19Anspruch auf Arbeitslosengeld trotz fehlender Berechtigung zur Aufnahme einer Beschäftigung
Anspruch auf Arbeitslosengeld trotz fehlender Berechtigung zur Aufnahme einer Beschäftigung
Das Kriterium der Verfügbarkeit iSd § 7 Abs 3 Z 2 AlVG stellt nur auf die Aufenthaltsberechtigung ab.
Auf die Erfüllung anderer Vorschriften, die für die tatsächliche Beschäftigungsaufnahme erforderlich sind (wie vor allem des AuslBG), kommt es daher nicht an.
Auch ein Asylwerber, dem keine Beschäftigungsbewilligung erteilt werden darf, steht dem Arbeitsmarkt somit zur Verfügung (und hat daher – bei Erfüllung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen – Anspruch auf Arbeitslosengeld).
Mit Bescheid des AMS Wien, regionale Geschäftsstelle R, vom 21.8.2008 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Zuerkennung von Arbeitslosengeld gem § 7 Abs 1 Z 1 AlVG iVm § 4 Abs 3 Z 10 AuslBG
Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung des Beschwerdeführers abgewiesen. Die belangte Behörde führte im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer besitze derzeit ein vorläufiges Aufenthaltsrecht als Asylwerber. Mit diesem Aufenthaltstitel sei grundsätzlich die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung möglich. Eine Beschäftigungsbewilligung könne jedoch227 gem § 4 Abs 3 Z 10 AuslBG
Die Verstöße des Beschwerdeführers gegen das AuslBG aufgrund seiner Beschäftigung während vier näher genannter Zeiträume seien als wichtige Gründe zu bewerten, die der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung entgegenstünden. Der Beschwerdeführer stehe der Arbeitsvermittlung somit nicht zur Verfügung, da ihm nach den Bestimmungen des AuslBG keine Beschäftigungsbewilligung erteilt werden könne. Die gesetzlichen Bestimmungen des AlVG sähen jedoch eine eindeutige Verknüpfung zwischen der Berechtigung zum Aufenthalt mit dem Zweck der Aufnahme und Ausübung einer unselbständigen Beschäftigung und der Leistungsverpflichtung nach dem AlVG vor. Eine Leistung sei nur dann zu gewähren, wenn auch eine unselbständige Beschäftigung aufgenommen werden könne und dürfe. Da die Voraussetzungen für die Verfügbarkeit gem § 7 Abs 3 Z 2 AlVG iVm § 4 Abs 3 Z 10 AuslBG
Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhalts sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.
Der VwGH hat erwogen:
[...] Die belangte Behörde geht nach den von ihr getroffenen Feststellungen im angefochtenen Bescheid davon aus, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Bescheiderlassung ein vorläufiges Aufenthaltsrecht als Asylwerber hatte und sich daher berechtigt im Bundesgebiet aufhielt. Sie geht weiters davon aus, dass dem Beschwerdeführer grundsätzlich eine Beschäftigungsbewilligung erteilt werden können hätte. Der Beschwerdeführer stünde jedoch dem Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung, weil ihm aufgrund verschiedener Verstöße gegen das AuslBG gem § 4 Abs 3 Z 10 AuslBG
§ 7 Abs 3 Z 2 AlVG stellt aber nur auf die Aufenthaltsberechtigung ab und nicht auf die Erfüllung noch etwaiger anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften (wie des AuslBG), die für den tatsächlichen konkreten Antritt einer Beschäftigung im Einzelfall noch nötig sein könnten (vgl zB die hrsg Erkenntnisse vom 20.2.2008, 2007/08/0813 und vom 9.9.2009, 2007/08/0335).
Da sich der Beschwerdeführer – wie von der belangten Behörde angenommen – berechtigt im Bundesgebiet aufhielt, stand er ungeachtet des Erfordernisses einer Bewilligung nach dem AuslBG dem Arbeitsmarkt – vorbehaltlich des Ergebnisses einer Prüfung nach § 7 Abs 3 Z 1 sowie §§ 8, 9 und 12 AlVG – zur Verfügung. Ob ihm gem § 4 Abs 3 Z 10 AuslBG
Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts gem § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben. [...].
Die gegenständliche E bedeutet für die Praxis, dass das Vorliegen der Verfügbarkeit iSd § 7 Abs 3 Z 2 AlVG nur anhand der grundsätzlichen Berechtigung zur Beschäftigungsaufnahme nach Maßgabe der Aufenthaltsberechtigung zu beurteilen ist. Ob im konkreten Fall nach den Bestimmungen des AuslBG eine Bewilligung zur Beschäftigungsausübung erteilt werden kann, ist demgegenüber irrelevant. Seitens des BMASK wird dazu eine gesetzliche Klarstellung angestrebt (7.5.2012, BMASK-435.005/0017-VI/AMR/2012).
Die Kommentierung möchte darstellen, dass dieses Interpretationsergebnis nicht zwingend ist.
§ 7 Abs 3 Z 2 AlVG idF BGBl 1996/201 bestimmte, dass eine Beschäftigung (ua) aufnehmen kann und darf, wer sich zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit in Österreich aufhalten darf. In Klammer war ein Verweis auf Abs 4 leg cit angeführt, der eine Reihe von Aufenthaltstiteln aufzählte. Nach Ansicht des VwGH war es verfassungsrechtlich geboten, diese Norm dahingehend zu ergänzen, dass der Status eines/einer Arbeitslosen, dessen/deren Inlandsaufenthalt rechtlich nicht beendet werden durfte, weil er/sie Abschiebungsschutz nach der Genfer Konvention genoss oder unter Berücksichtigung des Art 8 EMRK nicht außer Landes geschafft werden durfte, einem Aufenthaltstitel iSd Bestimmung gleichzuhalten war (VwGH96/08/0314VwSlg 15.063/A).
IdF BGBl I 1997/78 stellte die Bestimmung per 1.1.1998 (ohne nähere Spezifikation) darauf ab, dass dem/der Betreffenden die Ausübung einer unselbständigen Beschäftigung nicht verwehrt ist; ab 1.7.2003 (BGBl I 2003/71) war die aufenthaltsrechtliche Berechtigung, eine unselbständige Beschäftigung aufzunehmen und auszuüben, entscheidend. Gegen diese Formulierung hegte der VwGH verfassungsrechtliche Bedenken, da sie seiner Ansicht nach auf eine Differenzierung nach der Staatsangehörigkeit hinauslief. Diese Einschätzung wurde vom VfGH aber nicht geteilt, sondern dieser befand, dass § 7 Abs 3 Z 2 AlVG (idF BGBl I 2003/71) das versicherte Risiko sachlich abgrenze (VfGH 1.10.2005, G 61/05).228
In Folge judizierte der VwGH, dass die Voraussetzungen des § 7 Abs 3 Z 2 AlVG nicht durch Innehabung eines Aufenthaltstitels, der nicht zur Ausübung einer unselbständigen Beschäftigung berechtigt, erfüllt werden (VwGH 24.1.2006, 2005/08/0211). Auch der Umstand, dass sich der/die Betroffene erlaubterweise in Österreich aufhält, ist dafür nicht ausreichend (VwGH 26.4.2006, 2006/08/0123).
Mit BGBl I 2005/102BGBl I 2005/102 wurde § 7 Abs 3 Z 2 AlVG per 1.8.2005 neuerlich novelliert. Seitdem ist erforderlich, dass sich der/die Betreffende berechtigt im Bundesgebiet aufhält, um eine unselbständige Beschäftigung aufzunehmen und auszuüben.
Zu dieser Rechtslage entschied der VwGH, § 7 Abs 3 Z 2 AlVG stelle nur auf die Aufenthaltsberechtigung ab, nicht aber auf die Erfüllung noch etwaiger anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften, die für den tatsächlichen konkreten Antritt einer Beschäftigung im Einzelfall noch nötig sein könnten. Die Voraussetzungen gem dieser Bestimmung seien daher ungeachtet des Erfordernisses einer Bewilligung nach dem AuslBG erfüllt (VwGH 20.2.2008, 2007/08/0183; VwGH 9.9.2009, 2007/08/0335).
Dem VwGH ist mE darin zuzustimmen, dass es nach dem Wortlaut des § 7 Abs 3 Z 2 AlVG nicht (bloß) auf die subjektive Absicht des/der Betreffenden, eine unselbständige Beschäftigung aufzunehmen und auszuüben, sondern auf das Vorliegen der erforderlichen Berechtigung(en) ankommt (VwGH 28.6.2006, 2006/08/0020). Offen lässt der Text allerdings, ob damit bloß die aufenthaltsrechtliche oder auch die ausländerbeschäftigungsrechtliche Bewilligung angesprochen ist. Dabei ist unstrittig, dass die ausländerbeschäftigungsrechtliche Komponente idZ nicht das Vorliegen einer Bewilligung nach dem AuslBG bedeutet, sondern lediglich, dass auf Seiten des/der die Inanspruchnahme von Leistungen nach dem AlVG beantragenden Ausländers/Ausländerin keine Gründe vorliegen, die das Erteilen einer derartigen Bewilligung ausschließen. Der Grund dafür liegt darin, dass die nach dem AuslBG erforderliche Bewilligung häufig erst iZm der Erlangung eines konkreten Arbeitsplatzes beantragt und erworben werden kann (vgl zB die Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gem § 4 AuslBG) und daher bei Beantragung des Arbeitslosengeldes typischerweise (noch) nicht vorliegen wird.
ME war der Wortlaut der Bestimmung idF vor BGBl I 2005/102BGBl I 2005/102 deutlicher auf die bloß aufenthaltsrechtliche Komponente fokussiert, da demnach expressis verbis auf das Vorliegen eines zur Beschäftigungsaufnahme berechtigenden Aufenthaltstitels abgestellt wurde. Unter Zugrundelegung ausschließlich des Gesetzeswortlauts würde daher – insb bei Berücksichtigung der historischen Entwicklung der Norm – die Schlussfolgerung nahe liegen, dass vor BGBl I 2005/102BGBl I 2005/102 nur das Vorliegen eines Aufenthaltstitels relevant war, während nunmehr auch die ausländerbeschäftigungsrechtliche Komponente (iSd Fehlens eines Hinderungsgrundes für die Erteilung der Bewilligung) gegeben sein muss.
Wie der VwGH zutreffend ausführt, ist den Materialien zu BGBl I 2005/102BGBl I 2005/102 zu entnehmen, dass mit dieser Novelle die Verknüpfung zwischen der Aufenthaltsberechtigung zum Zweck der Aufnahme und Ausübung einer unselbständigen Beschäftigung und der Leistungsverpflichtung des AlVG nicht aufgegeben wurde (1010 BlgNR 22. GP 2 f). Dies spricht somit dagegen, dieser Bestimmung nunmehr einen anderen Inhalt beizumessen als vor ihrer Novellierung. Dieses durch die (objektiv-historische) Wortinterpretation nahe gelegte Ergebnis wird also durch die subjektiv-historische Interpretation nicht gestützt.
Bereits die Materialien zur Novelle BGBl 1996/201 führen allerdings auch aus, dass mit Z 2 und der (mittlerweile aufgehobenen) Z 3 des § 7 Abs 3 AlVG verhindert werden soll, dass AusländerInnen, die entweder keine Aufenthaltsberechtigung nach den einschlägigen Bestimmungen des Ausländerrechts besitzen bzw nur eine Aufenthaltsberechtigung haben, die nicht zur Beschäftigungsaufnahme berechtigt, oder die Gefahr laufen, wegen Arbeitslosigkeit die Aufenthaltsberechtigung zu verlieren, Leistungen (zB Sachleistungen aus der KV) beziehen. Der Ausschluss dieser Personen sei auch deshalb notwendig, da das AMS aufgrund der Bestimmungen des AuslBG rechtlich nicht in der Lage ist, deren Arbeitslosigkeit zu beenden (72 BlgNR 20. GP). Daran sollte auch die Novellierung nichts ändern (59 BlgNR 22. GP 346).
Demnach lag es nie in der Absicht des Gesetzgebers, dass Personen, denen die Berechtigung fehlt, in Österreich eine Beschäftigung aufzunehmen, einen Anspruch auf Leistungen nach dem AlVG erwerben können. Wie (schon) der Hinweis in den Materialien zu BGBl 1996/201 verdeutlicht, fehlt es an dieser Möglichkeit aber auch, wenn das AuslBG der Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit entgegensteht.
Das AlVG normiert subjektive und objektive (materielle) Anspruchsvoraussetzungen (Dirschmied/Pfeil, AlVG [2011] § 7 Anm 2). Da der Anspruch auf Arbeitslosengeld als einheitliches Ganzes zu verstehen ist, ist es nicht möglich, eine Trennung nach den einzelnen Anspruchsvoraussetzungen vorzunehmen, sondern bei Fehlen auch nur einer Anspruchsvoraussetzung ist der Leistungsanspruch nicht gegeben (Krapf/Keul, AlVG [2012] Rz 157). Aus dieser Systematik folgt daher mE, dass die einzelnen Anspruchsvoraussetzungen miteinander zusammenhängen bzw aufeinander aufbauen: So ergeben insb die Erfordernisse der Arbeitsfähigkeit und Arbeitswilligkeit arbeitsmarktpolitisch nur unter der Voraussetzung Sinn, dass der/die Betreffende dazu berechtigt ist, eine Beschäftigung aufzunehmen.229
Die Bejahung des Leistungsanspruches trotz Fehlen dieser Voraussetzung hat daher zur Folge, dass es rechtlich gar nicht möglich ist, die Arbeitslosigkeit (und damit den Arbeitslosengeldbezug) durch Aufnahme einer Beschäftigung zu beenden. Eine wesentliche Komponente des Leistungsanspruches (nämlich der Wegfall des versicherten Risikos) kommt bei dem betreffenden Personenkreis somit nicht in Betracht. Mangels Möglichkeit einer Beschäftigungsaufnahme bleibt auch für die Sanktionierbarkeit der Weigerung, ein Beschäftigungsverhältnis einzugehen (§ 10 AlVG), sowie die Verneinung der Arbeitswilligkeit iSd § 9 AlVG in Folge der Verhängung mehrerer Sanktion gem § 10 AlVG (vgl Peyrl, Zur Abgrenzung von genereller Arbeitsunwilligkeit und vorübergehendem Anspruchsverlust, DRdA 2005, 82) kein Raum. Abgesehen davon, dass unklar bleibt, ob § 10 AlVG insgesamt oder nur in Bezug auf bestimmte Tatbestände unanwendbar bleibt, wird auf diese Weise in – mE verfassungsrechtlich nicht unbedenklicher Weise – eine eigene Kategorie von LeistungsbezieherInnen, auf die die Regelungen des AlVG nur eingeschränkt anwendbar sind, kreiert.
Dass sich der Gesetzgeber in § 7 Abs 3 Z 2 AlVG auf die Anführung der aufenthaltsrechtlichen Facette beschränkt hat, liegt wohl darin, dass der Anspruch auf Arbeitslosengeld gem § 7 Abs 1 Z 2 iVm § 14 AlVG ohnehin an die Erfüllung der Anwartschaft (und somit an das Vorliegen von Beschäftigungszeiten) gebunden ist. Legalerweise kann dieses Erfordernis aber nur bei Innehabung einer Berechtigung nach dem AuslBG erfüllt werden.
Dass ein/e AusländerIn die Anwartschaft für den Bezug von Arbeitslosengeld erfüllt, ohne zur Ausübung einer Beschäftigung berechtigt zu sein, kann daher (wie auch im gegenständlichen Fall) im Wesentlichen – abgesehen von atypischen „Sonderfällen“ wie bspw den Erwerb der Anwartschaft ausschließlich durch Haftzeiten iSd § 66a AlVG (vgl zB Krapf/Keul, AlVG Rz 873 f) – nur bei Missachtung der Bestimmungen des AuslBG eintreten. Im Normalfall ist der Anspruch auf Arbeitslosengeld bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung einer ausländerbeschäftigungsrechtlichen Bewilligung also ohnehin bereits mangels Erfüllung der Anwartschaft abzulehnen. Es nimmt aber mE nicht wunder, dass der Gesetzgeber bei der Festlegung der Anspruchsvoraussetzungen ein gesetzeskonformes Verhalten unterstellt und daher nicht auf Fälle Bedacht nimmt, in denen die gesetzlich normierten Erfordernisse nur durch eine gesetzwidrige Vorgangsweise erfüllt werden.
Gem § 7 Abs 6 AlVG halten sich Personen, die gem § 5 AuslBG entweder registriert oder im Rahmen von Saisonkontingenten befristet beschäftigt sind, nach Beendigung ihrer Beschäftigung nicht (mehr) berechtigt im Bundesgebiet auf, um eine unselbständige Beschäftigung aufzunehmen und auszuüben (vgl zur Reichweite dieser Bestimmung VwGH 7.9.2005, 2005/07/0019; VwGH 9.9.2009, 2007/08/0035; VwGH 22.2.2012, 2009/08/0099).
Der Gesetzgeber macht daher bei der Festlegung der Anspruchsvoraussetzungen gem § 7 Abs 6 AlVG die aufenthaltsrechtliche Komponente am Vorliegen einer ausländerbeschäftigungsrechtlichen Bewilligung fest. Da Abs 6 die Voraussetzungen gem Abs 3 Z 2 AlVG für eine bestimmte Konstellation näher determiniert und daher als eine Art „Durchführungsbestimmung“ betrachtet werden kann, liegt es mE nahe, dass der ausländerbeschäftigungsrechtlichen Dimension auch im Rahmen der Auslegung des § 7 Abs 3 Z 2 AlVG Bedeutung zukommt.
Sowohl unter systematisch-teleologischen als auch subjektiv-historischen Gesichtspunkten widerspricht es den Zielsetzungen des AlVG, Personen, denen es rechtlich verwehrt ist, eine Beschäftigung aufzunehmen, einen Anspruch auf Arbeitslosengeld einzuräumen. Dieses Resultat würde jedoch bewirkt, wenn man § 7 Abs 3 Z 2 AlVG die Bedeutung zumisst, dass es demnach bloß auf das Vorliegen einer zur Beschäftigungsaufnahme berechtigenden aufenthaltsrechtlichen Bewilligung ankommt. Da der Wortlaut der Bestimmung aber nicht zu dieser (restriktiven) Auslegung zwingt, ist mE einer Interpretation der Vorzug zu geben, wonach die Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld auch dann nicht erfüllt sind, wenn die Erteilung einer ausländerbeschäftigungsrechtlichen Bewilligung aus in der Person des/der Arbeitslosengeld beantragenden Ausländers/Ausländerin nicht in Betracht kommt.230