3Personenbetreuung älterer Menschen in ihrem Eigenheim – Abgrenzungsfragen
Personenbetreuung älterer Menschen in ihrem Eigenheim – Abgrenzungsfragen
Die Betreuung von Personen in deren Privathaushalt kann im Rahmen eines Dienstverhältnisses oder im Rahmen einer selbständigen Erwerbstätigkeit erfolgen. Es hat aber grundsätzlich bei der allgemein vom OGH judizierten Abgrenzung der in Betracht kommenden Vertragstypen zu verbleiben. Nach der Struktur des Hausbetreuungsgesetzes (HBeG) ist dieses auch nicht bloß auf eine 24-Stunden-Pflege, sondern allgemein anzuwenden. Es ist nicht zweifelhaft, dass einzelne Betreuungsleistungen auch in Privathaushalten im Rahmen von selbständigen Tätigkeiten angeboten werden.
Die Differenz zwischen dem Ansatz für den Monatslohn der aufgenommenen DN [...] und dem hochgerechneten Monatslohn der nicht aufgenommenen DN lässt sich aus der Sachleistung „Wohnung und Verpflegung“ nicht erklären. Vielmehr liegt dieser Differenz offensichtlich auch die unterschiedliche Struktur und Qualität der Erbringung der Arbeitsleistung und deren Nachfrage zugrunde, also auch eine unterschiedliche Art der Arbeit.
Die 1933 geborene und am 1.3.2008 verstorbene, zuletzt pflegebedürftige Lebensgefährtin des nunmehr Bekl (ihres Erben) hatte bereits im Jahr 2003 ihren ersten Schlaganfall. Sie (im Folgenden: die Erblasserin) fand im Anschluss daran im Rahmen der Betreuung in einem Sanatorium eine Pflegerin, die sie zuerst nur stundenweise, später aber „im 24-Stunden-Rhythmus“ beschäftigte. Als Entgelt wurden 100 € pro 24 Stunden Dienst vereinbart. Da dieser Pflegerin die alleinige Pflege zu umfangreich wurde, wurde in weiterer Folge auch ihre Zwillingsschwester, die nunmehrige Kl, zu diesen Konditionen beschäftigt. Beide gaben während der Betreuung ihre eigenen Wohnungen nicht auf. Um den Schwestern das Wochenende teilweise freizuhalten und auch etwa zweiwöchige Urlaube zu ermöglichen, wurden in weiterer Folge noch andere von diesen ausgewählte Pflegepersonen beschäftigt. Über eine Ausbildung zur Krankenpflegerin oder zur Altenbetreuerin verfügen beide Schwestern nicht. Während eines 24-Stunden-Dienstes richteten die Schwestern das Frühstück und ein kleines Abendessen, wuschen die Erblasserin und begleiteten diese auch bei Besorgungen oder Spaziergängen. Sie versorgten die Wäsche der Erblasserin und erledigten die kleinen Reinigungsverrichtungen. Das Mittagessen wurde in einem visa-vis gelegenen Gasthaus gemeinsam eingenommen. Die Schwestern wurden im Haushalt der Erblasserin voll verköstigt. Die Erblasserin beschäftigte zusätzlich noch eine Bedienerin, die einmal pro Woche drei bis vier Stunden die geräumige Dreizimmerwohnung mit Nebenräumen gründlich reinigte. Nach dem zweiten Schlaganfall im Jahr 2005 wurde die Erblasserin immobil und sprach schlechter und eine Demenzerkrankung kam hinzu. Der Hausarzt kam unter der Woche täglich und verabreichte Spritzen. Einmal pro Woche kam eine Friseurin, die der Erblasserin die Haare wusch und sie pedikürte. Die Erblasserin hielt sich sehr viel im Bett auf, teilweise aber auch im Aufenthaltsraum. Die Pflegepersonen konnten auf einer Couch im Aufenthaltsraum schlafen. Die Erblasserin verlangte öfters als notwendig einen Windelwechsel, was von der Kl als schikanös empfunden wurde. Außerdem bestand die Erblasserin, obwohl sie alleine essen konnte, manchmal darauf, gefüttert zu werden. Fuhr die Erblasserin auf Kur, nahm sie eine der Pflegepersonen mit und für diesen Zeitraum wurde eine Entlohnung von „ca 20 €“ vereinbart. Für Tage, an denen die Erblasserin in das Krankenhaus ging oder aus dem Krankenhaus zurückkehrte, wurde eine herabgesetzte Entlohnung von 50 € vereinbart. In der Zeit stationärer Krankenhausaufenthalte von etwa drei bis vier Wochen im Jahr wurden keine Pflegeleis tungen erbracht, jedoch besuchten die Schwestern teilweise die Erblasserin und brachten dabei von ihr benötigte Gegenstände mit, wie etwa ein Ladegerät für ein Handy.
Den Einkünften der Erblasserin von 3.214,90 € standen Ausgaben von 5.196 €, ua für die 24-Stunden-Pflege, aber auch für andere Besorgungen gegenüber. Die Schwestern erhielten fallweise „Sonderzahlungen“ iS von Geldgeschenken. Vom 1.11.2003 bis 21.7.2007 waren sie nach der Feststellung der Versicherungspflicht als Arbeiterinnen gemeldet. In weiterer Folge wurde nur eine der beiden Zwillingsschwestern gemeldet, „da wegen ihrer Ähnlichkeit ohnehin beide die e-Card bei Kontrollen vorweisen konnten“.
Der Sachwalter meldete die Kl schließlich am 25.2.2008 mit 1.1.2008 rückwirkend zur SV an. Mit der Kl wurde ein Personenbetreuungsvertrag geschlossen. Vereinbarungsgemäß sollte § 2 A Z 6 des Mindestlohntarifs für im Haushalt Beschäftigte zur Anwendung kommen. Als Bezahlung wurden ca 1000 € zuzüglich 402,90 € und Zuzahlungen festgehalten. Auch die volle Verpflegung und ein Wohnraum sollten zur Verfügung gestellt werden. „Die ursprüngliche Entlohnungsvereinbarung von 100 € netto pro 24-Stunden-Dienst wurde aufrecht erhalten.“ Es sollte nur zusätzlich eine sozialversicherungsrechtliche Anmeldung und Legalisierung erfolgen. Zusätzlich wurden noch am 15.2.2008 1.059, 42 € und im Jänner 2008 weitere 300 € bzw im Februar weitere 750 € geleistet. Beim Begräbnis der Erblasserin wurden der Kl 500 € netto bezahlt.
Die Kl begehrt mit ihrer Klage an Sonderzahlungen für die Zeit vom 1.1.2005 bis 31.3.2008 14.625 € netto und eine Lohndifferenz für die Zeit der Spitalsund Kuraufenthalte der Erblasserin im Ausmaß von 4.120,58 € netto. [...] Sie stützt sich zusammengefasst darauf, dass sie nicht in den Haushalt der Erblasserin aufgenommen gewesen sei und daher § 2 B des Mindestlohntarifs zur Anwendung komme. [...]
Der Bekl beantragt die Abweisung des Klagebegehrens und wendete zusammengefasst ein, dass die29 Ansprüche aus dem Jahr 2005 bereits verjährt seien. Auch seien die Sonderzahlungen mit dem bezahlten Entgelt mitabgegolten worden. [...] Im Ergebnis sei für die Zeit vor dem Inkrafttreten des HBeG gar kein Mindestlohntarif anzuwenden.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Das vereinbarte Entgelt von 100 € pro Tag sei bezahlt worden. Der Arbeitsvertrag habe auch gewisse Merkmale eines Werkvertrags, da sich die Kl habe vertreten lassen können. [...] Die Anwendung des HausgG und des Mindestlohntarifs scheitere daran, dass dies von den Beteiligten nicht beabsichtigt gewesen und daher die nunmehrige Berufung darauf sittenwidrig sei. [...]
Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Kl teilweise Folge und änderte es dahin ab, dass es 17.837, 24 € netto sA an restlichen Sonderzahlungen und Entgelten zusprach, aber den Anspruch auf weitere Zahlungen, insb Urlaubsersatzleistung, (rechtskräftig) abwies. [...] Es vertrat die Rechtsauffassung, dass das Rechtsverhältnis vor und nach dem Inkrafttreten des HBeG als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren sei. [...] Daher sei vorweg das HausgG und der Mindestlohntarif anzuwenden. Dabei sei von jenem Ansatz des Mindestlohntarifs auszugehen, der für nicht in die Hausgemeinschaft aufgenommene Hausgehilfen und Hausangestellten gelte. [...]
Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als zulässig, da der Beurteilung des Vertragsverhältnisses, insb im Hinblick auf das Inkrafttreten des HBeG, und der Berechnung des Urlaubszuschusses nach § 9 HausgG grundsätzliche Bedeutung zukomme.
Die gegen dieses Urteil erhobene Revision des Bekl ist zulässig und auch berechtigt. Rsp des OGH zur Frage, inwieweit durch das Inkrafttreten des HBeG eine Änderung in der Abgrenzung der Qualifikation von Arbeitsverhältnissen eingetreten ist, liegt nicht vor.
Das Berufungsgericht hat sich sehr umfassend und ausführlich mit der Judikatur des OGH zur Abgrenzung des Arbeitsvertrags von anderen Vertragstypen, insb dem Werkvertrag, aber auch dem freien Dienstvertrag, auseinandergesetzt (vgl dazu allgemein etwa RIS-Justiz RS0021332, RS0021306, RS0021518). Nach dieser ist jeweils nach den Umständen des Falls zu prüfen, ob von persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten (Weisungsgebundenheit betreffend Arbeitsort, Arbeitsablauf etc), von persönlicher, auf Zeit abgestellter Arbeitspflicht, Fremdbestimmtheit, und von funktioneller Einbindung in das betriebliche Weisungsgefüge auszugehen ist (zuletzt ausführlich 8 ObA 55/07g mzwN).
Nach seinem § 1 Abs 1 gilt das HBeG für die Betreuung von Personen in deren Privathaushalt, „wobei die Betreuung im Rahmen einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit erfolgen kann“. Zufolge Abs 2 des § 1 gelten die Bestimmungen des zweiten Abschnitts nur unter näher aufgezählten Voraussetzungen, die insb auf die Pflegebedürftigkeit der Person, aber auch auf eine bestimmte Intensität und Dichte des Arbeitseinsatzes abstellen. Der zweite Abschnitt enthält verschiedene arbeitsrechtliche Sonderbestimmungen, insb zur Arbeitszeitgestaltung. Der dritte Abschnitt befasst sich allgemein mit der Qualitätssicherung in der Betreuung.
ISd Inkrafttretensbestimmungen des vierten Abschnitts sind diese Regelungen auch auf Arbeitsverhältnisse anzuwenden, deren vertraglich vereinbarter Beginn vor dem 1.7.2007 liegt, wenn dies schriftlich vereinbart wird. Mit dem hier abgeschlossenen Personenbetreuungsvertrag sollte dies offensichtlich bewirkt werden.
Der hier zu beurteilende Vertrag nahm nun ausdrücklich auf den Mindestlohntarif in einer unselbständigen Beschäftigung Bezug.
Grundsätzlich werden auch nach Inkrafttreten des HBeG drei verschiedene Arten der 24-Stunden-Betreuung als zulässig angesehen, und zwar die Anstellung eines Betreuers im Rahmen einer unselbständigen Tätigkeit, die Betreuung durch Träger von Organisationen oder auch ein Selbständigenmodell (vgl etwa Aubauer/Neumann, Betreuung daheim, taxlex 2007, 391; Binder/Fürstl Grasser, Hausbetreuungsgesetz 18 f).
Tomandl (Was ist selbständige Personenbetreuung, ZAS 2007/32) hat nach ausführlicher Analyse der Rsp im Wesentlichen die Ansicht vertreten, dass es nach den bisher ergangenen Entscheidungen kaum möglich erscheine, die persönliche Betreuung pflegebedürftiger Personen in ihrer Wohnung als selbständige Tätigkeit aufzufassen. Er hat daraus geschlossen, dass bei der Abgrenzung in besonderer Weise auf die „Sachzwänge“ bei der Pflege Bezug genommen werden müsse und daher der sich daraus ergebenden Unselbständigkeit der Pflegepersonen kein Gewicht iS einer Zuordnung zum Vertragstypus als Arbeitsverhältnis zukomme. Im Ergebnis geht er davon aus, dass bei Vorliegen der in § 1 Abs 2 genannten Kriterien in der Regel ein selbständiges Betreuungsverhältnis vorliegen werde, da es sich ausnahmslos um Fälle mit hohem Betreuungsaufwand und Rund-um-die-Uhr-Betreuung handle, bei denen die Tätigkeit im Wesentlichen durch Sachzwänge und nicht durch Weisungen bestimmt werde.
Auch Mazal (Hausbetreuung – kritische Aspekte, ecolex 2007, 580) kommt zu dem Schluss, dass unter Anwendung der bis zum Inkrafttreten maßgeblichen Kriterien bei dieser Art der Pflege Selbständigkeit schwer vorstellbar ist. [...]
Gleichzeitig mit dem HBeG wurde auch die GewO 1994 adaptiert und eine die Betreuung umfassende selbständige Erwerbstätigkeit geregelt. [...] Diese Bestimmungen der GewO zeigen nun einerseits, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass Betreuungstätigkeiten auch in gewerblicher Form – selbständig – ausgeübt werden können, andererseits aber auch, dass der Gesetzgeber dann besondere Schutzmaßnahmen zugunsten der betreuten Personen festlegt, selbst wenn sie nicht Vertragspartner sein sollten.
Vergleichbares kommt aber auch bei anderen selbständigen Tätigkeiten vor, ist kein Anlass von den in der Rsp für die Abgrenzung des Arbeitsvertrags entwickelten Kriterien abzugehen und bedeutet nicht, dass sich nicht der Vertragspartner selbst die Gestaltung der Pflege auch nach seinen Vorstellungen im Rahmen eines unselbständigen Arbeitsverhältnisses vorbehalten könnte.
Es hat grundsätzlich bei der allgemein vom OGH judizierten Abgrenzung der in Betracht kommenden Vertragstypen zu verbleiben. Dieser liegt ohnedies zu30 Grunde, dass auf die Besonderheiten der jeweiligen Berufe abzustellen ist und bei manchen Berufen eine selbständige Tätigkeit genauso in Betracht kommt wie eine unselbständige Tätigkeit. Nach der Struktur des HBeG ist dieses auch nicht bloß auf eine 24-Stunden-Pflege, sondern allgemein anzuwenden. Schon deshalb ist in der Bestimmung des § 1 Abs 1 zweiter Satzteil, – „wobei die Betreuung im Rahmen einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit erfolgen kann“ – keine Anordnung einer geänderten Abgrenzung des Vertragstypus des Arbeitsvertrags zu sehen. Es ist nicht zweifelhaft, dass einzelne Betreuungsleistungen auch in Privathaushalten im Rahmen von selbständigen Tätigkeiten angeboten werden können. Zutreffend ist zwar, dass es durch die starke persönliche Komponente der Pflege häufig der gepflegten Person – falls diese überhaupt der Vertragspartner ist – ein Anliegen sein wird, die Pflege genau nach ihren Wünschen zu gestalten und sich die für das Dienstverhältnis typischen Weisungsbefugnisse vorzubehalten. Es kann aber keineswegs ausgeschlossen werden, dass zunehmend allgemein definierte Leistungen auch in diesem Zusammenhang im Rahmen von eigenen Gewerbebetrieben angeboten werden.
Im vorliegenden Fall war aber ganz offensichtlich eine ausschließliche Ausrichtung der Betreuung an den subjektiven Wünschen der Erblasserin beabsichtigt. Die zeigt sich auch daraus, dass die Abwicklung der Betreuung in vielfacher Weise nicht rein an den sachlichen Erfordernissen orientiert war, sondern auch völlig unsachliche Anliegen der Pflegebedürftigen „weisungsgemäß“ – etwa das Füttern, auch ohne dass dies erforderlich gewesen wäre – durchgeführt wurden. Es besteht daher kein Anlass von der übereinstimmenden Einschätzung der Vertragspartner, hier einen Arbeitsvertrag abschließen zu wollen, abzuweichen (vgl dazu die ausschließlich als „Arbeitsvertrag“ bezeichnete Beil./B).
Dementsprechend ist das HausgG und nach dessen Inkrafttreten das HBeG anzuwenden. Die Erblasserin hatte Anspruch auf Pflegegeld der Stufe 3, die Betreuerinnen wechselten sich regelmäßig ab, die vereinbarte Arbeitszeit hat offensichtlich mehr als 48 Stunden pro Woche betragen und die Betreuungskraft wurde auch für die Dauer der Arbeitsperiode in die Hausgemeinschaft der zu betreuenden Person aufgenommen (vgl § 1 Abs 2 HBeG).
Nach § 3 Abs 1 des HBeG ist auch auf diese Betreuungsverhältnisse das HausgG mit Ausnahme der §§ 5 und 6 Abs 1 bis 3 (Arbeitszeit, Freizeit) anzuwenden.
Die für die Sonderzahlungen maßgebliche Regelung des § 9 Abs 2 HausgG legt fest, dass dem DN während des Urlaubs ua ein Urlaubszuschuss zu zahlen ist, der bei einer für den Urlaubsanspruch anrechenbaren Dienstzeit von weniger als zwanzig Jahren das Zweifache und nach Vollendung des zwanzigsten Jahres das Zweieinhalbfache der monatlichen Geldbezüge ausmacht.
§ 5 des Mindestlohntarifs für im Haushalt Beschäftigte in der ab 1.1.2005 geltenden Fassung, aber auch der ab 1.1.2007 in Kraft getretene Tarif, sieht eine sogenannte Weihnachtsremuneration in Höhe eines Monatsbezugs vor.
Der OGH hat wiederholt ausgesprochen, dass es zulässig ist, zu vereinbaren, dass mit einer über dem Mindestentgelt liegenden monatlichen Entgeltzahlung auch die sogenannten Sonderzahlungen abgegolten werden (RIS-Justiz RS0051019). Davon ist auch hier auszugehen.
Allerdings kann eine solche Vereinbarung nur dann wirksam sein, wenn das vereinbarte Entgelt um so viel über dem durch den Mindestlohntarif festgelegten Mindestentgelt liegt, dass damit auch die Sonderzahlungen abgedeckt sind. Damit stellt sich die Frage, welches Mindestentgelt hier anzunehmen ist.
Der hier maßgebliche Mindestlohntarif für im Haushalt Beschäftigte im Rahmen des Bundeslandes Wien legt zwei verschiedene Gruppen fest:
In Pkt A des § 2 werden Hausgehilfen und Hausangestellte „mit Wohnung und Verpflegung beim Arbeitgeber“ erfasst und für 238 Stunden entsprechend der gesetzlichen Arbeitszeit gem § 5 Abs 1 Z 1 lit b HausgG jeweils ein monatlicher Mindestbruttolohn bestimmt. Nach § 5 Abs 1 Z 1 lit b leg cit darf die Arbeitszeit einschließlich der Zeit, während der sich der DN zur Erbringung seiner Dienstleistung bereit halten muss, in zwei Kalenderwochen nicht 110 Stunden überschreiten. Daraus errechnen sich dann offensichtlich für 4,33 Wochen die 238 Stunden.
In Pkt B des § 2 dieses Mindestlohntarifs werden die Hausgehilfen und Hausangestellten, die nicht in die Hausgemeinschaft des AG aufgenommen sind, erfasst. Dort werden entsprechend den Berufsjahren jeweils Bruttostundenlöhne bestimmt.
Das Berufungsgericht hat nun die Anwendbarkeit des monatlichen (niedrigeren) Ansatzes für die in die Hausgemeinschaft aufgenommenen AN im Wesentlichen mit der Begründung verneint, dass die Kl nur während ihrer Dienste im Haushalt der Erblasserin, außerhalb ihrer Dienste aber in einer eigenen Wohnung wohnte. Darauf, dass die Kl in der Nacht nur eine Couch im Wohnzimmer nutzen konnte, wird weiter unten einzugehen sein, ebenso auf die Frage, ob dieser Raum den Voraussetzungen des § 4 Abs 2 HausgG entsprach, wonach die Schlafstelle den gesundheits-, bau- und feuerpolizeilichen Vorschriften entsprechen muss, die Sittlichkeit nicht gefährden darf, beheizbar und absperrbar sein muss und über einen versperrbaren Kasten verfügen soll.
Vorweg ist die Rechtsansicht des Berufungsgerichts zu prüfen, dass generell nur die während des gesamten Arbeitsverhältnisses in die Hausgemeinschaft aufgenommenen Hausangestellten, nicht aber die nur während der – auch längeren geschlossenen – (Arbeits-)phasen in die Hausgemeinschaft aufgenommenen Hausangestellten von Pkt A des Mindestlohntarifs erfasst werden.
Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden.
Der Mindestlohntarif erläutert seine Abgrenzung nach dem Kriterium „mit Wohnung und Verpflegung beim Arbeitgeber“ nicht näher. Im Hinblick auf die Bezugnahme auf das HausgG in anderem Zusammenhang bietet es sich aber an, dieses für das Verständnis der Bestimmungen des Mindestlohntarifs mitzuberücksichtigen.
Aus der Struktur des Mindestlohntarifs und auch des HausgG lässt sich nun ableiten, dass es nicht nur31 um die „Einrechnung“ der Sachleistungen „Wohnung und Verpflegung“ geht, sondern auch darum, dass sich der Arbeitsablauf von in den Haushalt aufgenommenen DN anders darstellt, wird doch bei diesen nicht nur die zulässige Arbeitszeit länger angesetzt (vgl § 5 AZG) und pauschal ein Monatslohn festgelegt, während bei den nicht im Haushalt aufgenommenen DN ein Stundenlohn festgelegt und ganz auf die konkrete Arbeitsleistung abgestellt wird (vgl etwa zu den Nachtzuschlägen Z 6 des § 2 B). Der Sachbezugswert der freien Station beträgt ca 200 € (vgl die SachbezugswertVO, aber auch § 3 Abs 2 HausgG sowie § 50 ASVG) bzw nach den Anrechnungsvorschriften des Mindestlohntarifs ca 450 € (vgl § 3 des Mindestlohntarifs ca 15 € pro Tag). Die Differenz zwischen dem Ansatz für den Monatslohn der aufgenommenen DN von ca 1.000 € und dem hochgerechneten Monatslohn ausgehend vom Stundenlohn (8,65 €) für die dem Monatslohn zugrundegelegten 238 Monatsstunden von über 2.000 € lässt sich aus der Sachleistung „Wohnen und Verpflegung“ daher nicht erklären. Vielmehr liegt dieser Differenz offensichtlich auch die unterschiedliche Struktur und Qualität der Erbringung der Arbeitsleistung und deren Nachfrage zugrunde, also auch eine unterschiedliche Art der Arbeit.
Es ist auch der ersichtliche Ansatz des HBeG, dass es längere Freizeitphasen voraussetzt. Dazu wird auch vertreten, dass ein wesentliches Abgrenzungskriterium darin liegt, dass nach dem HBeG die Hausgemeinschaft nur während der Arbeitsperioden und nicht während der Freizeitperioden bestehen muss. Ausdrücklich festgehalten wird aber auch, dass es keine Voraussetzung für das Vorliegen einer Hausgemeinschaft iSd HausgG ist, dass die AN sonst keine Wohnmöglichkeit haben (Binder in Binder/Fürstl-Grasser, aaO; zur Anwendung des Mindestlohntarifs für die in die Hausgemeinschaft aufgenommenen AN vertreten Binder, aaO 110).
Gerade bei den typischen „Radldiensten“ liegt es häufig auch im Interesse der AN, während ihrer Freizeitphasen im eigenen Haushalt zu sein. Die Art der Arbeit bei diesem Modell einer „geblockten“ Arbeitszeit mit langen Freizeitphasen entspricht nun eindeutig jener der in den Haushalt aufgenommenen AN. Für die unterschiedliche monatsbezogene Sachleistung „freie Station“ findet sich im Mindestlohntarif aber ohnehin eine Regelung. So sieht § 3 vor, dass einem in die Hausgemeinschaft aufgenommenen AN, wenn er aus bestimmten Gründen (ua Verzicht auf die Arbeitsleistung während der Kündigungsfrist) nicht in der Lage ist, die „freie Station“ zu konsumieren, gewisse Abgeltungen zustehen.
Da also insgesamt diese Art der Arbeitserbringung klar dem Typus der Arbeit von in den Haushalt aufgenommenen AN entspricht und im Mindestlohn die mangelnde Konsumation des „Restmonats“ in ähnlichen Fällen mitbedacht wurde, kann von der Anwendbarkeit der Ansätze des § 2 lit A des Mindestlohntarifs ausgegangen werden. Allerdings besteht für die „Resttage“ in dem jeweiligen Monat, in denen die Kl nicht arbeitete und keine „Wohnung und Verpflegung“ erhielt, ein Anspruch auf Abgeltung dieser „Naturalbezüge“ unter Heranziehung der Werte des § 3 des Mindestlohntarifs. Ein Anspruch nach § 3 des Mindestlohntarifs wird auch dann bestehen, wenn bei der Erbringung eines in den Haushalt aufgenommenen DN diese „Naturalbezüge“ Mängel aufweisen, etwa weil der Wohn(-schlaf-)raum nicht den Erfordernissen des § 4 Abs 2 HausgG entspricht.
Die konkrete Ausgestaltung der Wohnmöglichkeit und die Berechnung der Ansprüche der Kl ausgehend von dem Ansatz des § 2 A des Mindestlohntarifs sowie dessen § 3 wurde jedoch bisher nicht erörtert. Sie ist auch für die dem Grunde nach sonst nicht weiter bestrittenen sonstigen Ansprüche maßgeblich.
Aus diesem Grund war die Rechtssache zur ergänzenden Erörterung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Eingangs darf aus dogmatischer Sicht festgestellt werden, dass der OGH eine im Großen und Ganzen zumindest für die beschäftigte Betreuungskraft zufriedenstellende Lösung gefunden hat. Unnötig erschwert hat den Weg dorthin mE der Gesetzgeber, dessen erste (?) Schritte zur Bewältigung des „Pflegenotstands“ aufgrund des Spagats zwischen AN-Schutz für die Betreuungskraft und der Verhinderung der Armutsfalle für die Betreuten noch nicht ganz gelungen sind.
Die wesentlichen arbeitsrechtlichen Rahmenbedingungen für die Betreuung älterer/hilfsbedürftiger Personen in ihrer eigenen Wohnung steckt das HausgG ab. Seit 1.7.2007 eröffnet in Ergänzung dazu das sogenannte HBeG die legale Möglichkeit zur Inanspruchnahme einer „24-7-Betreuung“ durch dieselbe Betreuungsperson (zumindest für jeweils 14 Tage). Außerdem erweitert das HBeG mittlerweile nicht unbeträchtlich den Inhalt erlaubter Betreuungstätigkeiten, sodass ua auch die Assistenz von Betreuungskräften, die über keine entsprechende Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege verfügen, bei der Arzneimittelaufnahme sowie der Körperreinigung zulässig ist (siehe dazu Weißensteiner, Gesundheitsberufe-Rechtsänderungsgesetz 2007, infas 2008, 109).
Schließlich normiert das HBeG – und das hat bisher das stärkste Echo in der Literatur ausgelöst – ausdrücklich, dass die Betreuung von Personen in deren Privathaushalten im Rahmen einer „selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit“ erfolgen kann. Daher ist von gesetzeswegen sowohl die Vereinbarung eines Werkvertrags bzw freien Dienstvertrags als auch jene eines Arbeitsvertrags zulässig. Parallel dazu wurde in §§ 159 f GewO 1994 das freie Gewerbe „Personenbetreuung“ einschließlich einer ansonsten in der GewO eher unüblich ausführlichen Aufzählung der vom Überbegriff „Personenbetreuung“ erfassten Tätigkeiten eingeführt.
Die Betreuung pflegebedürftiger Personen in ihren eigenen vier Wänden kann demnach grundsätzlich in32 vier verschiedenen Konstellationen erfolgen: durch eine/n AN der betreuten Person, durch eine/n AN einer „gemeinnützigen Anbieterin“, durch eine selbständige (= gewerbeberechtigte) Betreuungskraft („Ein-Personen-Unternehmen“) oder durch die AN eines gewerbeberechtigten Personenbetreuers/in (§ 1 Abs 1 und 2 HBeG). Eine wesentliche Rechtsfolge der Unterscheidung betrifft die Anwendung der arbeitszeitrechtlichen Bestimmungen: Jene des HBeG können nur für AN des/der Betreuten sowie für AN eines gemeinnützigen Trägers zur Anwendung kommen (siehe auch ErläutRV 78 BlgNR 23. GP 4).
Es kann davon ausgegangen werden, dass die meisten Tätigkeiten – abhängig von den jeweiligen Rahmenbedingungen – sowohl selbständig als auch unselbständig erledigt werden können (Rebhahn in ZellKomm2 § 1151 ABGB Rz 3). Ausgehend von den Merkmalen bestimmter Vertragstypen, bspw der Erfolgsbezogenheit des Werkvertrags oder der Weisungsungebundenheit des freien Dienstvertrags, ergibt sich allerdings auch, dass gewisse Tätigkeiten nur schwer allen Vertragsformen zugänglich sind (siehe auch die Analyse von Reiner, Zur Konstruktion des Arbeitnehmerbegriffs durch Referenzrahmen am Beispiel der Natur der Tätigkeit, JBl 2010, 549). Dieses Problem trifft auch auf die Vereinbarung von Personenbetreuung, und zwar im Speziellen auf die 24-Stunden-Betreuung, zu. Es wurde mehrfach nachgewiesen, dass – unter Zugrundelegung der bisherigen Lehre und Rsp zur Abgrenzung der Vertragstypen – eine Konstellation, die den Abschluss eines Werkvertrags, aber auch jene eines freien Dienstvertrags über „die Betreuung einer Person“ zuhause erlaubt, kaum zu finden ist (siehe nur Ivansits/Weißensteiner, Hausbetreuung aus sozialrechtlicher Sicht, DRdA 2008, 394). Letztlich würde der „gelebte Vertrag“ in der Regel dazu führen, dass ein Arbeitsverhältnis vorliegt; dies schlägt sogar dann durch, wenn die Betreuungsperson eine Gewerbeberechtigung innehat (Mazal, Hausbetreuung – kritische Aspekte, ecolex 2007, 580 mwH).
Daran ändert auch die – für andere Tätigkeiten nicht vorgenommene – explizite gesetzliche Festlegung der Möglichkeit der Personenbetreuung „im Rahmen einer selbständigen oder unselbständigen“ Erwerbstätigkeit nichts. Andernfalls hätte der Gesetzgeber einen deutlicheren Weg gehen, und zB die unwiderlegliche Vermutung eines Werkvertrags bzw freien Dienstvertrags bei Vorliegen einer Gewerbeberechtigung normieren müssen – methodisch vergleichbar mit der Bestimmung zur Festlegung der DN-Eigenschaft im Falle der Entlohnung durch Dienstleistungsscheck (dazu Resch, Sozialrecht5 [2011] 16). Überdies findet sich in den Materialien – auch wenn diese bei klarem Wortlaut nur bedingt auslegungsentscheidend sind – der Hinweis, dass sich durch die Neuregelung im HBeG keine Änderung der bisher von Lehre und Judikatur entwickelten Grundsätze zur Unterscheidung der einzelnen Vertragsformen ergeben soll (ErläutRV 78 BlgNR 23. GP 3).
Der OGH nimmt in der vorliegenden E zu dieser Frage ausdrücklich Stellung und hält fest, dass mit § 1 Abs 1 HBeG keine gesetzliche Anordnung einer geänderten Abgrenzung der Vertragstypen normiert wurde, sondern dass es beim bisherigen Verständnis zur Einordnung von Vertragsverhältnissen zu bleiben hat (so auch OGH8 ObA 17/11z ZAS 2012/1, ebenfalls zur Personenbetreuung zuhause). Mit einer derartigen Feststellung allein hätte er freilich der zulässigen Ausübung selbständiger Tätigkeit im Bereich der Personenbetreuung in Hinkunft eine Absage erteilt, denn wie bereits oben angesprochen, sind kaum praktische Konstellationen bei der Personenbetreuung denkbar, die das Vorliegen eines Werkvertrags bzw freien Dienstvertrags nahe legen. Die bisherige Auffassung konsequent weiter gedacht und gleichzeitig den Gesetzeswortlaut würdigend reduziert er die Möglichkeit der Erbringung von Betreuungsleistungen zuhause in selbständiger Form daher lediglich, und zwar auf die Erbringung „einzelner“ und „allgemein definierter“ Betreuungsleistungen. Liegen – was bei der Personenbetreuung eher nur ausnahmsweise der Fall sein wird – abgrenzbare, zählbare Leistungen (zB Zubereiten einer bestimmten Anzahl von Mahlzeiten) vor, so ist diese auch der Vereinbarung eines Werkvertrags zugänglich, bei nicht sehr weisungsintensiven Tätigkeiten bzw der Möglichkeit zur freien Zeiteinteilung (zB als „GesellschafterIn“; Begleitung/Unterstützung bei „Erledigungen“) auch jener eines freien Dienstvertrags. Nicht näher umrissene „Rundumversorgung“ durch die Betreuungskraft ist hingegen in der Regel als Arbeitsverhältnis anzusehen.
Wird über die „Betreuung“ im eigenen Haushalt der hilfsbedürftigen Person ein Arbeitsvertrag abgeschlossen, so kommt neben dem HausgG und HBeG auch der jeweils einschlägige Mindestlohntarif zur Anwendung. Für die Vergütung der Betreuungskräfte bedeutet dies Folgendes: Das HausgG enthält – für Österreich untypisch – einen gesetzlichen Sonderzahlungsanspruch. Gem § 9 Abs 2 gebührt dem/der AN ein Urlaubszuschuss in der Höhe des zweifachen Monatsbezuges. In der Regel sind die Betreuungskräfte überdies der Berufsgruppe „HausgehilfInnen“ (mit oder ohne Kochen), manche auch der Berufsgruppe „Altenbetreuung“ des jeweils geltenden Mindestlohntarifs zuzuordnen, und haben daher Anspruch auf einen bestimmten Monats- bzw Stundenmindestlohn. Die exakte Kategorisierung ergibt sich aus dem konkreten – überwiegenden – Tätigkeitsinhalt sowie der Ausbildung. Der älteren Judikatur ist zudem zu entnehmen, dass „bloße Krankenwärterdienste“ einschließlich „Beaufsichtigung“ und „körperlicher Wartung“ schon lange vor der Regelung des HBeG Teil der Tätigkeit von Beschäftigten nach dem HausgG sein konnten (OGH4 Ob 193/55 ARD-HB 1980, 8) und daher jedenfalls nach Mindestlohntarif zu vergüten waren bzw sind. Aus dem jeweiligen Mindestlohntarif ergibt sich im Übrigen auch ein Anspruch auf Weihnachtsremuneration in Höhe eines Monatsbezugs.
An der Anwendbarkeit des jeweils einschlägigen Mindestlohntarifs ändert mE auch nichts, dass es durch die Einführung der Gewerbeberechtigung und die Mitgliedschaft bei der Wirtschaftskammer nunmehr für den Bereich „Personenbetreuung“ einen kollektivvertragsfähigen AG-Verband gibt. § 22 ArbVG,33 der die Voraussetzungen für die Festsetzung bzw Anwendbarkeit von Mindestlohntarifen regelt, verlangt nämlich nicht, dass in der gesamten „Branche“ kein kollektivvertragsfähiger AG-Verband existiert – wäre es doch schon als zu schwierig anzusehen, den jeweiligen Wirtschaftsbereich exakt abzugrenzen. Das ArbVG stellt vielmehr darauf ab, dass für die betroffene AN-Gruppe ein korrespondierender AG-Verband besteht, der die entsprechenden Arbeitsbedingungen auf kollektiver Ebene auszuverhandeln vermag. Einen solchen bilden die gewerbeberechtigen Personenbetreuungsunternehmen in der Wirtschaftskammer für Betreuungskräfte eines privaten Haushalts aber gerade nicht. Auch als AG von Betreuungskräften sind die zuhause betreuten Personen nämlich vom Geltungsbereich des WKG nicht erfasst.
Wesentlich für die Höhe der Vergütung der Betreuungskraft ist die Hausgemeinschaft mit der betreuten Person. Liegt diese vor, so ist von einem geringeren Lohn als bei Nichtbestehen derselben auszugehen (siehe Berechnungen in der E). Trotz der nicht unbeträchtlichen Differenz haben aber weder das HausgG und das HBeG noch die einzelnen Mindestlohntarife die Hausgemeinschaft näher definiert und sind offenbar von einem sehr allgemeinen Verständnis, das ein gemeinsames Essen und Leben in derselben Wohnung umfasst, ausgegangen (siehe dazu schon VwGH879/64 ARD 1764/7; VwGH 18.5.1966, 1320/65).
Der OGH hat vor allem durch Zusammenschau verschiedener gesetzlicher Bestimmungen nachgewiesen, weshalb es sich bei „Hausgemeinschaft“, insb jener iSd HBeG, nicht um permanentes Zusammensein einschließlich der Freizeit handeln muss, und daher die Betreuungskräfte, die nach 14 Tagen Arbeit in ihr eigenes Heim zurückkehren, als „Hausgehilf/inn/en mit Wohnung und Verpflegung beim Arbeitgeber“ einzustufen sind. Auf diesem Weg fallen die 24-Stunden-Betreuungskräfte allerdings immer in die geringere Entlohnungskategorie. Dabei kommt das ursprünglich durchaus nachvollziehbare Motiv für die niedrigere Entlohnung, nämlich die Ersparnis jeglicher eigener Wohnaufwendungen im Fall der Hausgemeinschaft mit dem/der AG, bei den 24-Stunden-Kräften nicht zum Tragen. ME sollte dieser Sonderstellung der nur temporär in die Hausgemeinschaft aufgenommen AN zumindest bei den Entlohnungskategorien in den Mindestlohntarifen in Hinkunft besser Rechnung getragen werden.
Der OGH hat die Abgrenzungsfragen zwischen selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit bei der Personenbetreuung zuhause sowie bezüglich der Entlohnungsstufen in den Mindestlohntarifen (Hausgemeinschaft, keine Hausgemeinschaft) abgeklärt. Aus rechtspolitischer Sicht beachtlich ist vor allem, dass der OGH nur sehr eingeschränkt Raum für selbständige Personenbetreuung sieht. Damit ist zwar der rechtliche Schutz der Betreuungskräfte verstärkt, den betreuten Personen bzw deren ErbInnen könnten wie im vorliegenden Fall daraus jedoch (überraschend) hohe finanzielle Belastungen erwachsen.