebentätigkeitsvereinbarung verweigerte, seither die gesetzlich erforderliche Tätigkeit als Sicherheitskraft teilweise nicht verrichtete und stattdessen die Anerkennung seiner Tätigkeit als Sicherheitsfachkraft als Teil des ursprünglichen Dienstverhältnisses und die Valorisierung des als Sicherheitskraft bezogenen Entgelts begehrte.
Im hier betroffenen Betrieb der Bekl ist ein Arbeitsschutzausschuss errichtet. Es kann nicht festgestellt werden, dass dieser mit der Beendigung der Funktion des Kl als Sicherheitsfachkraft befasst war.
Der Kl begehrt mit seinen verbundenen Klagen [...] 1. die Feststellung, dass seine dienstvertragliche Teiltätigkeit als Sicherheitsfachkraft der Bekl über den 31.8.2008 weiterhin aufrecht bestehe (6 Cga 115/08k des Erstgerichts); hilfsweise
2. die von der Bekl am 30.7.2008 ausgesprochene Kündigung der Teiltätigkeit des Kl als Sicherheitsfach56kraft für rechtsunwirksam zu erklären (6 Cga 115/08k des Erstgerichts), und
3. die Zahlung von 20.162,60 € brutto sA.
[...] Die Aufkündigung seiner Tätigkeit als Sicherheitsfachkraft sei sachlich nicht gerechtfertigt, weil die Bekl gesetzlich verpflichtet sei, eine Sicherheitsfachkraft zu bestellen. Sie sei schon deshalb unwirksam, weil die Bekl entgegen § 87 Abs 1 ASchG vor ihrem Ausspruch den Arbeitsschutzausschuss nicht befasst habe. Hilfsweise werde die Kündigung darüber hinaus wegen eines verpönten Motivs gem § 105 Abs 3 Z 1 lit g ArbVG angefochten. Sie sei insb wegen seiner Weigerung erfolgt, Verschlechterungen seines Dienstvertrags zu akzeptieren, wegen der Einbringung seiner Klage und wegen der Reibungsflächen, die sich aus der Tätigkeit des Kl als Sicherheitsfachkraft zur Verwaltungsdirektorin ergeben hätten. [...]
Die Bekl wandte ein, dass die vom Kl ausgeübte Nebentätigkeit als Sicherheitsfachkraft in keinem Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis gestanden sei. [...] Die Aufkündigung der Nebentätigkeit durch die Bekl sei fristgerecht und wirksam erfolgt.
Das Erstgericht gab dem Zahlungsbegehren im Umfang von 901,88 € brutto statt und wies im Übrigen sämtliche Klagebegehren ab. [...] Das nur vom Kl angerufene Berufungsgericht gab dessen Berufung nicht Folge. [...]
Die Revision wurde vom OGH zwar zugelassen, aber für inhaltlich unberechtigt erachtet:
[...] Eine Nebentätigkeit gem § 20 LVBG wird – im Unterschied zu der in § 18 LVBG geregelten Nebenbeschäftigung – für den selben DG, daher hier für die Bekl, ausgeübt (Ziehensack, VBG § 8 alt Rz 4; zur Nebentätigkeit bei Beamten vgl § 74 DLP und VwGH96/12/0194 zu § 37 Abs 1 BDG). Die hier von den Streitteilen getroffene Vereinbarung wurde unmissverständlich als solche über eine Nebentätigkeit bezeichnet und auch gestaltet. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, liegen auch die von § 20 LVBG geforderten Voraussetzungen für die Vereinbarung einer Nebentätigkeit des Kl als Sicherheitsfachkraft vor. Entgegen den Revisionsausführungen stand die Tätigkeit des Kl als Sicherheitsfachkraft nach den Feststellungen gerade nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit seiner dienstvertraglich geschuldeten Tätigkeit.
[...] Die in § 73 Abs 1 Z 1 ASchG verwendete Wortfolge, wonach betriebseigene Sicherheitsfachkräfte solche sind, die „im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses“ beschäftigt werden, muss schon infolge des weiten AN-Begriffs des § 2 Abs 1 ASchG weit ausgelegt werden (Heider/Poinstingl/Schramhauser, ASchG5 § 2 Erl 1; siehe insb Binder, AVRAG2 § 9 Rz 5 unter Hinweis auf Art 3 lit a ArbeitsschutzrahmenRL). Es bestehen daher keine Bedenken dagegen, einen VB, der neben seiner eigentlichen dienstvertraglichen Tätigkeit für seinen DG im Rahmen einer Nebentätigkeit die Tätigkeit als Sicherheitsfachkraft ausübt, als betriebseigen iSd § 73 Abs 1 Z 1 ASchG zu qualifizieren.
Das Berufungsgericht hat daher richtig erkannt, dass der Kl seine Arbeit als Sicherheitsfachkraft im Rahmen einer Nebentätigkeit iSd § 20 LVBG erbracht hat. Dass die Bekl die Ausübung dieser Nebentätigkeit während der Dienstzeit des Kl duldete, ändert daran, wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, nichts.
[...] § 87 Abs 1 ASchG lautet:
„Wenn ein Arbeitsschutzausschuss besteht, darf der AG eine Präventivfachkraft nur nach vorheriger Befassung des Arbeitsschutzausschusses abberufen.“
Das ASchG geht davon aus, dass bei größeren Arbeitsstätten, in denen regelmäßig mindestens 100 AN beschäftigt sind (§ 88 Abs 1 ASchG), geeignete Strukturen erforderlich sind, um die für einen wirksamen Schutz der AN unerlässliche Einbindung der Präventivdienste und der Belegschaftsorgane in den innerbetrieblichen Informations- und Entscheidungsprozess und die innerbetriebliche Koordination und den Dialog auf dem Gebiet der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes zu gewährleisten. Diesem Zweck dient der Arbeitsschutzausschuss, der nicht nur für Fragen der Sicherheit zuständig ist, sondern generell für Arbeitssicherheit, Gesundheitsschutz und menschengerechte Arbeitsgestaltung (Heider/Poinstingl/Schramhauser, aaO § 88 Erl 1 und 2).
§ 87 Abs 1 ASchG sieht vor, dass der Arbeitsschutzausschuss vor Abberufung einer Präventivkraft zu „befassen“ ist. Aus dieser Bestimmung ergibt sich nicht, dass die Zustimmung des Arbeitsschutzausschusses zur Abberufung erforderlich ist (Heider/Poinstingl/Schramhauser, aaO § 87 Erl 1; Stärker, aaO IX Rz 33). Der Arbeitsschutzausschuss kann eine Abberufung daher nicht verhindern; er soll über die geplante Abberufung informiert werden und Gelegenheit haben, die dafür und dagegen sprechenden Erwägungen zu diskutieren (Nöstlinger, HB Arbeitnehmerschutz 249; ebenso die ErlRV 1590 BlgNR 18. GP 113).
[...] § 92a Abs 3 Satz 3 ArbVG regelt also auch die Folgen der Unterlassung der Befassung des Arbeitsschutzausschusses, bezieht die Sanktion der Rechtsunwirksamkeit aber nach seinem klaren Wortlaut nur auf die Bestellung von Sicherheitsfachkräften und Arbeitsmedizinern, nicht aber auf deren Abberufung. Allerdings erblicken namhafte Vertreter der Lehre darin eine planwidrige Lücke; § 92a Abs 3 Satz 3 ArbVG sei – ebenso wie Satz 1 dieser Bestimmung – im Wege der Analogie auch auf die Abberufung etwa von Sicherheitsfachkräften zu beziehen. Nach deren Ansicht würde es dem Normzweck widersprechen, wenn der Betriebsinhaber ohne Beiziehung des BR bzw des Arbeitsschutzausschusses etwa eine unbequeme Sicherheitsfachkraft wirksam abberufen könnte. Es müsse daher dasselbe gelten, wie im Falle der Bestellung (Strasser/Jabornegg, ArbVG3 § 92a Anm 31; Cerny in
[...] Zunächst steht vor allem der klare Wortlaut des § 92a Abs 3 Satz 3 ArbVG der Annahme eines Versehens des Gesetzgebers entgegen. Es kann nicht unbeachtet bleiben, dass der Gesetzgeber in Satz 3 der Bestimmung ausdrücklich nur von „Bestellung“ und nicht von „Abberufung“ spricht, obwohl er im selben Absatz (!), nämlich in § 92a Abs 3 Satz 1 ArbVG, beide Fälle, also die Bestellung und die Abberufung,57 ausdrücklich nennt. Schon daher verbietet sich die Annahme eines Versehens des Gesetzgebers. Dieser hat im Übrigen auch im gleichzeitig geschaffenen ASchG differenziert: Wie bereits ausgeführt, ist der Arbeitsschutzausschuss gem § 87 ASchG nur im Zusammenhang mit der Abberufung, nicht aber mit der Bestellung von Präventivkräften zu befassen.
[...] Damit erweist sich aber im Ergebnis die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, dass die Unterlassung der Befassung des Arbeitsschutzausschusses nicht die Unwirksamkeit der Beendigung der Nebentätigkeit des Kl zur Folge hat, als zutreffend.
[...] Unstrittig entspricht das im Änderungsvorschlag der Bekl vom 13.2.2008 vorgesehene Stundenausmaß der Tätigkeit als Sicherheitsfachkraft den Bestimmungen des ASchG, sodass die Änderung der bestehenden Nebentätigkeitsvereinbarung insofern erforderlich war. Der Kl hat aber die somit notwendige Änderung der mit ihm getroffenen Vereinbarung abgelehnt. Der OGH hat im Zusammenhang mit der Anfechtung wegen verpönter Motivkündigung (§ 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG) erst jüngst ausgesprochen, dass das Interesse des AG an einer notwendigen oder sachgerechten – auch verschlechternden – Änderungsvereinbarung für die Zukunft noch kein Infragestellen bestehender Ansprüche des AN bedeutet, weil der Änderungswunsch deren Anerkennung gerade voraus setzt. Insofern kann aber in der Ablehnung eines Abänderungsbegehrens durch den AN auch keine Geltendmachung von Ansprüchen gesehen werden, die vom AG infrage gestellt werden (9 ObA 64/11v). Diese Grundsätze lassen sich auch auf den vorliegenden Fall anwenden. Der Kl hat nicht nur der erforderlichen Änderung der Nebentätigkeitsvereinbarung widersprochen, sondern seit Februar 2008 auch die aufgrund der ursprünglichen Vereinbarung vorgesehenen Stunden als Sicherheitsfachkraft nicht vollständig (auch nicht innerhalb seiner Dienstzeit) geleistet, sodass die rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen, dass die Kündigung der Nebentätigkeitsvereinbarung durch die Bekl vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden ist, zutreffend ist (§ 510 Abs 3 ZPO). [...] Der Revision kommt daher keine Berechtigung zu.
Ein Landesvertragsbediensteter war als Hausarbeiter und Elektriker tätig, hatte sich zum Werkstättenleiter emporgearbeitet und wurde vom AG, einem Bundesland, im Rahmen einer Nebentätigkeitsvereinbarung als Sicherheitsfachkraft beschäftigt. Er musste für zwei Spitalsstandorte ca 1000 Stunden jährlich erbringen, wobei von AG-Seite zunächst geduldet wurde, dass diese ausschließlich in der Dienstzeit erbracht wurden. Nach Schließung eines Spitalsstandortes durch Zusammenlegung mit dem anderen Spitalsstandort schlug die AG-Seite dem Kl eine Abänderung der Nebentätigkeitsvereinbarung vor, welche eine gewisse Stundenerhöhung (1050 Stunden pro Kalenderjahr statt wie bisher knapp unter 1000 Stunden) vorsah, wobei etwas über der Hälfte, nämlich 525 Arbeitsstunden außerhalb der Arbeitszeit (des Hauptarbeitsverhältnisses), zu erbringen gewesen wären. Der AN verweigerte den Abschluss, in der Folge kam es zur Einklagung angeblicher Ansprüche aus der ursprünglichen Nebentätigkeitsvereinbarung, zumal der AG die ursprüngliche Nebentätigkeitsvereinbarung zwischenzeitlich aufgekündigt hatte. Der Kl wandte sich dagegen mit dem Argument, dass es sich um eine verpönte Motivkündigung nach § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG handelte und zudem Unwirksamkeit der Abberufung wegen Nichtbefassung des Arbeitsschutzausschusses nach § 87 Abs 1 ASchG vorliege. Keine der Gerichtsinstanzen und insb auch nicht der OGH konnten sich den Argumenten des Kl anschließen. Die Erwägungen des OGH überzeugen, wie die nachfolgende Analyse (nicht nur des Sachverhaltes, sondern der dabei vorliegenden Problemkreise) ergibt:
Im allgemeinen Arbeitsrecht wird der Standpunkt vertreten, dass es zum selben DG bloß ein Dienstverhältnis geben kann (vgl etwa Rebhahn in
Nach den überzeugenden Ausführungen des OGH steht dem Abschluss einer Nebentätigkeitsvereinbarung betreffend die Ausübung der Funktion einer Sicherheitsfachkraft neben einem Hauptdienstverhältnis auch das ASchG nicht entgegen; die Tätigkeit als Sicherheitsfachkraft muss also nicht unbedingt im Rahmen eines „Hauptdienstverhältnisses“ ausgeübt werden.
Bei der Abgrenzung zwischen Nebenbeschäftigung einerseits und Nebentätigkeit andererseits kommt es auf die Person des AG bzw Auftraggebers an. Ob die Nebenbeschäftigung bzw Nebentätigkeit im (überwiegenden) Interesse des AG des Hauptarbeitsverhältnisses liegt, spielt hier dagegen keine entscheidende Rolle. Es ist also kein Durchschlagen des „Interesses“ in der Form möglich, dass aus einer bloßen Nebenbeschäftigung eine Nebentätigkeit wird. Wird etwa ein VB im Rahmen einer Nebentätigkeitsvereinbarung als Mitglied eines Spruchkörpers oder einer Kommission tätig bzw als Prüfer zur Abnahme von Dienstprüfungen etc, handelt es sich eben um58 eine Nebentätigkeit. Übt derselbe VB beispielsweise des Bundes eine Prüfertätigkeit durchaus auch im Interesse des Bundes aus, da die Kandidaten durch die Bank VB und Beamte dieser Gebietskörperschaft sind, allerdings nicht für den Bund, sondern einen anderen Rechtsträger, etwa einen Verein als Rechtsträger einer Fachhochschule, handelt es sich um eine Nebenbeschäftigung, obwohl hier ein Interesse des Bundes durchaus nicht geleugnet werden kann. Die Abgrenzung zwischen Nebenbeschäftigung und Nebentätigkeit ist aber in erster Linie von systematischem Interesse. Wenngleich die Nebenbeschäftigung als „weiter weg“ als die Nebentätigkeit anzusiedeln ist, unterscheiden sich die rechtlichen Konsequenzen der Ausübung einer Nebenbeschäftigung einerseits und Nebentätigkeit andererseits kaum. Bei Letzterer wird allenfalls argumentiert werden können, dass eine nicht eingehaltene Meldepflicht uU geringer wiegt, da die Nebentätigkeit dem Rechtsträger eher als eine Nebenbeschäftigung, über die der Rechtsträger idR keinen Überblick haben wird, bekannt sein musste. Insoweit mag bei der Nebenbeschäftigung auch ein höheres Informationsbedürfnis der Personalstellen bestehen, da diese eben nicht den entsprechenden Überblick über die Nebenbeschäftigung haben können, wohl aber über die Nebentätigkeiten.
§ 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG verbietet dem AG die Kündigung, wenn diese nur deshalb erfolgt, da der AN bloß nicht offenbar unberechtigte Ansprüche gegenüber dem AG geltend gemacht hat oder geltend macht. Eine derartige außergerichtliche oder gerichtliche Geltendmachung soll den AG nicht dazu berechtigen, gewissermaßen als „Retourkutsche“ seinen DN aus dem Vertragsverhältnis heraus zu kündigen. Die dahingehenden Ausführungen des Kl teilte der OGH jedoch nicht, da es nicht unsachliche Erwägungen waren, die die DG-Seite zur Kündigung bewogen haben. Nicht Unzufriedenheit mit der Arbeitsleistung des Kl oder aber ein gespanntes Verhältnis zwischen dem Kl und bestimmten Vorgesetzten waren der Grund, sondern einzig das Bestreben, den gesetzlich vorgesehenen Einsatz einer Sicherheitsfachkraft zu erreichen, dies auch unter Berücksichtigung des Status der Organisationsänderung (Zusammenlegung von zwei Spitalseinheiten auf eine). Hier half dem Kl auch nicht die Argumentation, dass aufgrund der angestrebten Änderung er nunmehr bisher tolerierte erbrachte Stunden der Nebentätigkeit als Sicherheitsfachkraft nicht mehr innerhalb der Dienstzeit hätte erbringen können, sondern zum Teil außerhalb der Dienstzeit (also in seiner Freizeit). Der Kl bemühte also die Figur der „wohl erworbenen Rechte“, wenngleich freilich nicht so ausdrücklich deklariert. Aufgrund seines Dienstvertrages war er zur entsprechenden Erbringung der üblichen Wochendienststunden verpflichtet. Er konnte darüber hinaus nicht darauf vertrauen, dass eine aus Entgegenkommen gewährte Erleichterung bei der Nebentätigkeit (Erbringung der Stunden zum Großteil bzw zeitweise sogar zur Gänze ausschließlich innerhalb der Dienstzeit des Hauptarbeitsverhältnisses) für alle Zeiten währen würde. Gem Art 125b Abs 5 B-VG hat die Verwaltung einschließlich der Personalverwaltung nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, Raschheit und Zweckmäßigkeit zu erfolgen. Ein Mehrwert für den DG wird regelmäßig nicht darin bestehen, wenn ein DN die Möglichkeit erhält, für dieselbe Dienstzeit quasi zweimal zu kassieren, nämlich einmal im Hauptdienstverhältnis und einmal im Rahmen einer Nebentätigkeitsvereinbarung.
Überzeugend wies der OGH auch darauf hin, dass auch vor dem Hintergrund einer angebotenen Vertragsänderung, welche in der Folge vom AN abgelehnt worden war, nicht zwingend von einer verpönten Motivkündigung gesprochen werden kann. Es stellt zwar das gute Recht des AN dar, eine Vertragsänderung abzulehnen, dadurch gleichzeitig auf die Erfüllung der bisherigen Vereinbarung zu beharren, doch macht ihn dies nicht gegen zukünftige Kündigungen immun. Wenn ein valider Kündigungsgrund vorliegt, wird dieser durch die vorangehend angebotene Vertragsänderung (Änderungskündigung) nicht zu einer anfechtbaren, weil verpönten Motivkündigung.
Nicht erörtert wurde in der E, da von Klagsseite nicht releviert, nach welchem Regime die Kündigung der Nebentätigkeitsvereinbarung überhaupt zu beurteilen war. Geprüft wurde der Aspekt des (Nicht-)Vorliegens der verpönten Motivkündigung nach § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG. Dies setzte die im Fall allerdings nicht strittige Anwendbarkeit des ArbVG voraus. Zur grundsätzlichen bestehenden wechselseitigen Ausschließlichkeit zwischen VBG des Bundes einerseits und ArbVG andererseits siehe Ziehensack, VBG Praxiskommentar § 1 Rz 77 ff und § 32 Rz 50 mwN. Im ArbVG finden sich mehrere Ausschlussklauseln hinsichtlich von Dienstverhältnissen zu Gebietskörperschaft, also zu solchen des Bundes und der Bundesländer. Dies gilt aber nur für Verwaltungsbehörden und Dienststellen der jeweiligen Gebietskörperschaften, nicht auch für deren Betriebe. Bei Betrieben von Gebietskörperschaften kommt also das ArbVG grundsätzlich ebenfalls zur Anwendung und es herrscht daher keine Exklusivität des VBG (des Bundes bzw Bundeslandes).
Demgegenüber hat die Klagsseite aber möglicherweise einen durchaus überprüfenswerten Bekämpfungspunkt nicht argumentativ ins Treffen geführt, nämlich jenen, welchem Kündigungsregime die Nebentätigkeitsvereinbarung überhaupt unterliegen sollte, jenem des allgemeinen Arbeitsrechtes oder des Vertragsbedienstetenrechtes. Das VBG des Bundes wie auch jenes des Landes Niederösterreich (welches im vorliegenden Fall zur Anwendung kam) kennen nämlich den für das öffentliche Dienstrecht kennzeichnenden und repräsentativen erhöhten Bestandschutz. Demnach können Dienstverhältnisse nicht einfach aufgekündigt werden wie im allgemeinen Arbeitsrecht, sondern eben nur dann, wenn bestimmte Kündigungsgründe vorliegen. Diese werden etwa im VBG des Bundes in dessen § 32 genau angeführt. Im vorliegenden Fall wäre es durchaus denkbar, dass, hätte es sich um ein Vertragsbedienstetenverhältnis des Bundes gehandelt, der Kündigungsgrund der Struktur- bzw Organisationsentwicklung einschlägig59 gewesen wäre (siehe hierzu § 32 Abs 4 VBG). Dabei tritt die Besonderheit hinzu, dass dieser Kündigungsgrund dann nicht geltend gemacht werden kann, wenn es sich um einen über 50-jährigen VB handelt, der bereits mehr als zehn Dienstjahre aufweist. Im VB-Recht des Landes Niederösterreich gibt es diesbezüglich die Bestimmung des § 61 Abs 2 lit f nöLVBG (nöLGBl 2300/36), welche dem § 32 Abs 4 VBG nachempfunden wurde. Dazu kennt das nöLVBG in seinem § 57 eine „Quasi-Pragmatisierung“ nach zehn Dienstjahren („Übernahme des VB in ein unkündbares Dienstverhältnis“).
Schließlich war im Fall auch zu klären, inwieweit die Nichtbefassung des Arbeitsschutzausschusses nach § 87 Abs 1 ASchG zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung der ursprünglichen Nebentätigkeitsvereinbarung führen hätte müssen. Im Hinblick auf die Textierung insb des § 92a Abs 3 Satz 3 ArbVG und des § 87 ASchG und auch unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien (ErläutRV 1590 BlgNR 18. GP 129) gelangte der OGH trotz gegenteiliger Lehrmeinungen zum Ergebnis, dass hinsichtlich der Abberufung die Verständigung des Arbeitsschutzausschusses kein Formerfordernis darstellt, das zur Ungültigkeit bzw Unwirksamkeit der Kündigung führen würde.
Dieses Ergebnis überzeugt, zumal eine Bestimmung wie etwa § 10 Abs 9 PVG fehlt. Diese Bestimmung verfügt nämlich als Konsequenz der Nichteinbindung der Personalvertretung ausdrücklich die Rechtsunwirksamkeit der dennoch ausgesprochenen Kündigung oder Entlassung, wenn die entsprechende Klage beim Arbeitsgericht zeitgerecht eingebracht wird. Dem Willen des Gesetzgebers hat aus den vom OGH genannten Gründen wohl eher der Standpunkt entsprochen, dass die Kündigung bzw Entlassung auch rechtswirksam sein sollte, selbst wenn der Arbeitsschutzausschuss nicht von der Kündigung oder Entlassung des Dienstverhältnisses der Sicherheitsfachkraft bzw des Arbeitsmediziners verständigt wird, zumal die gegenteilige Ansicht die Flexibilität des AG im Übermaß beschränken würde und hierfür sachliche Gründe nicht erkennbar sind.
Zur verpönten Kündigung ist noch festzuhalten, dass diese auch im Bereich des VBG gelten sollte, selbst wenn sie in § 32 VBG keinen expliziten Niederschlag gefunden hat. Wenn der Kl tatsächlich beachtliche Mängel sicherheitstechnischer Natur gegenüber dem AG aufgezeigt und der AG nur deshalb, nämlich um sich einer unangenehmen Sicherheitsfachkraft zu entledigen, die Kündigung von dessen Nebentätigkeitsvereinbarung ausgesprochen hätte, wäre die Kündigungsbekämpfung wohl erfolgreich gewesen.
Grundsätzlich kennt das VB-Recht zudem keine Teilkündigung. So kann nicht etwa ein Vollbeschäftigungsverhältnis teilgekündigt werden, wenn von der ganzen Planstelle nur mehr eine halbe Planstelle nach Budgetkürzungen vorhanden ist. Wohl aber ist es möglich, dass ein neben dem Hauptdienstverhältnis bestehendes Dienstverhältnis einer Nebentätigkeit für sich gekündigt wird. Hierbei handelt es sich nicht um eine sonst nicht zulässige Teilkündigung.60