In der gegenständlichen E hatte der EuGH zunächst ein weiteres Mal die Frage der Anwendbarkeit der BetriebsübergangsRL (damals RL 77/187/EWG, nunmehr RL 2001/23/EG) auf eine Umstrukturierungsmaßnahme im öffentlichen Bereich zu klären, wobei die diesbezüglichen Ausführungen letztlich zu erwarten waren (dazu sogleich 2; vgl auch Felten, Betriebsübergang/Kürzung des Arbeitsentgelts, ZESAR 2012, 140 f). Umso erstaunlicher sind dagegen die im Zuge der Beantwortung der Fragen 2 und 3 getroffenen Aussagen zur (Un)Zulässigkeit von Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen infolge eines Kollektivvertragswechsels. Hier scheint der EuGH den Grundsatz, dass ein Kollektivvertragswechsel auch zu Nachteilen der betroffenen AN führen darf, jedenfalls auf den ersten Blick in Frage zu stellen bzw zumindest zu relativieren (vgl unten 3).

Im konkreten Fall wurden an den öffentlichen Schulen Italiens Hilfsdienste, wie insb Reinigung und Instandhaltung, ursprünglich zum einen von Verwaltungs-, technischem und Hilfspersonal (sogenanntem ATA-Personal) des Staates, zum anderen von lokalen Gebietskörperschaften, wie vor allem den Gemeinden, erbracht. Letztere beauftragten hierfür zT private Unternehmen, zogen aber auch eigenes ATA-Personal heran. Durch gesetzliche Regelung wurde sodann die Übernahme dieses Personals durch den Staat ab 1.1.2000 normiert (vgl die hier nicht abgedruckten Rn 12 ff des Urteils). Es kam somit infolge142 gesetzlicher Anordnung zur Übernahme des Personals von der Gemeinde zum Staat. Damit stand erstmals weder auf Veräußererseite (EuGH 26.9.2000, C-175/99, Mayeur, Slg 2000, I-7755; EuGH 11.11.2004, C-425/02, Delahaye, Slg 2004, I-10823) noch auf Erwerberseite (EuGH 14.9.2000, C-343/98, Collino und Chiappero, Slg 2000, I-6659) ein privater Rechtsträger. In diesem Lichte stellte sich die Frage nach dem Vorliegen eines „Unternehmensüberganges“ iSd damals noch maßgeblichen RL 77/187. Diese war gem Art 1 Abs 1 „auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung“ anwendbar und entsprach daher insoweit im Wesentlichen Art 1 Abs 1 lit a der nunmehrigen RL 2001/23.

Nach Klarstellung, dass eine Berufung auf die BetriebsübergangsRL die AN-Eigenschaft der Betroffenen iSd nationalen Rechts voraussetzt (Rn 39), widmet sich der EuGH eingehend der Prüfung der von ihm aus dieser Definition abgeleiteten (vgl Rn 42 ff und die zahlreichen Nachweise dort), und nunmehr auch in Art 1 Abs 1 lit b RL 2001/23 kodifizierten, Voraussetzung des Übergangs einer „wirtschaftlichen Einheit“. In diesem Zusammenhang betont er, dass Tätigkeiten in Ausübung hoheitlicher Befugnisse nicht als wirtschaftliche Tätigkeiten anzusehen sind (idS zur RL 77/187 schon EuGH 15.10.1996, C-298/94, Henke, Slg 1996, I-4989, Rn 17). Er legt aber auch dar, dass ohne Ausübung von Hoheitsgewalt im Wettbewerb mit Wirtschaftsteilnehmern, die einen Erwerbszweck verfolgen, geleistete Dienste – also im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung erbrachte Leistungen – auch dann als wirtschaftliche Tätigkeiten gelten, wenn diese im allgemeinen Interesse und ohne Erwerbszweck ausgeübt werden. Vor allem der Verweis auf den Wettbewerb mit anderen wirtschaftlich agierenden Dienstleistern sowie die Feststellung, dass die konkreten Tätigkeiten teilweise auch an Private vergeben wurden, macht deutlich, dass aus Sicht des EuGH für die Abgrenzung zwischen Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung offenbar insb auch der Wettbewerb mit anderen Wirtschaftsteilnehmern bzw die „Marktüblichkeit“ der jeweiligen Leistung von Bedeutung ist.

Im vorliegenden Fall bestand freilich die Besonderheit, dass die Übernahme des Personals im Rahmen einer Neuordnung der öffentlichen Verwaltung erfolgte. Die „strukturelle Neuordnung der öffentlichen Verwaltung“ und die „Übertragung von Verwaltungsaufgaben von einer öffentlichen Verwaltung auf eine andere“ sind grundsätzlich nicht nur dem EuGH zufolge (insb Rs Henke, Rn 14, 18; idS zB auch Rs Delahaye, Rn 30), sondern nunmehr auch gem Art 1 Abs 1 lit c RL 2001/23 vom Anwendungsbereich der BetriebsübergangsRL ausgenommen. Da der EuGH allerdings schon früher betont hat, dass auch diese Ausnahme nur auf den Übergang von Tätigkeiten in Ausübung hoheitlicher Befugnisse anzuwenden ist (Rs Collino und Chiappero, Rn 31 f), vermag es dennoch kaum zu überraschen, dass er das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit ungeachtet dessen für gegeben erachtet (vgl auch OGH8 ObA 221/98b

Angesichts des eindeutigen Wortlauts der RL, wonach der Übergang durch „vertragliche Übertragung“ zu erfolgen hat, nicht selbstverständlich ist dagegen, dass der EuGH die Anwendbarkeit der RL 77/187 bejaht, obwohl die Personalübernahme aufgrund gesetzlicher Anordnung erfolgte. Auch diesbezüglich wurde jedoch schon in früheren Entscheidungen festgehalten, aufgrund „Abweichungen in den Sprachfassungen“ sowie des „unterschiedlichen Inhalts der Begriffe im nationalen Recht“ schließe der Umstand, dass der Übergang auf einseitigen Entscheidungen der staatlichen Stellen beruhe, die Anwendung der RL nicht aus (EuGH 19.5.1992, C-29/91, Redmond Stichting, Slg 1992, I-3189, Rn 10 ff; Rs Collino und Chiappero, Rn 34). Zwar zeigt dies (ein weiteres Mal), dass sich der EuGH auch durch grundsätzlich eindeutige Einschränkungen in einer RL nicht beirren lässt. Für Österreich ergeben sich hieraus allerdings letztlich keine Auswirkungen. Denn der OGH hat eine Anwendung der nationalen Umsetzungsvorgaben der §§ 3 ff AVRAG auch auf gesetzlich angeordnete Übertragungen angesichts des dortigen bloßen Abstellens auf das Vorliegen eines Inhaberwechsels (vgl § 3 Abs 2 AVRAG) zu Recht schon mehrfach bejaht (OGH9 ObA 153/98k

Der Betriebsübergang führte im gegenständlichen Fall dazu, dass auf die betroffenen AN nicht mehr der KollV „Sektor lokale Gebietskörperschaften“, sondern der KollV „Sektor Schulen“ Anwendung fand. Es kam also zu einem Kollektivvertragswechsel, wobei die Fragen des vorlegenden Gerichts dahin gingen, ob die – im konkreten Fall auf einem (weiteren) spezifisch zur Regelung der Einstufung der übernommenen AN vereinbarten KollV basierende – nur teilweise Anrechnung der beim Veräußerer erworbenen Dienstzeiten im Zuge der Einstufung in das Entlohnungsschema des neuen KollV zulässig ist.

In diesem Zusammenhang hat der EuGH in der Rs Collino und Chiappero (Rn 51 f) festgehalten, der Erwerber habe gem Art 3 Abs 1 der RL 77/187 bei Berechnung finanzieller Rechte alle vom übergegangenen Personal geleisteten Dienstjahre zu berücksichtigen, soweit sich eine solche Verpflichtung aus dem Arbeitsverhältnis zum Veräußerer ergäbe, und müsse dies auch gem den im Rahmen dieses Verhältnisses vereinbarten Modalitäten tun. Zutreffend weist der EuGH allerdings darauf hin, dass es im Fall der Frau Scattolon nicht um eine einzelvertragliche, sondern eine kollektivvertragliche Regelung ging. Damit kam (auch) Art 3 Abs 2 der RL 77/187 (nunmehr Art 3 Abs 3 RL 2001/23) Bedeutung zu, wonach der Erwerber ua (nur) verpflichtet ist, die kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen bis zur Anwendung eines anderen KollV in dem gleichen Maße aufrechtzuerhalten, wie sie im KollV für den Veräußerer vorgesehen waren.143

Dementsprechend führt der EuGH zunächst unter Verweis auf die Entscheidungen in den Rs Werhof (EuGHC-499/04, Slg 2006, I 2397, Rn 30) und Juuri (EuGHC-396/07, Slg 2008, I-8883, Rn 34) aus, die für das betreffende Personal vor dem Übergang geltenden tarifvertraglichen Arbeitsbedingungen gälten sogar unmittelbar ab dem Zeitpunkt des Übergangs nicht mehr, sofern einer der in Art 3 Abs 2 (nunmehr: Art 3 Abs 3 RL 2001/23) genannten Fälle, konkret also die Anwendung eines anderen KollV, eintrete. Der Erwerber dürfe demnach die bei ihm geltenden kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen – einschließlich derjenigen über das Arbeitsentgelt – ab dem Zeitpunkt des Übergangs anwenden (Rn 73 f).

In weiterer Folge relativiert er dies allerdings dahingehend, dass die Inanspruchnahme der Möglichkeit, die nach dem Veräußerer-KollV geltenden Arbeitsbedingungen mit sofortiger Wirkung durch jene des Erwerber-KollV zu ersetzen, im Lichte des Ziels der RL, „nicht zum Ziel oder zur Folge haben“ dürfe, dass diesen AN „insgesamt schlechtere Arbeitsbedingungen als die vor dem Übergang geltenden auferlegt“ würden (Rn 75 f). Da die vor dem Übergang vom ATA-Personal der Gemeinde ausgeführten Arbeiten denen des beim Staat beschäftigten entsprochen hätten, und es möglich gewesen sei, durch eine zumindest teilweise Anerkennung des Dienstalters erhebliche Kürzungen zulasten der übergegangenen AN zu verhindern, liefe es dem Ziel der RL zuwider, das Dienstalter nicht in dem Maße zu berücksichtigen, das erforderlich sei, um die Höhe des von diesen AN bezogenen Arbeitsentgelts in etwa beizubehalten (Rn 78 ff).

Damit scheint es jedenfalls dem Wortlaut der Rn 75 ff nach, als ließe der EuGH – entgegen der bisher überwiegenden Auffassung (vgl nur zuletzt OGH9 ObA 123/09tDRdA 2011, 3 [Schneller]) – Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen auch infolge eines Kollektivvertragswechsels nur noch eingeschränkt zu (vgl Felten, ZESAR 2012, 141 ff). Zu bedenken ist allerdings, dass sich die (potentielle) Verschlechterung des Entgelts im konkreten Fall durch geringere Anrechnung der bei der Gemeinde erworbenen Vordienstzeiten und damit letztlich gerade nicht unmittelbar durch den Kollektivvertragswechsel ergab. Dass der EuGH dies angesichts des Ziels der BetriebsübergangsRL für unzulässig erachtet, ist ungeachtet dessen, dass die im Veräußerer-KollV vorgesehenen Arbeitsbedingungen gem Art 3 der RL nur bis zur Anwendung eines anderen KollV aufrechterhalten werden müssen, nicht besonders überraschend. Der Verweis auf die Vorjudikatur sowie Formulierungen wie „erhebliche Kürzungen“ und „in etwa beibehalten“ legen überdies nahe, dass der EuGH zumindest nicht von einem generellen Verschlechterungsverbot ausgeht (vgl auch Schima/Niksova, Betriebsübergangsrecht: Ablösungs- oder Günstigkeitsprinzip bei Kollektivvertragswechsel, ELR 2012, 236 ff). Insofern stellt sich die Frage, inwieweit der EuGH tatsächlich beim Wort genommen werden kann, also Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen (nunmehr) auch im Falle eines Kollektivvertragswechsels als unzulässig anzusehen sind.

Unklar ist bei genauer Betrachtung des Sachverhalts freilich, warum sich der EuGH überhaupt mit der Frage der Verschlechterung des ursprünglich beim Veräußerer gebührenden Entgelts im Detail auseinandersetzt. Konkret wurden die betroffenen AN nämlich nach Maßgabe des zwischen der Vertretung der öffentlichen Verwaltung und der Gewerkschaft abgeschlossenen „Einstufungs-KollV“ in jene Gehaltsstufe des KollV der Schulen eingestuft, die ihrem vor dem Übergang zuletzt bezogenen Gehalt entsprach (Rn 16 ff des Urteils [hier nicht abgedruckt]). Sie erlitten damit (wohl) gar keine Lohneinbußen im Vergleich zu ihrem zuvor bezogenen Entgelt. Vielmehr erhielten sie „nur“ (teilweise) erheblich weniger als vergleichbares, von Anfang an beim Staat beschäftigtes Personal. Dementsprechend fragte das italienische Gericht auch nicht nach der Zulässigkeit von Verschlechterungen beim Entgelt, sondern nach dem Erfordernis einer Berücksichtigung der Vordienstzeiten. Gerade von einem solchen scheint der EuGH aber im Ergebnis nun nicht generell auszugehen, wenn er ausführt, die RL 77/187 könne nicht mit Erfolg geltend gemacht werden, um beim Übergang von Unternehmen eine „Verbesserung des Arbeitsentgelts oder anderer Arbeitsbedingungen zu erwirken“ (Rn 77) und es sei Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob Frau Scattolon bei ihrer Übernahme eine derartige – erhebliche – Kürzung des Arbeitsentgelts hinnehmen haben müssen. Vgl auch Kietaibl, Verschlechterungsverbot bei Kollektivvertragswechsel im Zuge eines Betriebsüberganges? Anm zu EuGH Rs Scatolon, wbl 2013, in Druck, der die Ausführungen des EuGH überhaupt nur in Bezug auf den „Überleitungs-KollV“ für maßgeblich hält.

Während die Ausführungen des EuGH zur Anwendbarkeit der RL 77/187 im Lichte der Vorjudikatur konsequent sind, werfen jene zur Unzulässigkeit einer Verschlechterung kollektivvertraglicher Arbeitsbedingungen infolge eines Kollektivvertragswechsels letztlich mehr Fragen auf, als sie beantworten. Ob (zumindest gravierende) Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen infolge des Betriebsübergangs – ungeachtet der expliziten Regelung des Art 3 Abs 2 RL 77/187 bzw nunmehr Art 3 Abs 3 RL 2001/23 – nunmehr auch im Falle eines Kollektivvertragswechsels grundsätzlich als mit der BetriebsübergangsRL unvereinbar anzusehen sind, ist angesichts des Ausgangssachverhalts fraglich. Fest steht im Lichte der gegenständlichen E mE letztlich nur, dass zum einen die Ziele der BetriebsübergangsRL im Falle von Umstrukturierungsmaßnahmen stets im Auge behalten werden müssen und zum anderen die „Einordnung“ und insb die Einstufung übernommener AN in den beim Erwerber anzuwendenden Kollektivverträgen nicht derart vorgenommen werden darf, dass es zu einer – über die „normalen“ Folgen eines Kollektivvertragswechsels hinausgehenden – Verschlechterung der Arbeitsbedingungen kommt. Keineswegs gesagt ist damit, dass nach Ansicht des EuGH etwa auch Entgeltverschlechterungen unzulässig sind, die sich trotz Anrechnung sämtlicher Vordienstzeiten (schlicht) aufgrund des geringeren kollektivvertraglichen Mindestentgelts des Erwerber-KollV ergeben. Auch ob der – bisher als über die RL hinausgehend angesehene – (bloße) Entgeltschutz des § 4 Abs 2 AVRAG womöglich unionsrechtlich sogar „zu wenig“ sein könnte (Felten, ZESAR 2012, 142), werden wohl erst künftige Entscheidungen zeigen.144