Grenzüberschreitende Beschäftigung im Transportgewerbe
Grenzüberschreitende Beschäftigung im Transportgewerbe
Ausgangspunkt
Kollisionsrechtliche Bestimmung des anzuwendenden Rechts
Grundsätzliches
Vertragsstatut nach der Rom I-VO
Gewöhnlicher Arbeitsort im Ausland – Anwendbarkeit der EntsendeRL?
Bereichsausnahme für die Transportwirtschaft?
Dienstleistungsfreiheit und Verkehrsdienstleistungen
Anwendungswille der EntsendeRL
Beschränkung der EntsendeRL auf bestimmte Entsendetypen
Bloß optionale Erstreckung der Mindestlöhne auf entsandte AN in der Transportwirtschaft
Auslegung des § 7b AVRAG
Ausnahme der Transportwirtschaft von § 7b AVRAG?
Primärrechtskonforme Anwendung des § 7b AVRAG
Beschränkung des Geltungsbereichs auf „fortgesetzte Arbeitsleistungen“
Beschränkung des § 7b AVRAG auf bestimmte Entsendetypen?
Beachtung kollisionsrechtlicher Schranken außerhalb der EntsendeRL
Zusammenfassung
Die möglichen Sachverhaltskonstellationen grenzüberschreitender Arbeitsleistung im Transportgewerbe sind vielfältig. Sie reichen vom bloßen Transit ausländischer LKW oder Züge, der keinen nennenswerten Auswirkungen auf den österreichischen Arbeitsmarkt haben wird, bis zum gezielten Einsatz aus dem Ausland nach Österreich entsandter AN zB als TriebfahrzeugführerInnen, ZugbegleiterInnen oder SpeisewagenmitarbeiterInnen. In den zuletzt genannten Konstellationen kann es aufgrund der wesentlich niedrigeren Löhne, die in den östlichen Nachbarstaaten zu zahlen sind, zur Verdrängung von AN, die dem österreichischen Arbeitsmarkt angehören, sowie deren AG kommen.
Im Folgenden soll untersucht werden, welche Rechtsvorschriften auf Fälle grenzüberschreitender Arbeitstätigkeit im Transportgewerbe anzuwenden sind. Dabei soll der Schwerpunkt der Untersuchung wegen der größten praktischen Relevanz auf die anzuwendenden Mindestlohnbestimmungen gelegt werden.
Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten ist zunächst die grundsätzlich anzuwendende Rechtsordnung festzustellen. Für Verträge, die nach dem 17.12.2009 abgeschlossen werden, enthält die VO 593/2008/EG (Rom I-VO) die maßgeblichen kollisionsrechtlichen Regelungen.*
Die Rom I-VO berührt gem ihrem Art 23 allerdings nicht die Anwendung von Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, die in besonderen Bereichen Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse enthalten. Eine solche Vorschrift ist die EntsendeRL 96/71/EG, die innerhalb ihres Anwendungsbereiches sonderkollisionsrechtliche Regelungen enthält. Die EntsendeRL trifft sonderkollisionsrechtliche Regelungen für den Fall, dass AN vom/von der AG in einen anderen Staat entsandt werden als jenen, der nach der Rom I-VO als der Staat des gewöhnlichen Arbeitsortes bestimmt wird.13
Während die Rom I-VO unmittelbar anwendbares Recht ist, muss die EntsendeRL in nationales Recht umgesetzt werden. Der österreichische Gesetzgeber hat dies in § 7b AVRAG und im AÜG – für den Fall der Arbeitskräfteüberlassung – getan.
Ausgangspunkt für die Frage nach der anzuwendenden Regelung ist zunächst die generellere Regelung, die Rom I-VO. Die auf Arbeitsverträge anzuwendenden Bestimmungen finden sich in Art 8 Rom I-VO. Soweit die Arbeitsvertragsparteien nicht die Anwendbarkeit einer bestimmten Rechtsordnung ausdrücklich vereinbart haben (Rechtswahl* gem Art 8 Abs 1 Rom I-VO), unterliegt der Arbeitsvertrag gem Art 8 Abs 2 Rom I-VO dem Recht des Staates, in dem oder allenfalls von dem aus der AN in Erfüllung des Vertrages gewöhnlich seine Arbeit verrichtet (gewöhnlicher Arbeitsort). Der Staat, in dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird, wechselt nicht, wenn der AN seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet. Das bedeutet, dass im Fall der vorübergehenden Entsendung das Recht des gewöhnlichen Arbeitsortes weiterhin anwendbar bleibt. Kann das anzuwendende Recht nicht nach Art 8 Abs 2 Rom I-VO bestimmt werden, so unterliegt gem Art 8 Abs 3 Rom I-VO der Arbeitsvertrag dem Recht des Staates, in dem sich die Niederlassung befindet, die den AN eingestellt hat. Ergibt sich aus der Gesamtheit der Umstände allerdings, dass der Vertrag eine engere Verbindung zu einem anderen als dem in Abs 2 oder 3 bezeichneten Staat aufweist, ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden.
Maßgeblich für die Bestimmung des anzuwendenden Rechts im Bereich der Transportwirtschaft ist das Urteil des EuGH 15.3.2011, 29/10, Koelzsch, .* Herr Koelzsch, der Lastkraftwagenfahrer ist und seinen Wohnsitz in Osnabrück (Deutschland) hat, wurde von einem luxemburgischen Unternehmen als Fahrer im grenzüberschreitenden Verkehr eingestellt. Der in Luxemburg abgeschlossene Arbeitsvertrag enthält eine Klausel, wonach auf den Vertrag luxemburgisches Recht Anwendung finden soll. Gegenstand des Unternehmens ist die Beförderung von Pflanzen von Dänemark zu Bestimmungsorten vor allem in Deutschland, aber auch in andere europäische Länder mit Lastwagen, deren Abstellplätze sich in Deutschland befinden. In Deutschland verfügt der AG weder über einen Gesellschaftssitz noch über Geschäftsräume. Die Lastwagen sind in Luxemburg zugelassen, die Fahrer sind der luxemburgischen SV angeschlossen.
Luxemburg hatte im Verfahren vorgebracht, dass die Tätigkeit im Transportsektor gerade den Fall betreffe, auf den Art 6 Abs 2 lit b EVÜ (Vorgängerregelung des Art 8 Abs 3 Rom I-VO) abstelle: Es werde in keinem Staat „gewöhnlich“ Arbeit verrichtet, daher komme das Recht des Staates, in dem sich die Niederlassung des AG befinde, zur Anwendung. Der EuGH hält demgegenüber fest, dass das in Art 6 Abs 2 lit a EVÜ (Art 8 Abs 2 Rom I-VO) enthaltene Kriterium des gewöhnlichen Arbeitsortes auch in einem Fall wie dem im Ausgangsverfahren fraglichen anwendbar ist, in dem der AN seine Tätigkeit in mehreren Vertragsstaaten ausübt, wenn es dem angerufenen Gericht möglich ist, den Staat zu ermitteln, mit dem die Arbeit eine maßgebliche Verknüpfung aufweist.
Wird die Arbeit in mehreren Mitgliedstaaten verrichtet, ist das Kriterium des Staates, in dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird, weit auszulegen und so aufzufassen, dass es sich auf den Ort bezieht, an dem oder von dem aus der AN seine berufliche Tätigkeit tatsächlich ausübt, und, in Ermangelung eines Mittelpunkts der Tätigkeit, auf den Ort, an dem er den größten Teil seiner Arbeit ausübt. In der Rs Koelzsch hat der EuGH festgehalten, dass der Staat, in dem ein AN in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, derjenige ist, in dem oder von dem aus er unter Berücksichtigung sämtlicher Gesichtspunkte, die diese Tätigkeit kennzeichnen, seine Verpflichtungen gegenüber seinem AG im Wesentlichen erfüllt.
Dabei muss dem Wesen der Arbeit im internationalen Transportsektor sowie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden sämtlichen Gesichtspunkten Rechnung getragen werden, die die Tätigkeit des AN kennzeichnen. Es ist insb zu ermitteln, in welchem Staat sich der Ort befindet, von dem aus der AN seine Transportfahrten durchführt, Anweisungen zu diesen Fahrten erhält und seine Arbeit organisiert und an dem sich die Arbeitsmittel befinden. Es ist auch zu prüfen, an welche Orte die Waren hauptsächlich transportiert werden, wo sie entladen werden und wohin der AN nach seinen Fahrten zurückkehrt.
Die EntsendeRL enthält Sonderregelungen für den Fall, dass AN von ihrem gewöhnlichen Arbeitsort aus vorübergehend in einen anderen Mitgliedstaat entsandt werden. Die Regelungen der EntsendeRL sind demnach nur auf Sachverhalte anwendbar, in denen eine kollisionsrechtliche Beurteilung aufgrund der Rom I-VO zu dem Ergebnis führt, dass der gewöhnliche Arbeitsort eines/einer AN nicht im Empfangsstaat liegt.*
Die EntsendeRL verpflichtet bzw ermächtigt die Empfangsstaaten, den entsandten AN einen sogenannten „harten Kern“ an Arbeitsbedingungen zu garantieren. Dazu gehört insb die Anwendung von Höchstarbeitszeiten, Mindesturlaub und Mindestlöhnen. Die EntsendeRL ist aber keineswegs auf alle Fälle von vorübergehenden grenzüberschreitenden Entsen-14dungen von AN in gleichem Maße anzuwenden. Sie enthält vielmehr ein differenziertes, komplexes Regelungssystem, das gerade für den Transportsektor auf den verschiedenen Stufen genau zu untersuchen ist.
In der österreichischen Literatur findet sich wiederholt und aufeinander verweisend die Behauptung, dass § 7b AVRAG, die österreichische Umsetzung der EntsendeRL, nicht auf Entsendungen im Transportbereich anzuwenden sei. So soll das fahrende oder fliegende Personal von Transportunternehmen aus dem Geltungsbereich ausgeschlossen sein, sofern dieses seine Tätigkeit regelmäßig in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten ausübt.* Diese Ausnahme findet sich allerdings weder ausdrücklich in § 7b AVRAG noch in der EntsendeRL. Es ist daher zu klären, ob es tatsächlich bestimmte branchenbezogene Ausnahmen von der EntsendeRL und damit auch von § 7b AVRAG gibt.
Die EntsendeRL hat das Ziel, die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit zu erleichtern. Sie stützt sich daher kompetenzrechtlich „insb“ auf die Art 57 Abs 2 und 66 EG* (jetzt Art 53 und 62 AEUV – Dienstleistungsfreiheit). Die Kompetenz der EU zur Liberalisierung im Verkehrsbereich findet sich allerdings nicht im allgemeinen Kapitel über die Dienstleistungsfreiheit der Art 56 ff AEUV, sondern in einem eigenen Kapitel „Verkehr“ (Art 90 ff AEUV). Gem Art 58 Abs 1 AEUV gelten für den freien Dienstleistungsverkehr auf dem Gebiete des Verkehrs die Bestimmungen des Titels über den Verkehr, womit ausdrücklich eine Bereichsausnahme für Verkehrsdienstleistungen aus dem Anwendungsbereich des Kapitels über den freien Dienstleistungsverkehr normiert wird. Zu überlegen ist daher, ob man aus der Stellung der Transportwirtschaft im AEUV den Ausschluss der Transportwirtschaft aus der EntsendeRL folgern muss.
Die Sonderstellung des Verkehrs innerhalb des AEUV ist auf die starke nationale Regulierung der Verkehrsmärkte im Nachkriegseuropa zurückzuführen. Aufgrund der damit verbundenen Schwierigkeiten für eine gemeinsame Verkehrspolitik der Gemeinschaft wurden in einem eigenen Kapitel „Verkehr“ Sonderregelungen zur Herstellung einer speziellen Verkehrs-Dienstleistungsfreiheit normiert. Sie verdrängen als leges speciales grundsätzlich die Vorschriften zur allgemeinen Dienstleistungsfreiheit gem Art 56 ff AEUV. Die Bereichsausnahme des Art 58 Abs 1 AEUV ist demnach so auszulegen, dass die Vorschriften des Verkehrstitels den Bestimmungen über die allgemeine Dienstleistungsfreiheit (Art 56 ff AEUV) regelmäßig vorgehen, sofern und soweit es die besondere Markt- und Wettbewerbssituation der Verkehrsbranche erfordert. * Die sekundärrechtlichen Akte zur Deregulierung und Liberalisierung im Verkehrsbereich beruhen daher auf den Kompetenzgrundlagen der Art 91 ff AEUV. Dazu gehören vor allem Regelungen für den unionsweiten Zugang zu Berufen im Bereich des Verkehrs, für den unionsweiten Zugang von Verkehrsunternehmen zu grenzüberschreitenden Verkehrsmärkten, aber auch sonstige zweckdienliche Maßnahmen.
Dennoch ist die Dienstleistungsfreiheit gem Art 56 ff AEUV für den Verkehr nicht bedeutungslos. Sie ist vielmehr der elementare Vertragsgrundsatz der allgemeinen Dienstleistungsfreiheit, den die Union verpflichtet ist, aufgrund der Spezialvorschriften der Art 90 ff AEUV auch im Verkehrsbereich herzustellen.* Dementsprechend hat der EuGH auch entschieden, dass sekundäres EU-Verkehrsrecht im Lichte der allgemeinen Dienstleistungsfreiheit auszulegen sei.*
Im Jahr 1996, als die EntsendeRL erlassen worden ist, stand der Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften idF von Maastricht* in Geltung. Während Art 57 Abs 2 EGV den Rat der EU gemeinsam mit dem Parlament im Mitentscheidungsverfahren gem Art 189b EGV zur Setzung von Sekundärrecht ermächtigt hat, ermächtigte Art 75 EGV zur Durchführung des Kapitels über die Verkehrspolitik ausschließlich den Rat nach dem Verfahren gem Art 189c EGV. Die EntsendeRL wurde gemeinsam durch den Rat der EU und das Europäische Parlament gem Art 189b EGV erlassen. Diese beiden Organe wären gemeinsam nicht ermächtigt gewesen, Maßnahmen zur Durchführung der Verkehrspolitik gem Art 55 EGV zu regeln.
Fraglich ist nun, ob die EntsendeRL, die aus kompetenzrechtlichen Gründen keine spezifisch verkehrsrechtlichen Regelungen gem Art 75 Abs 1 EGV enthalten konnte, dennoch in Durchführung der allgemeinen Dienstleistungsfreiheit Regelungen für den Bereich der Transportwirtschaft enthalten kann. ME ist dies aus den oben bereits angeführten Gründen der Fall. Das Kapitel über die Verkehrspolitik dient dazu, die als eine der vier Grundfreiheiten geregelte Dienstleistungsfreiheit in dem wirtschaftspolitisch komplexen Bereich des Verkehrs durchzuführen. Daher enthält das Kapitel über den Verkehr die Ermächtigung zur Erlassung verkehrsspezifischer Sekundärrechtsakte. Allgemein die Dienstleistungsfreiheit betreffende Regelungen wie das auf Arbeitsverhältnisse anzuwendende Kollisionsrecht, wie es die EntsendeRL enthält, sind keine verkehrsspezifischen Regelungen. Sie müssen daher nicht für den Transportbereich gesondert erlassen werden. Eine solche Regelung zur Durchführung der allgemeinen Dienstleistungsfreiheit, die ein Gleichgewicht zwischen Wettbewerb und dem Schutz der AN herstellen soll, darf daher gleichermaßen Dienstleister, die unmittelbar von der Dienstleistungsfreiheit gem Art 56 ff AEUV Gebrauch machen, in ihren Geltungsbereich einbeziehen, wie Dienstleister aus der Trans-15portwirtschaft, die von der gem Art 91 Abs 1 AEUV (ex Art 75 Abs 1 EGV) speziell für den Verkehrsbereich geregelten Dienstleistungsfreiheit Gebrauch machen.
Dass Rechtsakte, die arbeitsrechtliche Angelegenheiten im Verkehrsbereich betreffen, durchaus auch auf anderen Kompetenzgrundlagen als Art 91 ff beruhen können, zeigen die Arbeitszeitrichtlinien für verschiedene Verkehrssektoren. Die meisten Arbeitszeitrichtlinien wurden auf die Kompetenztatbestände Art 137 EGV (Sozialpolitik) und Art 139 EGV (Sozialpartnerdialog) gestützt. Das gilt für die RL 1999/63/EG über die Arbeitszeit von Seeleuten, die RL 2000/79/EG über die Arbeitszeit für das fliegende Personal und die RL 2005/47/EG über die Arbeitszeit für das Bahnpersonal. Lediglich die RL 2002/15/EG über die Arbeitszeit im Straßenverkehr wurde auch auf Art 71 (Verkehrspolitik) und die RL 1999/95/EG über die Arbeitszeit auf Schiffen ausschließlich auf diesen Kompetenztatbestand gestützt. Die Regelung arbeitsrechtlicher Belange, mag sie auch AN, die in der Transportwirtschaft beschäftigt sind, betreffen, gehört somit nach dem Willen des Unionsgesetzgebers offenkundig nicht zu jenen verkehrsspezifischen Angelegenheiten, die ausschließlich auf der besonderen Kompetenzgrundlage der Art 91 ff AEUV zu regeln sind.
Die systematische Auslegung der EntsendeRL 96/71/EG deutet ebenfalls klar auf den Willen des Europäischen Gesetzgebers hin, auch die Transportwirtschaft in den Anwendungsbereich der EntsendeRL einzubeziehen. Gem Art 1 Abs 2 EntsendeRL ist diese nicht auf Schiffsbesatzungen von Unternehmen der Handelsmarine anzuwenden. Diese Ausnahmeregelung führt im Umkehrschluss zu dem Ergebnis, dass andere Wirtschaftsbereiche – so die Transportwirtschaft in den Bereichen Straße, Schiene, Luft und der nicht ausgenommene Verkehr zu Wasser – nicht vom Geltungsbereich der Entsende-RL ausgenommen sein sollen.
Geht man den Behauptungen in der österreichischen Literatur, die Transportwirtschaft sei von der EntsendeRL und somit auch von § 7b AVRAG ausgenommen, nach, findet sich deren Ausgangspunkt in den Gesetzesmaterialien zu § 7b AVRAG. In der EB zum Inititiativantrag* und im AB* wird Folgendes festgehalten: „Der Begriff ‚Entsendung‘ orientiert sich einerseits an der bisherigen Begriffsbildung der österreichischen Dogmatik ... und andererseits an der Definition der Entsendung in der Richtlinie. In der Regelung des Anwendungsbereiches (Art 1 Abs 3 lit a) der Richtlinie wird (grenzüberschreitende) Entsendung folgendermaßen umschrieben: Ein Arbeitnehmer wird von einem Unternehmen unter dessen Namen und Leitung in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates im Rahmen eines Vertrages entsandt, der zwischen diesem Unternehmen und dem Dienstleistungsempfänger abgeschlossen wurde, wobei ein Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und entsendendem Unternehmen (jedenfalls) für die Dauer der Entsendung besteht. Im Ratsprotokoll zur Entsenderichtlinie wird diese Regelung näher präzisiert: Entsendung setzt das Vorliegen einer länderübergreifenden Dienstleistung im Namen und unter Leitung eines Unternehmens im Rahmen eines Vertrages zwischen diesem, die Leistung erbringenden Unternehmen und dem Dienstleistungsempfänger und Auftraggeber, voraus. Keine Anwendung findet die Entsenderichtlinie auf Arbeitnehmer, die normalerweise im Hoheitsgebiet zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten tätig sind und zum fahrenden oder fliegenden Personal eines Unternehmens gehören, das im eigenen Namen internationale Personen- und Güterbeförderungen auf dem Schienen-, Land-, Luft- oder Wasserweg durchführt, sowie bei Arbeitnehmern, die zum nicht ortsgebundenen Personal eines Presse-, Rundfunk- oder Fernsehunternehmens oder eines Unternehmens für kulturelle Veranstaltungen gehören, das im eigenen Namen vorübergehend sein Tätigkeit im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates ausübt.
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Die Materialien geben das Ratsprotokoll allerdings nicht richtig wieder. Das Ratsprotokoll geht nämlich nur für den Fall, dass keine Dienstleistungsentsendung* iSd Art 1 Abs 3 lit a RL 96/71/EG vorliegt, von einer Nichtanwendbarkeit der Entsende-RL auf grenzüberschreitende Tätigkeiten im Transport aus.* Ebenso wird eine Nichtanwendbarkeit der RL für Fernseh- und Presseteams ausschließlich für den Fall angenommen, dass die grenzüberschreitende Entsendung nicht deswegen erfolgt, um grenzüberschreitende Dienstleistungsaufträge zu erfüllen. Die beiden genannten Ausnahmen sind daher nicht branchenbezogen, sondern falltypisch zu verstehen, wobei die genannten Tätigkeitsfelder nur exemplarisch verstanden werden können. Das Fehlen eines Dienstleistungsauftrages wird in den genannten Bereichen Verkehr und Medien häufig der Fall sein, ist aber auch in anderen Tätigkeitsbereichen durchaus denkbar und gegeben.
Die Auffassung, dass die Transportwirtschaft nicht per se aus der EntsendeRL 96/71/EG ausgenommen ist, deckt sich mit der Ansicht der Europäischen Kommission, die einer Stellungnahme aus dem Jahr 2009 zum Anwendungsbereich der EntsendeRL zu entnehmen ist: „In summary, international rail, road or air transport is not excluded per se from the scope of the Posting of Workers Directive. Neither the specificity of cabotage activities as such, nor the frequency and diversity of the journeys seem to be pertinent for the application of the Posting of Workers Directive. Provided that the requirements of the Directive are met, it can therefore be applicable.
“* Ebenso zeigt der jüngste Entwurf der Europäischen Kommission zur Durchsetzung der EntsendeRL* die Rechtsauffassung der Kommission, dass die EntsendeRL im Rahmen ihres Geltungsbereiches auch auf die Transportwirtschaft anzuwenden sein soll, wenn auf die Bedeutung der AN-Entsendung in den Branchen „Bau und Transport“ verwiesen wird.*16
Die EntsendeRL erfasst nicht alle Erscheinungsformen geschäftlicher Tätigkeiten, mit denen die Entsendung von AN verbunden ist. Art 1 Abs 3 der RL 96/71/EG nennt vielmehr drei Fälle von Entsendungstatbeständen. Neben der Arbeitskräfteüberlassung und der Konzernentsendung, die weniger problematisch sind,* soll im Folgenden auf die sogenannte „Dienstleistungs- oder Werkvertragsentsendung“ näher eingegangen werden.
Eine Dienstleistungs-Entsendung liegt vor, wenn ein ausländisches Unternehmen eine/n AN in seinem Namen und unter seiner Leitung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates im Rahmen eines Vertrages entsendet, der zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem/der in diesem Mitgliedstaat tätigen DienstleistungsempfängerIn geschlossen worden ist. Nicht unter den Entsendebegriff der RL 96/71/EG fallen somit Arbeitstätigkeiten, die ein AN eines ausländischen Unternehmers auf dem Territorium eines anderen Mitgliedstaates erbringt, ohne dass diese Tätigkeiten für einen im Empfangsstaat tätigen Dienstleistungsempfänger erbracht werden.
Im Transportsektor gibt es vielfach Konstellationen, in denen der Entsendetatbestand der RL 96/71/EG nicht erfüllt ist. Dies ist etwa der Fall, wenn auf dem Territorium eines Staates, in dem der AN Reiseleis tungen erbringt, kein Dienstleistungsempfänger als Auftraggeber der erbrachten Transportdienstleistung vorhanden ist. Als Beispiel sei die Durchfahrt eines Korridorzuges oder das bloße Passieren eines Staatsgebietes mit einem LKW im Fernverkehr genannt (Transit). Ebenso wenig ist der Entsendetatbestand der RL 96/71/EG erfüllt, wenn Güter aufgrund eines im Ausland geschlossenen Beförderungsvertrages bloß an eine Abgabestelle im Empfangsstaat geliefert werden, Auftraggeber und Auftragnehmer dieser Dienstleistung sich jedoch in anderen Staaten befinden (etwa bei Postsendungen). Werden durch die Transportleistung jedoch Dienstleistungen gegenüber einem im Empfangsstaat anwesenden Dienstleistungsempfänger erbracht – etwa durch ein tschechisches Bahnunternehmen, das den Personenverkehr von einem tschechischen Grenzbahnhof nach Linz und zurück für in Österreich befindliche Bahnkunden durchführt –, ist der Tatbestand der EntsendeRL erfüllt. Ebenso ist der Tatbestand erfüllt, wenn ein Fernfahrer nach erfolgreichem Abliefern seiner Ware im Empfangsstaat weitere Beförderungsaufträge in Österreich für einen in Österreich ansässigen Dienstleistungsempfänger übernimmt (Kabotage).
Die EntsendeRL 96/71/EG verpflichtet bzw ermächtigt die Mitgliedstaaten in unterschiedlichem Grad zur Erstreckung von Mindestarbeitsbedingungen auf entsandte AN.
Sind Mindestarbeitsbedingungen insb betreffend Arbeitszeit, Urlaub und Mindestlohnsätze nicht in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften geregelt, trifft die Mitgliedstaaten zur Erstreckung dieser Arbeitsbedingungen auf entsandte AN nur dann eine Verpflichtung, wenn diese Arbeitsbedingungen
in allgemein verbindlichen Tarifverträgen festgesetzt sind, und es sich
um Tätigkeiten in der Bauwirtschaft gem Anhang zur EntsendeRL handelt.
Allerdings werden die Mitgliedstaaten durch Art 3 Abs 10 RL 96/71/EG ermächtigt, Mindestarbeitsbedingungen aus allgemeinverbindlichen Tarifverträgen auch auf andere Branchen auszudehnen. Letzteres steht aber unter dem Vorbehalt, dass eine solche Ausdehnung nicht gegen EU-Primärrecht, insb nicht gegen die Dienstleistungsfreiheit, verstößt.
Die Transportwirtschaft gehört nicht zu den im Anhang zur EntsendeRL 96/71/EG angeführten Tätigkeiten, welche ausschließlich Tätigkeiten in der Bauwirtschaft umfassen. Die Anwendung von Mindestarbeitsbedingungen auf entsandte AN in der Transportwirtschaft hängt somit davon ab, ob die einzelnen Empfangsstaaten von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht haben. Dies wird in der Folge für Österreich im Hinblick auf § 7b AVRAG zu prüfen sein (vgl unten).
Selbst wenn die Mitgliedstaaten von der Ermächtigung des Art 3 Abs 10 RL 96/71/EG Gebrauch gemacht haben, ist die Vereinbarkeit dieser Erstreckung anwendbarer nationaler tarifvertraglicher Normen in jedem Einzelfall im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit dem AEUV zu überprüfen.
Der EuGH hatte in Rs Mazzoleni* die bisher einzige E zu einem Fall der AN-Entsendung, die nicht die Bauwirtschaft betrifft, zu fällen. Das Urteil ist für die Abwägung der beteiligten Interessen richtungsweisend. Ein in Frankreich niedergelassenes Bewachungsunternehmen entsandte seine gewöhnlich in Frankreich beschäftigten AN kurzfristig, teils auch nur stundenweise nach Belgien, um dort Verkaufslokale zu bewachen. Fraglich war, ob die belgischen Behörden die Einhaltung der in Belgien geltenden Mindestlöhne verlangen dürfen.
Der EuGH entschied in diesem Fall, dass es mit der Dienstleistungsfreiheit nicht vereinbar sei, dass ein Mitgliedstaat seine Mindestlöhne auch auf AN erstreckt, die durch im Grenzbereich tätige Unternehmen kurzfristig grenzüberschreitend eingesetzt werden. Dies könne zum einen zu unverhältnismäßig hohen zusätzlichen Verwaltungskosten führen, etwa für eine stundenweise Berechnung des angemessenen Entgelts für jeden AN, je nachdem, ob er/sie während seiner/ihrer Arbeit die Grenze zu einem anderen Mitgliedstaat überschritten hat, und zum anderen zur Zahlung unterschiedlich hoher Entgelte an die Beschäftigten, die alle derselben Operationsbasis angehören und die gleiche Arbeit leisten. Die zuletzt genannte Auswirkung könne wiederum Spannungen zwischen den Beschäftigten zur Folge haben und sogar die Kohärenz der im Niederlassungsmitgliedstaat geltenden Tarifverträge bedrohen.*17
Die damit verbundenen Behinderungen des freien Dienstleistungsverkehrs konnten in diesem Fall nach Ansicht des EuGH nicht mit dem Ziel, den Schutz der AN sicherzustellen, gerechtfertigt werden. Das Ziel des Empfangsstaates, für ausländische AN das gleiche soziale Schutzniveau sicherzustellen wie für die AN des eigenen Mitgliedstaates, könne nämlich als bereits verwirklicht angesehen werden, wenn sich alle betroffenen AN im Aufnahmemitgliedstaat und im Niederlassungsmitgliedstaat hinsichtlich des Entgelts, der Steuerlast und der Sozialabgaben in einer insgesamt gleichen Lage befinden.
Der EuGH verlangt von den Behörden bzw Gerichten im Einzelfall eine genaue Prüfung der Gesamtumstände: Bei der Beurteilung der Frage, ob die Anwendung der Mindestlohnregelung des Empfangsstaates tatsächlich erforderlich und verhältnismäßig ist, haben die nationalen Behörden nach Ansicht des EuGH die Dauer der Dienstleistungen, ihre Vorhersehbarkeit und die Frage zu berücksichtigen, ob sie weiterhin der Operationsbasis im Herkunftsstaat angehören oder tatsächlich in den Empfangsstaat „umgesetzt“ werden. Weiters ist die Höhe des Entgelts, die Dauer der Arbeit, sowie die Höhe der Sozialabgaben und die steuerliche Belastung mit zu berücksichtigen.
§ 7b AVRAG enthält die Umsetzung der EntsendeRL für den Bereich der Dienstleistungs-Entsendungen: „Ein Arbeitnehmer, der von einem Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, hat unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung (ua) zwingend Anspruch auf zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt.
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Die Regelung des § 7b AVRAG ist umfassend formuliert und wirft im Hinblick auf ihren Anwendungswillen und ihre Vereinbarkeit mit den komplex gestalteten unionsrechtlichen Vorgaben verschiedene Rechtsfragen auf.
Für die Auslegung des § 7b AVRAG bedeutet die in der EntsendeRL differenziert geregelte Verpflichtung bzw Ermächtigung der Mitgliedstaaten zur Erstreckung ihrer Arbeitsbedingungen auf entsandte AN zweierlei: Zunächst müssen bei richtlinienkonformer Interpretation die Regelungen des § 7b AVRAG auch auf den Transportbereich dort angewendet werden, wo die Entsende-RL eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Anwendung ihrer eigenen Normen auf entsandte AN normiert. Dies ist jedenfalls für Arbeitsbedingungen, die in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften – etwa im UrlG oder im AZG – geregelt sind, der Fall.
Für den wettbewerbspolitisch interessantesten Punkt, nämlich die Erstreckung der kollektivvertraglichen Mindestlöhne auf entsandte AN, sieht die EntsendeRL außerhalb der Baubranche bloß eine Ermächtigung der Mitgliedstaaten vor. Die Mitgliedstaaten müssen kollektivvertragliche Mindestlohnregelungen nicht auf entsandte AN erstrecken. Es ist daher zu überlegen, ob man aufgrund der oben genannten Erwägungen in den Materialien* zu § 7b AVRAG (vgl 3.3.1.2.) zu dem Ergebnis kommen muss, dass der österreichische Gesetzgeber für Entsendungen im Transportsektor eine Anwendung der österreichischen kollektivvertraglichen Mindestlöhne ausschließt.
Bei genauer Betrachtung ist dies mE zu verneinen. Zunächst finden die Überlegungen der Materialien keinerlei Niederschlag im Wortlaut des Gesetzestextes. Der Wortlaut ist umfassend und muss aufgrund der Verpflichtung aus der EntsendeRL 96/71/EG, in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften normierte Entgelt-, Urlaubs- oder Arbeitszeitregelungen (zB Satzungen, Mindestlohntarife, UrlG, AZG) auf entsandte AN aller Wirtschaftsbereiche zu erstrecken, jedenfalls bezüglich dieser Art von Rechtsnormen auf alle AN angewendet werden. Der Wortlaut des § 7b AVRAG enthält darüber hinaus keine Anhaltspunkte, dass der österreichische Gesetzgeber für Ansprüche aus Kollektivverträgen differenzieren wollte und diesbezüglich eine Beschränkung auf die Bauwirtschaft oder eine Ausnahme für bestimmte Wirtschaftsbereiche vorsehen wollte.
Außerdem ist es höchst zweifelhaft, ob den Erläuterungen einiger Abgeordneter in einem Initiativantrag, die auf der falschen Wiedergabe von EU-Protokollen beruhen, tatsächlich ein auslegungsrelevanter Inhalt zukommen darf. Im Übrigen muss mE auch eine verfassungskonforme Interpretation zu dem Ergebnis führen, dass die Transportwirtschaft nicht aus dem Geltungsbereich des § 7b AVRAG ausgenommen ist, da dies sonst aus nicht ersichtlichen sachlichen Gründen zu einem gleichheitswidrigen Ergebnis führen würde.
Die Ermächtigung des Art 3 Abs 10 RL 96/71/EG zur Ausdehnung kollektivvertraglicher Entgeltbestimmungen steht, wie bereits festgehalten, für andere Branchen als die Baubranche unter dem Vorbehalt der Vereinbarkeit mit dem AEUV. In der Rs Mazzoleni hat der EuGH gezeigt, wie im Einzelfall vorzugehen sein kann.
Daraus folgt, dass § 7b AVRAG trotz seines umfassenden Wortlautes nicht in jedem Entsendungsfall außerhalb der Bauwirtschaft zur Anwendung kommen muss. Ob die Entgeltregelungen österreichischer Kollektivverträge auf bestimmte Entsendesachverhalte in der Transportwirtschaft tatsächlich anzuwenden sind, ist im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten des AEUV, allen voran der Dienstleistungsfreiheit, zu prüfen.
Die Judikatur des EuGH macht deutlich, dass die Erstreckung kollektivvertraglicher Entgeltbestimmungen des Aufnahmestaates auf AN aus den Entsendestaaten grundsätzlich als Beschränkung der Dienst-18leistungsfreiheit zu sehen ist. Eine solche Beschränkung kann jedoch durch das Allgemeininteresse am sozialen Schutz der entsandten AN gerechtfertigt werden.* In seiner jüngeren Rsp akzeptiert der EuGH als weitere Rechtfertigungsgründe Maßnahmen des Aufnahmestaates zum Schutz seiner Unternehmen vor unlauterem Wettbewerb* und zum Schutz der AN des Aufnahmemitgliedstaates gegen ein etwaiges Sozialdumping.* Die zur Erreichung dieser Ziele getroffenen Maßnahmen müssen allerdings dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen. Die Anwendung von Mindestlohnbestimmungen darf von einem/einer ausländischen UnternehmerIn etwa nur dann verlangt werden, wenn diese hinreichend genau und zugänglich sind. Die Einhaltung solcher Verpflichtungen darf für den/die ausländische/n UnternehmerIn nicht unmöglich oder übermäßig schwer sein.* Das Urteil Mazzoleni zeigt, dass gerade im Fall kurzfristiger, grenzüberschreitender Einsätze abzuwägen ist, ob dem erhöhten Verwaltungsaufwand für den/die ausländische/n AG überhaupt ein nennenswerter Nutzen für die entsandten AN gegenübersteht, wenn das Lohnniveau im Entsende- und im Aufnahmestaat im Großen und Ganzen gleich ist.
Umgelegt auf Sachverhaltskonstellationen in österreichischen Grenzregionen hieße das, dass bei kurzfristigen grenzüberschreitenden Entsendungen zwischen zwei Hochlohnstaaten wie Deutschland und Österreich eine Erstreckung der Mindestlöhne möglicherweise nicht zulässig ist, in Grenzregionen zu Tschechien, Ungarn oder der Slowakei dagegen schon. Im letzteren Fall würde das Ziel der Vermeidung von Lohn- und Sozialdumping im Interesse der AN und UnternehmerInnen des Aufnahmestaates die Erstreckung der Mindestlöhne rechtfertigen. Diese aus der Rsp des EuGH ableitbare Differenzierung spiegelt wieder, welche Art von Wettbewerb aus unionsrechtlicher Sicht erwünscht bzw unerwünscht ist. Könnte ein ausländisches Unternehmen über die Lohndifferenz inländische Unternehmen unlauter konkurrenzieren, lassen sich Eingriffe in die Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen.
Als hilfreich für eine solche primärrechtskonforme Interpretation des § 7b AVRAG könnte sich die Einschränkung des Geltungsbereiches des § 7b AVRAG auf Entsendungen zu „fortgesetzten Arbeitsleistungen“ erweisen.
Was der Gesetzgeber unter einer Entsendung zur „fortgesetzten Arbeitsleistung“ versteht, wird weder aus dem Wortlaut des Gesetzes noch aus den Materialien klar. Binder geht von der Grundregel aus, dass die übertragene Arbeitsaufgabe eine gewisse zeitliche Streckung aufweisen muss, die auch noch nach dem Arbeitsbeginn wiederholte Konkretisierungen und Präzisierungen durch den entsendenden Unternehmer notwendig macht. Ganz kurzfristige, in sich geschlossene Aufträge sollen aus dem Geltungsbereich des § 7b AVRAG herausfallen.* Durchquert also ein/e aus dem Ausland entsandte/r AN (einmalig) für ein paar Stunden österreichisches Territorium, erbringt er/sie aufgrund der Kürze seines Aufenthaltes in Österreich keine fortgesetzten Arbeitsleistungen iSd § 7b AVRAG und fällt somit aus dessen Geltungsbereich.
Binder scheint in seiner Betrachtungsweise allerdings ausschließlich auf den/die einzelne/n AN abzustellen und berücksichtigt nicht die Art der unternehmerischen Gesamtleistung seines/ihres AG auf dem Gebiet des Empfangsstaates. Im Transportbereich gibt es jedoch häufig Konstellationen, in denen zwar der/die einzelne AN nur kurzfristig grenzüberschreitend im Einsatz ist, der/die UnternehmerIn aber dauerhaft ausländische Strecken bewirtschaftet und dabei verschiedene, einander ablösende AN einsetzt. Es ist somit zu prüfen, ob Sachverhalte, in denen sich mehrere kurzfristig eingesetzte AN abwechseln, von der Regelung des § 7b AVRAG erfasst sein sollen.
Der Kernpunkt ist mE die Frage, aus welchem Blickwinkel man einen Sachverhalt betrachtet, um die „Fortgesetztheit“ der Arbeitsleistung zu beurteilen. Beurteilt man dies mit Blick auf den/die kurzfristig entsandte/n AN, ist seine/ihre Arbeitsleistung tatsächlich nicht als „fortgesetzt“ zu qualifizieren. Betrachtet man jedoch die gesamte Tätigkeit des Unternehmens auf dem Territorium des Aufnahmemitgliedstaates, die sich dort – ebenfalls wie in der Rs Mazzoleni geschehen – womöglich über Monate erstreckt, kann dies sehr wohl als „fortgesetzte Arbeitsleistung“ qualifiziert werden.
Die Materialien zu § 7 AVRAG idF BGBl 1993/459, der Vorgängerbestimmung zu § 7b AVRAG, halten ausdrücklich fest, dass es für die (damals notwendige) Entsendungsdauer von mindestens einem Monat nicht darauf ankommt, ob ein und derselbe/dieselbe AN über einen Monat beschäftigt ist, oder ob der/die AG die Arbeiten durch wechselnde AN durchführen lässt.* Auch die EntsendeRL 96/71/EG gibt Anhaltspunkte für ein Verständnis der Entsendedauer, das auf die Gesamttätigkeit des Unternehmers abstellt: Gem Art 3 Abs 6 RL 96/71/EG ist bei der Berechnung der Entsendungsdauer, die für etwaige Ausnahmen von den Regelungen der EntsendeRL ausschlaggebend ist, die Dauer einer gegebenenfalls im Rahmen einer Entsendung von einem/einer zu ersetzenden AN bereits zurückgelegten Entsendungsdauer zu berücksichtigen.
Außerdem müssen Überlegungen zum Schutzzweck der Erstreckung der Mindestlohnregelungen des Empfangsstaates für eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 7b AVRAG herangezogen werden: Hier ist einerseits der Schutz der entsandten AN von Bedeutung, wie es auch aus der Rs Mazzoleni deut-19lich hervorkommt. Dieses Urteil ist jedoch aus dem Jahr 2002. Seit dem Jahr 2004, dem Beitrittsjahr der Mittel- und Osteuropäischen Staaten zur EU, betont der EuGH regelmäßig auch die Interessen der Unternehmen des Empfangsstaates an einem fairen Wettbewerb und den Schutz der AN des Empfangsstaates mit ihrem Interesse an einem Erhalt ihrer Arbeitsplätze. Mit Rücksicht auf das Ziel, durch die Erstreckung der Mindestlohnregelungen des Empfangsstaates auch die Unternehmen des Empfangsstaates vor unfairem Wettbewerb über Lohndumping zu schützen, ist daher der Begriff „fortgesetzte Arbeitsleistung“ aus dem Blickwinkel der gesamten Aktivitäten des/der grenzüberschreitend tätigen UnternehmerIn im Empfangsstaat zu interpretieren.
Damit können etwa Fälle, in denen grenzüberschreitend tätige Eisenbahnunternehmen einzelne LokführerInnen, gemessen an deren Gesamtarbeitszeit, nur kurzfristig in Österreich einsetzen, dennoch so gelöst werden, dass auf diese LokführerInnen die österreichischen Mindestlohnregelungen anzuwenden sind, wenn das Unternehmen regelmäßig grenzüberschreitend bestimmte Strecken befährt.
Es wurde bereits festgehalten, dass es eine Vielzahl von rechtlichen und tatsächlichen Konstellationen gibt, unter denen grenzüberschreitende Transportleistungen erbracht werden. Sie reichen vom bloßen Transit durch ein Staatsgebiet über grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung für eine/n VertragspartnerIn im Aufnahmestaat bis zu Kabotage-Leistungen, bei denen AuftraggeberIn und DienstleistungsempfängerIn innerhalb eines Staates ansässig sind.
Wie oben gezeigt, ist der Geltungsbereich der EntsendeRL 96/71/EG – abgesehen von der Arbeitskräfte- und Konzernüberlassung, die nicht in § 7b AVRAG, sondern im AÜG umgesetzt sind – auf die Dienstleistungsentsendung beschränkt. Aus dem allgemein gehaltenen Wortlaut des § 7b ARAG geht eine solche Beschränkung jedoch nicht hervor. Es ist daher zu prüfen, ob § 7b AVRAG ausschließlich der Umsetzung der EntsendeRL dienen und damit in seinem Anwendungsbereich auf die von der RL erfassten Entsendetypen beschränkt sein soll. Wäre § 7b AVRAG lediglich auf Dienstleistungsentsendungen anzuwenden, gäbe es für die Erstreckung österreichischer Kollektivvertragslöhne auf Transportleistungen, bei denen es keinen Dienstleistungsempfänger in Österreich gibt, wie etwa im Transit, keine innerstaatliche Rechtsgrundlage.
Ausgangspunkt für die Auslegung des § 7b AVRAG ist seine Vorgängerbestimmung gem § 7 AVRAG idF BGBl 1993/459. Der österreichische Gesetzgeber hat im Jahr 1993 im Hinblick auf den Beitritt Österreichs zum EWR und zur Europäischen Gemeinschaft in § 7 AVRAG (alte Fassung) normiert, dass aus dem Ausland entsandte AN, die im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung oder zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, Anspruch auf das österreichische kollektivvertragliche Mindestentgelt haben. Ziel der Regelung war es, zu verhindern, dass im Zusammenhang mit der zukünftig geltenden Dienstleistungsfreiheit österreichische Arbeitsbedingungen unterlaufen würden.* Zu diesem Zeitpunkt war die EntsendeRL 96/71/EG noch nicht erlassen. Der Geltungsbereich des § 7 AVRAG war allgemein gehalten und damit auf alle Arten von Entsendungen anwendbar. Im Jahr 1999 passte der österreichische Gesetzgeber die Regelung an die dann umzusetzende EntsendeRL 96/71/EG an und verortete sie in § 7b AVRAG. Der Wortlaut des § 7b AVRAG ist weiterhin allgemein formuliert und schließt an die Definition des § 7 AVRAG idF BGBl 1993/459 an. Er beschränkt sich nicht ausdrücklich auf eine Umsetzung der EntsendeRL. Auch die Materialien zu § 7b AVRAG halten fest, dass sich der Entsendebegriff einerseits an der bisherigen Begriffsbildung der österreichischen Dogmatik und andererseits an der Definition des Art 1 Abs 3 lit a RL 96/71/EG (Dienstleistungsentsendung) orientiere.*
Zusammengefasst bedeutet das, dass sich der Anwendungswille des § 7b AVRAG durchaus auch auf Entsendungen erstreckt, die nicht in den Geltungsbereich der EntsendeRL fallen. § 7b AVRAG könnte daher durchaus auch für Verkehrsleistungen im Transit zur Anwendung kommen, wenn man das Vorliegen einer Entsendung zur „fortgesetzten“ Arbeitsleistung aufgrund der Gesamtumstände bejaht.
Für Entsendesachverhalte, die nicht in den sonderkollisionsrechtlichen Geltungsbereich der EntsendeRL 96/71/EG fallen, sind die allgemeinen kollisionsrechtlichen Regelungen der Rom I-VO anzuwenden. § 7b AVRAG ist für solche Fälle an den unmittelbar anwendbaren Vorgaben der Rom I-VO zu messen. Die Rom I-VO und die EntsendeRL regeln das Kollisionsrecht nunmehr gemeinsam und abschließend.*
Fällt ein Sachverhalt wie etwa die Tätigkeit eines/einer LKW-FahrerIn oder eines/einer LokführerIn im Transit nicht in den Geltungsbereich der EntsendeRL 96/71/EG, ist nach Art 8 Rom I-VO grundsätzlich das Recht des gewöhnlichen Arbeitsortes anzuwenden, selbst wenn der/die AN seine/ihre Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet. Die Entgeltansprüche des/der AN richten sich dann nach dem Recht des gewöhnlichen Arbeitsorts.
Der vom EuGH in früheren Entscheidungen* in den Raum gestellte Satz, dass es das Gemeinschaftsrecht den Mitgliedstaaten nicht verwehrt, ihre Rechtsvorschriften über die Mindestlöhne oder die hierüber von den Sozialpartnern geschlossenen Tarifverträge20 auf alle Personen auszudehnen, die in ihrem Staatsgebiet tätig sind, ist in dieser Allgemeinheit nicht mehr richtig. Zum Zeitpunkt dieser Entscheidungen gab es im Gegensatz zu heute keine gemeinschaftlich geregelten kollisionsrechtlichen Normen.*
Nunmehr bestimmt außerhalb des Anwendungsbereichs der EntsendeRL Art 8 Rom I-VO zwingend das bei grenzüberschreitenden Arbeitstätigkeiten anzuwendende Recht. Die Mitgliedstaaten haben nur mehr unter der Voraussetzung die Möglichkeit, die Einhaltung bestimmter zwingender Arbeitsnormen zu verlangen, dass diese als Eingriffsnormen iSd Art 9 Rom I-VO qualifiziert werden können.
Art 9 Rom I-VO definiert Eingriffsnormen als zwingende Vorschriften, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses, insb seiner politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation, angesehen wird, dass sie ungeachtet des nach Maßgabe der Rom I-VO auf den Vertrag anzuwendenden Rechts auf alle Sachverhalte anzuwenden sind, die in ihren Anwendungsbereich fallen. Ob eine mitgliedstaatliche Norm, die ihrerseits einen internationalen Anwendungswillen hat, auch iSd Art 9 Rom I-VO als Eingriffsnorm definiert werden kann, hat der EuGH im Rahmen seines Auslegungsmonopols* zu entscheiden.
Bisher wurde in der Literatur festgehalten, dass Eingriffsnormen entweder öffentlich-rechtlicher (zB AZG, ANSchG) oder privatrechtlicher Art sein können. Bei privatrechtlichen Eingriffsnormen (zB Garantien von Mindestlöhnen, Mindesturlaubsdauer oder Lohnfortzahlung im Krankheitsfall) ist nach Schwimann* das öffentliche Interesse primär an der Strafsanktion bei Normverletzung, bei Fehlen einer solchen an der besonderen ordnungspolitischen Funktion („rechtspolitischer Aufladung“) der Vorschrift zu erkennen; im letztgenannten Fall ist zu prüfen, ob die Vorschrift über den privaten Interessenausgleich (etwa gerechter Lohn für die Arbeit) hinaus einen besonderen wirtschafts-, sozial-, gesundheits- oder kulturpolitischen Zweck verfolgt. Diese Überlegungen werden mE auch für die Auslegung des Art 9 Rom I-VO gelten.
Seit der Einführung der Strafbestimmungen für Unterbezahlung durch Unterschreitung des Grundlohnes durch das LSDB-Gesetz* kann kein Zweifel bestehen, dass ein verstärktes öffentliches Interesse in Österreich daran besteht, dass AG für die Ausführung bestimmter Tätigkeiten auf österreichischem Territorium ein bestimmtes, an den österreichischen Kollektivvertragslöhnen orientiertes Entgelt bezahlen. Das öffentliche Interesse beruht sowohl auf sozialpolitischen als auch auf arbeitsmarktpolitischen Gründen, insb zur Verhinderung von Lohn- und Sozialdumping. § 7b ist daher als Eingriffsnorm mit einem eigenen, vom Arbeitsvertragsstatut unabhängigen, Anwendungswillen zu qualifizieren.
Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Anwendung einer Norm als Eingriffsnorm zu keiner Verletzung von EU-Primärrecht, allen voran der Grundfreiheiten, führen darf. Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Anwendung einer österreichischen Norm als Eingriffsnorm, die darin liegende Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit des/der ausländischen UnternehmerIn rechtfertigen kann. Daher könnte gerade im Fall von kürzeren Entsendetatbeständen, wie etwa bei Reisebewegungen ausländischer AN auf österreichischem Territorium im Transit, in denen es zu keiner Verdrängung österreichischer Unternehmen vom Markt kommt und keine wesentlichen sozialen Interessen verletzt werden, die Anwendbarkeit des § 7b AVRAG als Eingriffsnorm im konkreten Einzelfall zu verneinen sein.
Für Entsendesachverhalte, die nicht in den sonderkollisionsrechtlichen Geltungsbereich der EntsendeRL 96/71/EG fallen, sind die allgemeinen kollisionsrechtlichen Regelungen der Rom I-VO anzuwenden. Die Rom I-VO und die EntsendeRL regeln das Kollisionsrecht gemeinsam und abschließend.
Grundsätzlich ist auf AN in der Transportwirtschaft die Arbeitsrechtsordnung des gewöhnlichen Arbeitsortes anzuwenden. Zur Feststellung des gewöhnlichen Arbeitsortes ist insb zu ermitteln, in welchem Staat sich der Ort befindet, von dem aus der/die AN seine/ihre Transportfahrten durchführt, Anweisungen zu diesen Fahrten erhält und seine/ihre Arbeit organisiert und an dem sich die Arbeitsmittel befinden. Es ist auch zu prüfen, an welche Orte die Waren hauptsächlich transportiert werden, wo sie entladen werden und wohin der/die AN nach seinen Fahrten zurückkehrt.
Die EntsendeRL enthält Sonderregelungen für den Fall, dass die kollisionsrechtliche Beurteilung aufgrund der Rom I-VO zu dem Ergebnis führt, dass der gewöhnliche Arbeitsort eines/einer AN nicht im Empfangsstaat liegt.
Eine systematische Auslegung der EntsendeRL deutet klar auf den Willen des Europäischen Gesetzgebers hin, auch die Transportwirtschaft in den Anwendungsbereich der EntsendeRL einzubeziehen. Die Kompetenzbestimmungen des AEUV betreffend Verkehrsdienstleistungen stehen dem nicht entgegen. § 7b AVRAG ist ebenso wie die EntsendeRL auf Entsendungen in der Transportwirtschaft anzuwenden.
Die EntsendeRL ermächtigt die Mitgliedstaaten auch für andere Branchen als die Bauwirtschaft, ihre Kollektivvertragslöhne auf entsandte AN auszudehnen. Dies steht allerdings unter dem Vorbehalt der Vereinbarkeit mit dem AEUV, insb den Grundfreiheiten. Daraus folgt, dass trotz der umfassenden Formulierung des § 7b AVRAG die Anwendung österreichischer Kollektivvertragslöh-21ne auf entsandte AN in der Transportwirtschaft nicht erfolgen darf, wenn dies weder im Interesse des AN-Schutzes noch zum Schutz der österreichischen Wirtschaft und des Arbeitsmarktes vor Lohn- und Sozialdumping notwendig ist.
Im Transportsektor gibt es Konstellationen, in denen der Entsendetatbestand der EntsendeRL mangels Dienstleistungsentsendung nicht erfüllt ist, weil durch die Transportleistung kein Vertrag mit einem/einer in Österreich tätigen DienstleistungsempfängerIn erfüllt wird. Dies trifft vor allem auf den reinen Transitverkehr zu. Auf diese Sachverhalte ist ausschließlich die Rom I-VO anzuwenden.
In solchen Fällen ist im Einzelfall zu prüfen, ob die österreichischen Mindestlöhne auf entsandte AN erstreckt werden dürfen. § 7b AVRAG ist zwar als Eingriffsnorm iSd Art 9 Rom I-VO zu qualifizieren. Dennoch darf es durch die Anwendung österreichischer Löhne auf entsandte AN zu keiner Verletzung der Dienstleistungsfreiheit kommen. Im reinen Transitverkehr wäre eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit durch die Erstreckung österreichischer Löhne wohl weder im Interesse des AN-Schutzes noch zum Schutz der österreichischen Wirtschaft bzw des Arbeitsmarktes zu rechtfertigen.