Zu fragen bleibt, ob möglicherweise ein Fall von Schikane vorliegen könnte. Ohne Zweifel zielt der hier angenommene Fall des Betriebsüberganges hauptsächlich darauf ab, die bisherigen Arbeitsbedingungen der betroffenen AN durch Gestaltungsakte der Parteien des Betriebsübergangsgeschäftes erheblich zu verschlechtern, sollen doch die AN dazu gezwungen werden, einen Sanierungsbeitrag durch Streichung beachtlicher bisheriger Ansprüche zu leisten. Da die AN auf dem Verhandlungswege nicht dazu zu bewegen waren, im vom AG für erforderlich gehaltenen Ausmaß von sich aus auf bestehende Ansprüche zu verzichten, sollten sie über den Weg des Betriebsüberganges gegen ihren Willen dazu angehalten werden. Wir unterstellen, dass der Betriebsübergang keine zusätzlichen unternehmerischen Synergieeffekte bezweckt.

Die Verschlechterung der Arbeitsbedingungen erweist sich also nicht bloß als eine in Kauf zu nehmende Folge eines vornehmlich organisatorischen bzw synergetischen Zielen dienenden Betriebsüberganges, sondern ist sein eigentliches und hauptsächliches Anliegen, sein unmittelbarer Hauptzweck.

Ausschließlich darauf zu sehen, verkürzt jedoch den Blick auf das eigentliche, mit ihm verbundene Anliegen. Denn es geht nicht ausschließlich darum, den AN durch Verschlechterung ihrer Arbeitsbedingungen Schaden zuzufügen; der verfolgte Hauptzweck ist nämlich kein Selbstzweck, sondern dient neben zahlreichen anderen Maßnahmen der Sanierung des in seiner Existenz bereits in hohem Maße gefährdeten Unternehmens. Ohne eine erhebliche Verschlechterung der bisher gewohnten Arbeitsbedingungen ist die notwendige Sanierung nicht erreichbar.

Geht man von dieser Prämisse aus, so erscheint der Vorwurf, der Betriebsübergang sei als schikanöse Vorgangsweise einzustufen, unangebracht, zumal letztlich ja auch die Verschlechterung der Arbeitsbedingungen insofern auch mittelbar im Interesse der AN selbst liegt, als es dadurch möglich ist, den Untergang des Unternehmens und damit den Untergang der Arbeitsplätze zu verhindern.

Im Falle eines Vertrages zu Lasten Dritter kommt es nicht allein darauf an, dass ein geschlossener Vertrag Dritten Nachteile bringt. Derartiges kommt vielmehr im Wirtschaftsleben laufend vor. Beim Vertrag zu Lasten Dritter geht es darum, dass Vertragsparteien durch einen Vertragsabschluss einen am Vertrag nicht Beteiligten mit einer Verpflichtung belasten oder ihm ein Recht nehmen oder beeinträchtigen wollen, ohne dass dieser Dritte um seine Zustimmung gefragt wird. Dies widerspricht dem fundamentalen Grundsatz der Selbstbestimmung in privatrechtlichen Angelegenheiten.

Im vorliegenden Fall zielt der Betriebsübergang darauf ab, AN die bisherigen kollektivrechtlich zustehenden Rechte aus dem Arbeitsverhältnis zu schmälern und die bisherigen kollektivrechtlich zustehenden Pflichten zu erhöhen; all dies dadurch, dass die Rechtsfolge des Betriebsüberganges dazu führt, dass die übernommenen AN fortan einem anderen kollektivrechtlichen Regime unterstellt sind.

Die Erwägung, das Betriebsübergangsgeschäft könnte ein Vertrag zu Lasten der übernommenen AN sein, muss sich allerdings den Einwand gefallen lassen, dass die Zufügung gerade der hier anstehenden Nachteile durchaus legitim sei; Betriebsübergänge sind erlaubt und die mit ihnen verbundenen kollektivrechtlichen Folgen sind daher von den übernommenen AN zu tragen; in gravierenden Fällen könnten sie ohnehin je nach den gegebenen Umständen entweder der Arbeitsvertragsübernahme widersprechen oder privilegiert kündigen. Allein der Umstand, dass die AN im Zuge eines Betriebsüberganges einen Nachteil erfahren, macht einen Betriebsübergang also noch nicht zu einem unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter.

Dies erübrigt aber nicht die grundlegende Frage, ob und inwieweit der Betriebsübergang im vorliegenden Fall gegen einen speziellen Normzweck des Arbeitsrechts verstößt: Ist der gezielt zur Redukti209on der kollektivrechtlichen Rechte und zur Erhöhung der kollektivrechtlichen Pflichten der AN eingesetzte Betriebsübergang erlaubt oder verletzt er arbeitsrechtliche Schutzzwecke so sehr, dass er als von der Rechtsordnung missbilligt zu qualifizieren ist?

Macht es einen Unterschied, ob es im Zuge eines anderen Zielen dienenden Betriebsüberganges auch – bedingt durch Strukturgegebenheiten des kollektiven Arbeitsrechts – zu Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen der übernommenen AN kommen kann, oder ob das Institut des Betriebsüberganges vor allem zur Erreichung solcher Verschlechterungen eingesetzt wird?

Das ist eine Frage der Teleologie der arbeitsrechtlichen Regelungen über den Betriebsübergang.

Der Zweck der arbeitsrechtlichen Regelungen über den Betriebsübergang liegt evidenter Maßen gerade nicht darin, den AN Nachteile zuzufügen. Das kommt klar und deutlich in der BetriebsübergangsRL (RL 2001/23/EG) zum Ausdruck. Sie dient der „Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- und Betriebsteilen“. Die Mitgliedstaaten haben daher im gegebenen Zusammenhang Regelungen zu treffen, „die die Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel schützen und insbesondere die Wahrung ihrer Ansprüche gewährleisten“.

Niemand bezweifelt, dass Betriebsübergänge als solche erlaubt sind. Die Rechtsordnung sieht jedoch vor, dass dabei die arbeitsrechtliche Stellung der davon betroffenen AN vor Nachteilen geschützt sein soll. Allein dies schon lässt es fragwürdig erscheinen, wenn ein Betriebsübergang ausschließlich deshalb ins Auge gefasst wird, um den AN die bisherige arbeitsrechtliche Stellung zu verschlechtern, und läge diese Verschlechterung auch nur in der Herbeiführung jener Nachteile, die der Gesetzgeber bei Betriebsübergängen in Kauf nimmt. Darin sieht er aber lediglich einen Begleitschaden eines Betriebsüberganges: Gewisse Nachteile haben AN – trotz des ihnen zugedachten Schutzes – zu akzeptieren, wenn ein Betriebsübergang durchgeführt wird. Nicht aber haben AN diese Nachteile zu dulden, wenn der Betriebsübergang nur deshalb vereinbart wird, um den AN eben diese Nachteile zuzufügen. Denn ein solches Verhalten stellt das Anliegen des Gesetzgebers auf den Kopf.

Die gesamte Geschichte der arbeitsrechtlichen Betriebsübergangsvorschriften* erklärt sich ausschließlich aus dem Bestreben, den Schutz der AN zu verbessern. Stets ging es darum, das Unterlaufen arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften mithilfe von Betriebsübergängen zu vermeiden.

So kam es, ehe der Gesetzgeber eingriff, immer wieder vor, dass Betriebsübergänge dazu verwendet wurden, missliebige AN durch Nichtübernahme loszuwerden: zB Betriebsräte, Schwangere, Präsenzdiener oder solche, die vor dem Präsenzdienst stehen, ältere AN, sonst Missliebige.

Es ging nicht darum, den Betriebsübergang als solchen zu behindern, sondern darum, den nachteilig betroffenen AN ihre vom Gesetzgeber zwingend zuerkannten Rechte zu sichern, wobei der Betriebsnachfolger der interessantere Adressat war, weil sich der Betriebsvorgänger auf den Standpunkt stellen konnte, er habe mangels Betriebes keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr. Betriebsübergänge sollten nicht dazu dienen, den sonst bestehenden AN-Schutz dadurch zu durchkreuzen, dass der bisherige Betriebsinhaber AN unter Hinweis darauf, keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr zu haben, nicht mehr weiter beschäftigt, und der Betriebsnachfolger unter Hinweis darauf, mit den AN nichts zu tun zu haben, ihre Weiterbeschäftigung ablehnt. Auf diese Weise könnte insb der arbeitsrechtliche Bestandschutz unterlaufen werden.

Da man aber nichts gewonnen hätte, wenn man zwar eine Pflicht des Betriebsnachfolgers zur Fortsetzung der Arbeitsverhältnisse des Vorgängers statuiert, ihm aber gleichzeitig freistellt, über neue Arbeitsbedingungen zu verhandeln, lag der Gedanke der gesetzlichen Arbeitsvertragsübernahme zu den bisherigen Arbeitsbedingungen nahe. Die AN sollen in Fällen des Betriebsüberganges also nicht in eine arbeitsrechtliche Schutzlücke fallen.

Hier musste der Gesetzgeber allerdings systembedingt differenzieren. Was individualrechtlich vereinbart war, bleibt aufrecht; was aber bisher auf kollektivrechtlichen Regelungen (also aufgrund von Kollektivverträgen und Betriebsvereinbarungen) beruhte, gilt nur bedingt weiter (§ 4 Abs 1 AVRAG). Inwieweit? Das ist die Frage.

Die diesbezüglichen Regelungen sind etwas komplex. Führt der im Zuge des Betriebsüberganges eintretende Wechsel der Kollektivvertragsangehörigkeit zu einem Verlust der bisherigen kollektivrechtlich festgelegten Arbeitsbedingungen, dann darf dessen ungeachtet das bisherige kollektivvertragliche Entgelt, das dem AN für die regelmäßige Arbeitsleistung in der Normalarbeitszeit gebührt, nicht geschmälert werden. Der kollektivvertragliche Bestandschutz des Arbeitsverhältnisses wird Inhalt des zwischen Erwerber und AN bestehenden Arbeitsvertrages, wenn das Unternehmen des Veräußerers im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang nicht weiter besteht. Besonderes210 gilt auch für einzelvertragliche Pensionszusagen (§ 5 AVRAG). Übernimmt der Erwerber den kollektivvertraglichen Bestandschutz (§ 4 AVRAG) oder die betrieblichen Pensionszusagen (§ 5 AVRAG) nicht, kann der AN der Arbeitsvertragsübernahme widersprechen (§ 3 Abs 4 AVRAG). Bei wesentlicher Verschlechterung der kollektivrechtlichen Arbeitsbedingungen durch den Betriebsübergang steht dem AN ein Kündigungsrecht zu, wobei er so gestellt ist, als ob der AG gekündigt hätte (§ 3 Abs 5 AVRAG).

Vorweg genügt es festzuhalten, dass der Schutz der AN im Fall eines Betriebsüberganges nicht lückenlos erfolgt. Insb im Falle eines betriebsübergangsbedingten Kollektivvertragswechsels haben die AN in erheblichem Maße auch jene Nachteile in Kauf zu nehmen, die damit zusammenhängen, dass der KollV, dem die AN infolge des Betriebsüberganges nunmehr zugehören, schlechtere Arbeitsbedingungen enthält als der bisherige. Dabei ist allerdings anzunehmen, dass sich die Benachteiligungen insofern in Grenzen halten, als die Interessenvertretungen der AN üblicherweise keine Kollektivverträge zu Bedingungen abschließen, die den AN unzumutbar sind. Schwierigkeiten stellen sich allerdings ein, wenn der Betriebsnachfolger keinem KollV angehört.

Aus dem bisher Gesagten folgt keineswegs, dass es ohne Weiteres gerechtfertigt erscheint, einen Betriebsübergang ausschließlich deshalb anzustreben, um der Belegschaft des Betriebsvorgängers die schlechteren Arbeitsbedingungen jenes KollV aufzuzwingen, dem der Betriebsnachfolger und seine AN zugehören.

Die Frage nach einem etwaigen Rechtsmissbrauch verbietet sich nicht allein schon deshalb, weil das Gesetz eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen infolge des betriebsübergangsbedingten Kollektivvertragswechsels (letzten Endes zwangsläufig) in Kauf nimmt bzw in Kauf nehmen muss.

Vorerst losgelöst vom vorliegenden Fall ist festzuhalten, dass es grundsätzlich nicht angeht, dass sich zB ein Konzernunternehmen vorweg nur deshalb eine Tochtergesellschaft hält, die dem KollV der Muttergesellschaft nicht zugehört, um die Belegschaft für den Fall, dass die bestehenden kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen dem AG als übergebührlich belastend erscheinen, insoweit unter Druck setzen zu können, als damit gedroht werden kann, die kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen dadurch einseitig außer Kraft zu setzen, dass der AG die Belegschaft im Wege eines Betriebsüberganges auf die Tochtergesellschaft übertragen kann, die einem schlechteren KollV unterliegt.

Auf diese Weise könnten AG das bestehende Kollektivvertragssystem gezielt einseitig unterlaufen. Sobald sie wollen, könnten sie der Belegschaft durch eine Übertragung des Betriebes auf eine andere Konzerngesellschaft die bisherige Kollektivvertragsangehörigkeit und damit die kollektivvertraglichen Rechte und Pflichten entziehen. Hier darf man nicht übersehen, dass es einen erheblichen Unterschied macht, ob ein Unternehmer seinen Betrieb einem außenstehenden Dritten veräußert oder ob es um konzerninterne Strategien geht. Im Falle eines Betriebsüberganges auf einen außenstehenden Dritten werden idR andere Motive und Zwecke eine Rolle spielen als ausschließlich die, die kollektivrechtlichen Arbeitsbedingungen der AN zu verschlechtern. Konzernintern kann es weitaus eher vorkommen, vor allem einen solchen Zweck zu verfolgen.

Dürfte allein die Verschlechterung der kollektivrechtlichen Arbeitsbedingungen der tragende Grund für einen derartigen Betriebsübergang sein, widerspräche dies diametral dem Anliegen der arbeitsrechtlichen Regelungen über den Betriebsübergang. In solchen Fällen könnte also sehr wohl von einem Missbrauch der arbeitsrechtlichen Konsequenzen eines Betriebsüberganges gesprochen werden.

Zwar ist richtig, dass der Wechsel der Kollektivvertragsangehörigkeit den betroffenen AN systembedingt einen Nachteil bringen kann, es ist aber bedenklich, wenn ein AG gemeinsam mit einem Betriebsnachfolger den Betriebsübergang nur deshalb ins Auge fasst, um eben diese Schutzinsuffizienz des Kollektivrechtssystems zum eigenen Vorteil auszunutzen.

Im hier interessierenden Sachverhalt geht es um eine dringend notwendige Sanierung des Unternehmens. Der Betriebsübergang ist lediglich einer der Bausteine im umfassenden Bemühen, das Unternehmen wirtschaftlich wieder zu stabilisieren. Es ist daher verständlich und angesichts möglicherweise sogar drohender Insolvenz wohl gerechtfertigt, auch von der Belegschaft einen Sanierungsbeitrag einzufordern; dieser besteht letztlich darin, in angemessener und verhältnismäßiger Weise auf bisher gewohnte Ansprüche und künftige Anwartschaften zu verzichten. Dass in solchen Situationen „Verschlechterungsvereinbarungen“ grundsätzlich zulässig sind, steht außer Frage.* Individuelle Vereinbarungen nützen allerdings nichts, wenn sie das Niveau eines bestehenden KollV unterschreiten. Klar ist also, dass nicht Willkür und Übermut die AG-Seite dazu veranlasst, den Betriebsübergang ins Auge zu fassen, um den AN etwas „wegzunehmen“, sondern die wirtschaftliche Schieflage des Unternehmens, die es aus Gründen der Sanierung geboten erscheinen lässt, auch von der Belegschaft Opfer zu fordern. Die angestrebte Verschlechterung der Arbeitsbedingungen dient insofern auch den AN, als auf diese Weise eine Insolvenz und damit der Verlust vieler Arbeitsplätze vermieden werden soll. Immer noch besser, man behält zu schlechteren Bedingungen seinen Arbeitsplatz, als man verliert den besser dotierten Arbeitsplatz überhaupt.

Diese Umstände mindern zwar die Stoßkraft eines Rechtsmissbrauchvorwurfes, doch bleibt es dennoch dabei, dass der tragende Zweck eines Betriebsüber211ganges nicht darin gesehen bzw darauf reduziert werden darf, die Arbeitsbedingungen der Belegschaft des Betriebsveräußerers durch einseitige Maßnahmen erheblich zu verschlechtern. Derartiges geht auch bei anderen Vertragspartnern nicht. Wer in Zahlungsschwierigkeiten gerät, wird mit seinen Vertragspartnern über einen Preisnachlass verhandeln; stellt er, wenn die Verhandlungen misslingen, einseitig die Zahlungen ein, liegt darin trotz allen Verständnisses dafür, dass dies nicht aus Willkür, sondern infolge wirtschaftlicher Schwierigkeiten geschieht, ein Rechtsbruch.

Einem Rechtsbruch gleichzuhalten ist der Missbrauch eines Rechtsinstituts. Selbst wenn dem AG die Insolvenz droht, ist das Institut des Betriebsüberganges nicht dazu da, Verhandlungen mit den AN über eine Verschlechterung ihrer Arbeitsbedingungen dadurch einseitig zu beenden, dass der AG die Belegschaft nur deshalb auf einen Konzernbetrieb transferiert, um den AN schlechtere kollektive Arbeitsbedingungen zu oktroyieren. Es gibt keinen Eingriff in Rechtspositionen anderer rechtfertigendes Notwehrrecht gegenüber Vertragspartnern und Gläubigern im Falle drohender Insolvenz; selbst dann nicht, wenn sich die Vertragspartner und Gläubiger bei Weigerung, freiwillig auf Teile ihrer Forderungen zu verzichten, infolgende der drohenden Insolvenz des anderen Vertragspartners und Schuldners selbst schaden.

Die Überlegungen zur Unzulässigkeit von Betriebsübergängen, die ausschließlich die Verschlechterung der Arbeitsbedingungen der übernommenen AN zum Gegenstand haben, stehen auch im Einklang mit der Rsp des EuGH, der in seinem Urteil vom 6.9.2011, C-108/10 (Scattolon gegen Ministerio dell‘Istruzione, dell‘Università e della Ricerca) ausführt, dass das Ziel der BetriebsübergangsRL darin besteht, „zu verhindern, dass sich die Lage der übergegangenen Arbeitnehmer allein aufgrund dieses Übergangs verschlechtert“.* „Die Inanspruchnahme der Möglichkeit, die für die übergegangenen Arbeitnehmer nach dem beim Veräußerer geltenden Tarifvertrag vorgesehenen Arbeitsbedingungen mit sofortiger Wirkung durch die zu ersetzen, die nach dem beim Erwerber geltenden Tarifvertrag vorgesehen sind, darf also nicht zum Ziel oder zur Folge haben, dass diesen Arbeitnehmern insgesamt schlechtere Arbeitsbedingungen als die vor dem Übergang geltenden auferlegt werden. Andernfalls könnte die Verwirklichung des mit der RL 77/187 verfolgten Ziels in jedem durch Kollektivverträge geregelten Bereich leicht in Frage gestellt werden, was die praktische Wirksamkeit der RL beeinträchtigen würde.“*

Auch der OGH anerkennt, dass die BetriebsübergangsRL vor allem den Schutz der AN bezweckt, wobei der Zweck der RL auch bei der Anwendung des AVRAG beachtlich ist.* Zur Frage eines rechtsmissbräuchlichen Betriebsüberganges iSd hier interessierenden Zusammenhanges hat der OGH bislang noch nicht Stellung genommen.* Dass AN, denen eine betriebsübergangsbedingte Verschlechterung ihrer Arbeitsbedingungen missfällt, kündigen können, gibt den AN Steine statt Brot und erfüllt keineswegs den von den arbeitsrechtlichen Betriebsübergangsregeln angestrebten AN-Schutz.*

Unabhängig davon, wie man den hier interessierenden Sachverhalt beurteilt, sind rechtsmissbräuchliche Betriebsübergänge an sich möglich. Insofern bleibt zu klären, welche Rechtsfolgen ein derartiger Missbrauch nach sich zieht.

Wer ein Recht missbraucht, hat insofern keines, auch wenn prima facie der Anschein eines solchen Rechts besteht. Das bedeutet: Ein Rechtsgeschäft, das einen Rechtsmissbrauch darstellt, ist rechtswidrig iSd § 879 ABGB. Es ist demnach nichtig.

Die durch den Betriebsübergang in ihren arbeitsrechtlichen Ansprüchen Betroffenen sind die übernommenen AN. Der Betriebsübergang wurde nicht mit ihnen, sondern zwischen den Parteien des Betriebsübergangsvertrages vereinbart. Die gesetzliche Arbeitsvertragsübernahme ist idR nur ein Teil des gesamten Betriebsübergangsgeschäftes. Was davon ist nun eigentlich von der Nichtigkeitsfolge erfasst?

Da nahe liegt, dass weder der Veräußerer noch der Erwerber die Nichtigkeit des zwischen ihnen geschlossenen Vertrages geltend machen werden, bleibt auch zu prüfen, ob die Nichtigkeit des Betriebsübergangsvertrages, so weit sie reicht, bloß eine relative oder eine absolute ist.* Ferner interessiert, ob Gesamt- oder bloß Teilnichtigkeit anzunehmen ist* und ob die Nichtigkeit ex tunc oder nur ex nunc wirkt.

Ob absolute oder relative Nichtigkeit vorliegt, hängt vom Schutzzweck der durch das rechtswidrige Geschäft verletzten Norm ab. Absolut nichtig sind Rechtsgeschäfte dann, wenn sie gegen solche Gesetze oder gute Sitten verstoßen, die dem Schutz von Allgemeininteressen, der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dienen.* In solchen Fällen gebietet es der Verbotszweck der verletzten Norm, dass sich jeder auf die Rechtsunwirksamkeit des Vertrages berufen kann.212 Absolute Nichtigkeit hat das Gericht von Amts wegen wahrzunehmen.*

Zu prüfen ist, ob die arbeitsrechtlichen Regeln über den Betriebsübergang Allgemeininteressen, insb die öffentliche Ordnung und Sicherheit betreffen.

Zwar geht es im vorliegenden Zusammenhang nicht um unmittelbare Gefahren für Leib und Leben; diese bleiben unabhängig von einem Betriebsübergang unverbrüchlich geschützt.

Es geht jedoch um den Erhalt der Arbeitsplätze zu den bisherigen Bedingungen unter Berücksichtigung von notwendigen Änderungen, die damit zusammenhängen, dass die AN möglicherweise durch den Betriebsinhaberwechsel eine andere Kollektivvertragsangehörigkeit erhalten und einem anderen Betriebsvereinbarungsregime unterstellt werden. Das Arbeitsrechtssystem greift in seiner Bedeutung weit über die Interessensphäre einzelner Personen hinaus. Verträge, die zB darauf abzielen, das Kollektivvertragssystem zu unterlaufen, können durchaus als Maßnahmen angesehen werden, die sehr wohl auch Allgemeininteressen tangieren. Die Aufrechterhaltung eines intakten Kollektivvertragssystems ist nicht nur für Einzelpersonen von Belang, sondern durchaus von öffentlichem Interesse. Wenn Betriebsübergänge mit dem ausschließlichen Ziel durchgeführt würden, das Kollektivvertragssystem dadurch zu irritieren, dass man einer Belegschaft durch einseitige Maßnahmen der AG-Seite die bisherige Kollektivvertragsangehörigkeit und damit bestimmte kollektivvertragliche Rechte nimmt, weil sie aufgrund des Betriebsüberganges einem anderen (schlechteren) KollV oder gar keinem unterstellt werden, dann könnte, wenn solche Betriebsübergänge Schule machen sollten, auf diese Weise das gewohnte Funktionieren des Kollektivvertragssystems systematisch destabilisiert werden.

Das Kollektivvertragssystem ist ein entscheidendes Instrument der Gestaltung von Arbeitsbedingungen unter Ausschaltung der typischen Unterlegenheit des einzelnen AN gegenüber dem AG und damit ein wichtiger Beitrag zur Aufrechterhaltung des sozialen Friedens. Das Kollektivvertragssystem hat eine Bedeutung, die weit über die Individualsphäre hinausreicht. Ein strategischer Angriff auf das Kollektivvertragssystem darf daher als Angriff auf die an der Aufrechterhaltung dieses Systems bestehenden Allgemeininteressen gewertet werden. Privatrechtliche Gestaltungen, die ausschließlich das Ziel verfolgen, das Kollektivvertragssystem anzugreifen, können also durchaus Allgemeininteressen verletzen.

Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Situation des vorliegenden Falles insofern eine besondere ist, als zum einen ein Firmen-KollV zur Diskussion steht und zum anderen ein konzerninterner Betriebsübergang. Insofern können die hier erörterten Probleme verschärft auftreten.

Allgemein ist ferner anzumerken, dass der Gesetzgeber den Parteien eines Betriebsübergangsvertrages sehr wohl das Recht zugesteht, die vom Betriebsübergang erfasste Belegschaft durch dieses Geschäft aus der Zugehörigkeit zum bisher geltenden KollV herauszulösen und jenem KollV zu unterstellen, dem der Erwerberbetrieb untersteht. Dabei geht der Gesetzgeber aber davon aus, dass der Betriebsübergang nicht ausschließlich und nicht nur deshalb vorgenommen wird, um gerade diesen Kollektivvertragswechsel herbeizuführen. Bei den allgemein üblichen Betriebsübergängen spielt der Kollektivvertragswechsel keineswegs die „Hauptrolle“. Ein Unternehmer wird sich idR nicht deshalb bereit finden, die Mühen und Kosten eines Betriebsüberganges auf sich zu nehmen, nur um die kollektivrechtlichen Arbeitsbedingungen der betriebsbezogenen Arbeitsverhältnisse zu verschlechtern. Solche speziellen Strategien können im Allgemeinen nur dort verfolgt werden, wo es um interne Transferierungen im selben Konzernunternehmen geht.

Sieht man in einem Betriebsübergang, der ausschließlich darauf abzielt, den im überzuleitenden Betrieb Beschäftigten die bisherige Kollektivvertragsangehörigkeit zu entziehen, um so ihre kollektivvertraglich gesicherten Ansprüche einseitig zu mindern, einen Rechtsmissbrauch, der Allgemeininteressen angreift, dann hat diese Sicht die Konsequenz einer absoluten Nichtigkeit der rechtsmissbräuchlichen Rechtsgestaltung.

Damit ist allerdings noch nicht notwendig gesagt, dass der Betriebsübergangsvertrag insgesamt und alle seine Folgegeschäfte nichtig sein müssen; vielmehr wird noch zu prüfen sein, ob man von Teilnichtigkeit ausgehen kann. Immerhin erfasst ein Betriebsübergang ja mehr als lediglich die Übertragung der betriebsbezogenen Arbeitsverhältnisse auf den Betriebsnachfolger.

Die Annahme einer absoluten Nichtigkeit ermöglicht dem Gericht im Rahmen seiner Entscheidungsbefugnis von sich aus, den Rechtsmissbrauch aufzugreifen. Das Gericht wird dazu angeregt; insb im Rahmen eines Verfahrens, das eine Kollektivvertragspartei ausgelöst hat.

Bloß relative Nichtigkeit nimmt an, wer in einer Betriebsübergangsvereinbarung, die ausschließlich deshalb geschlossen wird, um die Arbeitsbedingungen der im Betrieb Beschäftigten zu schmälern, keinen Angriff auf Allgemeininteressen sieht, sondern lediglich eine rechtsmissbräuchliche Benachteiligung der einzelnen AN in ihrem individuellen Vermögensbereich.

Sollte lediglich relative Nichtigkeit anerkannt werden, fällt die Frage ihrer Geltendmachung erheblich schwerer. Ein Aufgreifen der Nichtigkeit von Amts wegen scheidet bei Annahme bloß relativer Nichtigkeit aus. Daher wird erhöht darauf Bedacht zu nehmen sein, wer überhaupt befugt ist, sich auf die Nichtigkeit zu berufen. Eine relative Nichtigkeit kann nur von demjenigen geltend gemacht werden, der vom Schutzzweck der Nichtigkeitsregel erfasst ist.*

Im Falle eines Betriebsüberganges, der ausschließlich darauf abzielt, die von ihm erfassten AN auf rechtswidrige Weise zu schädigen, sind allerdings213 weder der Veräußerer noch der Erwerber Schutzsubjekte der Rechtsverletzung, sondern Personen, die keine Vertragspartner sind, nämlich die vom Betriebsübergang erfassten AN.

Somit ist zu fragen, ob betroffene AN die Nichtigkeit des dem Betriebsübergang zugrunde liegenden Vertrages geltend machen können. Dabei wäre überdies zu prüfen, ob einen solchen Schritt nur alle betroffenen AN gemeinsam zu setzen hätten oder ob es genügt, wenn nur ein einzelner AN gegen den rechtsmissbräuchlichen Betriebsübergang vorgehen will.

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass nur der durch das nichtige Geschäft in seinen rechtlichen Interessen betroffene Vertragspartner, nicht aber ein außerhalb des Vertrages stehender Dritte die Sittenwidrigkeit des Vertrages geltend machen kann.* Partner des Betriebsübergangsvertrages sind der Veräußerer und der Erwerber, nicht aber der vom Betriebsübergang erfasste AN. Insofern steht der betroffene AN außerhalb des Vertrages.

Ein vom Vertrag begünstigter oder in dessen Schutzzweck stehender Dritter* ist zwar keine Vertragspartei, aber dessen ungeachtet sehr wohl vom Vertrag mit erfasst;* leitet doch der im Vertrag Begünstigte Ansprüche aus diesem Vertrag ab und genießt doch derjenige, der vom Schutzzweck eines Vertrages erfasst ist, aufgrund seines Naheverhältnisses zum Vertrag zB gegenüber einem Schädiger die Vorzüge der Vertragshaftung. Erst recht ist ein Dritter von einem Vertrag anderer betroffen, wenn diese den Vertrag geschlossen haben, um Einfluss auf die Rechtsstellung des Dritten zu nehmen. Um damit verbundene Nachteile abzuwehren, muss der Dritte befugt sein, den Vertrag anzugreifen. Ein solcher Vertrag kann, soweit er auf gesetz- oder sittenwidrige Weise in Rechtspositionen der von ihm erfassten Dritten eingreift, zumindest im Verhältnis zum belasteten Dritten keine Wirkung entfalten.*

Was erfasst der Nichtigkeitsvorwurf überhaupt? Den Betriebsübergang als solchen? Das ist ein ganzer Komplex an Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäften. Schon prima facie erscheint es befremdlich, sollte ein einzelner AN zwecks Wahrung seiner rechtlichen Interessen befugt sein, diesen Gesamtkomplex an Rechtsbeziehungen, die im Rahmen eines Betriebsüberganges zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber des Betriebes und mitunter hunderten sonstigen Vertragspartnern, Schuldnern und Gläubigern zu vernichten.

Ob Gesamt- oder Teilnichtigkeit eines Rechtsgeschäftes vorliegt, hängt – wie die Frage der Nichtigkeit überhaupt – vom Zweck der verletzten Norm ab.* So sind zB Mietverträge, die auf Grund unzulässiger Ablösevereinbarungen zustande gekommen sind, nicht insgesamt nichtig, vielmehr sind es nur die Ablösevereinbarungen.* Entscheidend ist also nicht, ob die Parteien auch ohne verbotene Klauseln den Restvertrag geschlossen hätten, sondern welchen Schutzzweck die Verbotsnorm verfolgt.*

Dennoch kommt es nicht nur auf den Schutzzweck der verletzten Norm an, sondern auch auf den übrigen, von der verbotenen Regel nicht erfassten übrigen Vertrag. So hat die Nichtigkeit von Nebenabreden dann nicht die Ungültigkeit des gesamten Geschäftes zur Folge, wenn das Geschäft auch ohne diese Nebenabreden fortbestehen kann.* Die Teilungültigkeit eines Vertrages hat idR keinen Einfluss auf seine gültigen Bestimmungen, es wäre denn, dass zwischen den gültigen und ungültigen Bestimmungen eine unmittelbare und untrennbare Verbundenheit bestünde.* Sind wesentliche Vertragsbestimmungen rechtswidrig, so ist der gesamte Vertrag nichtig.* Ist eine einzelne Vertragsbestimmung nur infolge ihrer zeitlichen, räumlichen oder umfänglichen Ausdehnung sittenwidrig, dann führt das noch nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages; vielmehr hat der Richter, sofern keine zwingenden Parteiinteressen entgegenstehen, die sittenwidrige Vertragsklausel inhaltlich auf ein billiges und daher nicht zu beanstandendes Ausmaß zu reduzieren.* Der Restgültigkeit des übrigen, nicht von der nichtigen Regelung erfassten Vertrages ist möglichst der Vorzug zu geben.*

Eine Betriebsübergangsvereinbarung wird sich nur in seltenen Fällen darauf beschränken, die Übertragung der betriebsbezogenen Arbeitsverhältnisse vorzusehen. IdR erfasst ein Betriebsübergang weitaus mehr. Dann aber stellt sich selbst dort, wo das Anliegen des Betriebsüberganges hauptsächlich darauf abzielt, durch die Übernahme der Belegschaft die Kollektivvertragszuständigkeit zu deren Nachteil zu ändern, die Frage, ob deshalb bereits der gesamte Betriebsübergang hinfällig sein soll.

Sofern die Parteien des Betriebsübergangsvertrages in der Tat alle übrigen Übertragungsmühen nur deshalb auf sich genommen haben, um das missbilligte Ziel zu erreichen, spräche dies angesichts des eigentlichen Vertragszwecks zwar prima facie für214 eine Gesamtnichtigkeit des Betriebsübergangsvertrages. Doch kommt es, folgt man der Rsp, ja gerade nicht darauf an, ob die Parteien den Vertrag auch dann geschlossen hätten, wenn sie das missbilligte Ziel (nämlich die AN aus der bisherigen Kollektivvertragszuständigkeit zu drängen) nicht anvisiert hätten. Vielmehr ist entscheidend, ob und inwieweit der durch das rechtsmissbräuchliche Verhalten durchkreuzte Normzweck eine Gesamtnichtigkeit fordert.

Ein Betriebsübergang, bei dem es nicht nur um die Übertragung von Arbeitsverhältnissen geht, sondern überdies in umfangreicher Weise sonstige Betriebsmittel und Geschäftsbeziehungen auf den Erwerber übertragen werden, bringt auch Transaktionen mit sich, die mit arbeitsrechtlichen Aspekten nichts zu tun haben. Dies spricht dafür, dass der Betriebsübergangsvertrag als solcher erhalten bleibt und mithilfe der Teilnichtigkeit lediglich die Konsequenzen der Arbeitsrechtswidrigkeit des Vorgehens rechtsunwirksam sind.

Ein rechtsmissbräuchlicher Betriebsübergang kann nicht dazu führen, dass alle Geschäfte mit Dritten, die der Durchführung des Betriebsüberganges dienen, gleichfalls nichtig sind. Ist den Dritten das verwerfliche Motiv der Betriebsübergangsvereinbarung unbekannt, kann der mit ihnen geschlossene Vertrag, welcher der Umsetzung des Betriebsüberganges führt, vom Rechtsmissbrauch nicht mehr erfasst sein. Insofern lassen sich möglicherweise erhebliche Teile eines vollzogenen Betriebsüberganges nicht mehr rückgängig machen.

In diesem Zusammenhang sei daran erinnert, dass schon zu § 25 HGB gesagt wurde, die Erwerberhaftung trete auch dann ein, wenn das Erwerbsgeschäft unwirksam ist oder gänzlich fehlt.* Auch im Hinblick auf die §§ 38 f UGB stellt sich angesichts des Umstandes, dass mitunter eine erhebliche Zeit vergeht, bis die Nichtigkeit zB des Unternehmenskaufs geltend gemacht wird und rechtskräftig feststeht, die Frage nach der Praktikabilität eines Ergebnisses, dem zufolge nachträglich alles, was sich in der Zeit zwischen dem de facto durchgeführten Unternehmensübergang und der nachträglichen Erkenntnis, dass dem Unternehmensübergang eine rechtsgültige Grundlage gefehlt hat, rechtlich ereignet hat, rückwirkend null und nichtig sein soll.

Man hat schon angesichts der drohenden Rückabwicklungsschwierigkeiten Sympathie für jene Lösung, der zufolge die Rechtswirkungen der §§ 38 f UGB auch dann eintreten, wenn sich nachträglich herausstellen sollte, dass dem tatsächlich durchgeführten Unternehmensübergang ein gültiger Titel fehlt. Dann erspart man sich anzunehmen, dass möglicherweise hunderte Verträge mit dem Veräußerer, der infolge des Unternehmensübergangs nicht mehr über die zur Vertragserfüllung notwendige Organisation verfügte, nachträglich als fortbestehend zu erachten wären,

obwohl sie in dieser Zeit im Verhältnis zwischen Veräußerer und seinen Vertragspartnern gar nicht gelebt wurden (weil zwischen Veräußerer und Dritten keinerlei Leistungsaustausch stattfand), während die tatsächlich gelebten Beziehungen zwischen Erwerber und den übernommenen Vertragspartnern nachträglich ihre rechtliche Grundlage verlören, sodass man zu bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungen schreiten müsste. Da erscheint es weitaus praktischer, die im Verhältnis Erwerber und Vertragspartner des Veräußerers tatsächlich gelebten Rechtsverhältnisse auch als rechtlich in diesem Verhältnis bestehend anzuerkennen.*

Davon abgesehen hat ein auf Feststellung der Nichtigkeit des Betriebsübergangsvertrages klagender AN auch im Falle seines Obsiegens keinen Anspruch darauf, dass der bekl Vertragspartner des Betriebsübergangsvertrages Dritte dazu veranlasst, sonstige betriebsbezogene Geschäfte angesichts der Nichtigkeit des Betriebsübergangsvertrages rückgängig zu machen.

Für die berechtigten Feststellungsinteressen des klagenden AN genügt, dass er wegen des Rechtsmissbrauches so gestellt wird, wie er stünde, wenn der rechtsmissbräuchliche Betriebsübergang nicht vereinbart und vollzogen worden wäre. Der AN ist insofern weiterhin als AN des Veräußerers anzusehen.

Kann er wegen des erfolgten Betriebsüberganges, der nicht rückgängig gemacht werden kann, vom Veräußerer nicht mehr beschäftigt werden, so hat der Veräußerer vorzusorgen, dass der AN fortan im übergegangenen Betrieb beschäftigt wird, was ihm in Konstellationen wie der hier interessierenden leicht möglich sein wird, wenn er der Tochtergesellschaft entsprechende Weisungen geben kann; in anderen Fällen wird das hingegen schwierig bis unmöglich sein.

Im Ergebnis knüpft der Missbrauch der arbeitsrechtlichen Konsequenzen eines Betriebsüberganges an das damit verbundene rechtliche Schicksal der betriebsbezogenen Arbeitsverhältnisse an. Insofern richtet sich die rechtliche Missbilligung auf den mit dem Betriebsübergang verbundenen Übergang von Arbeitsverhältnissen.

Die Betriebsübergangsvereinbarung ist also lediglich insofern unwirksam, als sie die gesetzlichen Arbeitsvertragsübernahmen gem § 3 Abs 1 AVRAG betrifft.

Letztlich führt eine rechtskräftige Feststellung, der Betriebsübergang sei rechtsmissbräuchlich erfolgt, zu jenem Ergebnis, das der AN erreicht hätte, wäre ihm ein Widerspruchsrecht zugestanden. Es wäre daher erheblich einfacher, dem AN das Widerspruchsrecht als das weitaus adäquatere Mittel, sich gegen einen sittenwidrigen Betriebsübergang zu wehren, zu gewähren. Zur Frage des Widerspruchsrechts, insb zur Frage, ob übernommenen AN neben den in § 3 Abs 4 AVRAG gewährten Widerspruchsfällen ein darüber hinausgehendes Widerspruchsrecht aus wichtigem Grund zusteht, kann hier nicht näher eingegangen werden.215

Die Feststellung der Nichtigkeit eines Vertrages wirkt grundsätzlich ex tunc. Problematisch ist diese Wirkung für bereits ins Erfüllungsstadium getretene Dauerschuldverhältnisse. Trotz der Schwierigkeiten einer Rückabwicklung solcher Geschäfte gebietet mitunter der Normzweck die Nichtigkeit des Geschäftes von Anfang an, auch wenn erst zu einem späteren Zeitpunkt die Nichtigkeit geltend gemacht wurde. Bei Verstößen von Dauerrechtsverhältnissen gegen minder gravierende Normzwecke kann die Lehre von der Nichtigkeit ex nunc bei im Erfüllungsstadium befindlichen Dauerschuldverhältnissen eher greifen.* Abzulehnen ist die Lehre vom „faktischen“ Vertrag.*

Im vorliegenden Zusammenhang widerspräche es dem arbeitsrechtlichen Schutzzweck, die Nichtigkeit des Betriebsübergangsvertrages erst ab dem Zeitpunkt späterer Geltendmachung bzw rechtskräftiger Feststellung wirken zu lassen. Vielmehr besteht die Nichtigkeit ex tunc.