29Abkehr vom arbeitsrechtlichen Schutzprinzip?
Abkehr vom arbeitsrechtlichen Schutzprinzip?
Es steht den Parteien grundsätzlich frei, selbst wenn zwischen ihnen bereits ein Dienstverhältnis bestanden hat, zu Beginn eines weiteren Dienstverhältnisses eine Probezeit zu vereinbaren
In der nachträglichen Entwertung einer Wiedereinstellungszusage durch (arbeitgeberseitige) Lösung in der Probezeit liegt keine Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften vor.
Die Kl war vom 3.5.2004 bis 31.8.2010 bei der Bekl als Einsatzbetreuerin in der medizinischen Abteilung der Notrufzentrale der Bekl angestellt. Ihr Dienstvertrag sah ein Probemonat iSd § 19 Abs 2 AngG vor.
Um es der Kl über ihren Wunsch zu ermöglichen, einige Monate Auslandserfahrung zu sammeln und eine Anstellung bei einem Schwesterunternehmen der Bekl in Spanien wahrzunehmen, lösten die Streitteile das Dienstverhältnis einvernehmlich auf. Die Bekl sagte der Kl ihre Wiedereinstellung zum 1.12.2010 zu, wobei sich die Bekl für den Fall einer späteren Wiedereinstellung an diese Zusage bis 31.1.2011 band. Als die Kl nach ihrer Rückkehr die Wiedereinstellung anstrebte, übermittelte ihr die Bekl einen Dienstvertrag, der neuerlich ein Probemonat sowie eine Befristung des Dienstverhältnisses bis 31.3.2011 enthielt. Bei darüber hinausgehender Fortsetzung sollte es als unbefristet abgeschlossen gelten. Die Kl unterfertigte den Dienstvertrag in Kenntnis dieser Umstände. Die Bekl beendete das zweite Dienstverhältnis noch im Probemonat, weil die Kl nach Einschätzung ihrer Vorgesetzten keine ausreichende Hilfsbereitschaft gegenüber neuen Mitarbeitern zeigte, Anweisungen zur Schulung neuer Mitarbeiter nur widerwillig durchführte und nicht hinreichend mit anderen Mitarbeitern kommunizierte.
Die Kl begehrt den Klagsbetrag als Kündigungsentschädigung bis 31.3.2011 samt Sonderzahlungen und Urlaubsersatzleistung mit dem Vorbringen, die Vereinbarung eines neuerlichen Probemonats sei unzulässig gewesen, da sie nach ihrer Rückkehr die gleiche Tätigkeit ausgeübt habe und es daher keiner neuerlichen Prüfung ihrer Eignungen bedurft hätte.
Die Bekl bestritt dies und beantragte Klagsabweisung. Das Probemonat habe nach der monatelangen Abwesenheit der Kl der Überprüfung ihrer Arbeitseinstellung in einem neu zusammengesetzten Team gedient.
Die Vorinstanzen wiesen das Begehen ab. Es stehe den Parteien grundsätzlich frei, bei Eingehen eines neuerlichen, auch befristeten Dienstverhältnisses ein weiteres Probemonat zu vereinbaren, sofern dadurch keine Schutzvorschriften umgangen würden. Die Wiedereinstellungszusage sei freiwillig erfolgt, sodass die Vereinbarung einer Probezeit insofern keine Schutzvorschriften unterlaufe. Die Kl hätte die Probezeit nicht vereinbaren müssen. Die Bekl habe ein sachlich gerechtfertigtes Interesse daran gehabt, die Eingliederung der Kl in ein neues Team – wenn auch bei Beibehaltung der vorherigen Tätigkeit – abzuwarten.
Das Berufungsgericht erklärte die ordentliche Revision für zulässig [...], ob bei einer Wiedereinstellungszusage ein neuerliches Probemonat vereinbart werden könne. [...]
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist nicht zulässig.
[...] Der vorliegende Fall kann auf Basis der vorliegenden Rsp gelöst werden, sodass sich die Zurückweisung der Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken kann (§ 510 Abs 3 ZPO).
Bereits das Erstgericht hat zutreffend Lehre und Rsp zur Möglichkeit, ein Probemonat zu vereinbaren, dargestellt; darauf kann verwiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO). Hervorzuheben ist davon der Zweck eines Probearbeitsverhältnisses, dem AG die Möglichkeit zu geben, sich von der Eignung des AN für die zugedachte Stelle zu überzeugen, bevor er ihn endgültig in den Dienst nimmt; umgekehrt soll auch der AN Gelegenheit haben, die Verhältnisse im Betrieb kennenzulernen (RIS Justiz RS0028444). Der Gefahr einer Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften trägt der Gesetzgeber durch die enge zeitliche Beschränkung der Probezeit auf einen Monat Rechnung. Demgemäß gehen die hL und die Rsp, zuletzt etwa 8 ObA 3/11s, davon aus, dass es den Parteien selbst dann, wenn zwischen ihnen vorher bereits ein Dienstverhältnis bestanden hat, grundsätzlich freisteht, zu Beginn des Dienstverhältnisses eine Probezeit zu vereinbaren, sofern nicht unter den gegebenen Umständen eine Umgehung arbeitsrechtlicher Schutz312vorschriften zu befürchten ist. Sei daher etwa der Gegenstand der Probedienstleistung ein anderer als die frühere Tätigkeit des AN, seien Abfertigungsansprüche nicht berührt oder gehe es nach der Beendigung eines Dienstverhältnisses durch AG-Kündigung darum, die Ernstlichkeit des Entschlusses des AN zu einem Neuanfang zu überprüfen, so sei auch im Anschluss an ein früheres Dienstverhältnis in einem neuen Dienstverhältnis die Vereinbarung einer Probezeit zulässig (RIS Justiz RS0028216; 8 ObA 3/11s mwN; vgl auch Rauch, Probezeit bei weiteren Arbeitsverhältnissen, ASoK 2011, 347). Maßgeblich ist somit, ob es durch die Vereinbarung einer zweiten Probezeit zur Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften kommt. Das ist hier nicht ersichtlich:
Die Kl meint im Wesentlichen, die Wiedereinstellungszusage spreche gegen die Zulässigkeit einer neuerlichen Probezeit, weil die Zusage damit de facto außer Kraft gesetzt werde.
Richtig ist, dass eine Beendigung des zweiten Dienstverhältnisses noch im vereinbarten Probemonat nachträglich die Wiedereinstellungszusage entwerten könnte (sofern sie dahin zu verstehen ist, dass die Wiedereinstellung des DN ohne Probemonat erfolgen soll, was hier nicht feststeht). Darin liegt aber keine Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften, weil die Wiedereinstellungszusage nicht aus einer besonderen gesetzlichen oder vertraglichen Schutzpflicht resultiert, sondern hier ein Entgegenkommen der Bekl darstellte, um der Kl den gewünschten Auslandsaufenthalt zu ermöglichen. Sie bewirkte auch keine zweiseitige Bindung (vgl 9 ObA 62/11z). Dass die Kl in der Folge einem weiteren Probemonat zustimmte und nicht etwa aufgrund der Wiedereinstellungszusage auf einem Vertragsschluss zu ihren bisherigen Konditionen beharrte, ist Ausdruck ihrer privatautonomen Entscheidung. Gründe dafür, dass sie bei Unterfertigung des zweiten Dienstvertrags in rechtlich relevanter Weise in ihrer Willensbildung beeinträchtigt gewesen wäre, wurden von ihr nicht dargelegt und sind aus den Feststellungen auch nicht ableitbar.
Eine Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften macht die Kl auch mit ihrem Argument, dass sie gar nicht gekündigt hätte, wenn sie vorab von dem geplanten Probemonat informiert worden wäre, nicht geltend.
Die von ihr bekämpfte sachliche Rechtfertigung der zweiten Probezeit kann nur nach den Umständen des Einzelfalls beantwortet werden, die die Vorinstanzen hier in vertretbarer Weise beurteilt haben. Auch damit wird keine revisible Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO aufgeworfen.
Die Revision ist daher zurückzuweisen. [...]
Auch wenn vorliegende Revisionszurückweisung der bisherigen Rsp des Höchstgerichtes folgt (vgl OGH 25.1.2011, 8 ObA 3/11s), löst die rechtliche Begründung der Zulässigkeit von Probezeitvereinbarungen bei wiederholt abgeschlossenen Dienstverhältnissen Unbehagen aus, das durch Berufung des OGH auf die unbeeinträchtigte Willensbildung der privatautonomen Entscheidung des AN bei Abschluss eines Arbeitsvertrages noch verstärkt wird. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, ob dieses Unbehagen begründet ist.
Nach Lehre und Rsp dient die Vereinbarung einer Probezeit dazu, die Eignung des AN für eine Stelle testen zu können (Löschnigg, Arbeitsrecht11 [2011] Rz 5/145). Umgekehrt soll der AN durch die Vereinbarung des Probemonats Gelegenheit bekommen, die Verhältnisse im Betrieb kennenzulernen (Brenn in
Diese allgemein anerkannten Auffassungen des Zwecks der Vereinbarung eines Probemonats bedürfen jedoch, um die Rechtmäßigkeit einer Probemonatsvereinbarung beurteilen zu können, noch der Beantwortung der Frage, welche Fähigkeiten, Charaktereigenschaften bzw Gruppendynamik/Gruppenverträglichkeit des AN sich in der begrenzten Zeit eines Probemonats tatsächlich beurteilen und feststellen lassen. Es stellt sich folglich die Frage nach der Größe des Informationsgewinns, der den VertragspartnerInnen durch die Vertragsabwicklung entsteht.
Beachtet man noch, dass neben einem eigentlichen Probemonat auch ein (befristetes) Dienstverhältnis zur Probe (vgl Löschnigg, Arbeitsrecht, Rz 5/149) abgeschlossen werden kann, um eine eingehendere Erprobung des AN zu ermöglichen – eine solche Vereinbarung wird bei Arbeitsplätzen, die einigermaßen qualifizierte AN erfordern, als Standard angesehen werden können –, wird ersichtlich, dass der Erkenntnisgewinn innerhalb eines Probemonats nach allgemeiner Verkehrsauffassung jedenfalls beschränkt ist.
Es ist daher offensichtlich, dass in dieser Anfangszeit des Arbeitsverhältnisses – aufgrund des Telos des Probemonats kann diese nur am Beginn eines Arbeitsverhältnisses liegen (Löschnigg, Arbeitsrecht, Rz 5/147; Brenn in
Das Dienstverhältnis auf Probe bedarf einer Vereinbarung der Vertragsparteien, sofern ein solches nicht bereits in einem anzuwendenden KollV normiert ist (Engelbrecht in
Die Frage der rechtlichen Zulässigkeit einer Probezeitvereinbarung ist mit jener von Befristungsvereinbarungen vergleichbar. Ins Auge fällt, dass die erste Vereinbarung einer Befristung des Arbeitsvertrags für ihre generelle Gültigkeit ebenfalls keiner sachlichen Rechtfertigung bedarf (Brenn in
Systematisch lässt sich dieser Lösungsansatz der hL und stRsp aufgrund der vergleichbaren Problematik jedenfalls auch auf die Vereinbarung eines Dienstverhältnisses auf Probe umlegen und von einem Verbot der Kettenprobedienstverhältnisse sprechen (vgl Brenn in
ME muss diese sachliche Rechtfertigung – jedenfalls in jenen Fällen, in denen der AG den Vertrag einseitig eventuell als Vertragsschablone vorgibt – der Belastung des AN durch die Vertragskonstruktion gegenübergestellt werden. In diese Prüfung sollte auch die persönliche Situation des AN miteinbezogen werden. Zusätzliche Probezeitvereinbarungen mit darauf folgenden Befristungen, wenn sich der AN bereits sechs Jahre im Unternehmen bewährt hat, sind für den AN als stark belastende Vertragskonstruktionen zu werten, insb wenn sich die Person in einem Alter befindet, in der Familienplanung gesellschaftlich üblich ist. Es ist daher insgesamt von der Notwendigkeit einer objektiven starken sachlichen Rechtfertigung auszugehen, damit eine zusätzliche Probezeitvereinbarung gültig erfolgen kann. Unternehmerische Risiken, die bei Veränderung der Zusammensetzung der Belegschaft auch ohne Neuaufnahmen auftreten können (Neuformierung von Teams, Abgänge etc), werden eine solche erhöhte sachliche Rechtfertigung aufgrund ihres regelmäßigen Auftretens – bei hoher Belegschaftsfluktuation (siehe Feststellungen des OLG Wien für die Belegschaftsstruktur der Bekl) – jedoch gerade nicht darstellen.
Abschließend bleibt noch darauf hinzuweisen, dass Probezeit- sowie Befristungsvereinbarungen diskriminierend in Bezug auf die sonstigen Arbeitsbedingungen sein können (vgl Hopf/Mayr/Eichinger, GlBG [2009] § 3 GlBG Rz 133), eine Geschlechterdiskriminierung wurde jedoch im vorliegenden Fall nicht thematisiert, ein genaueres Eingehen auf diese Problematik unterbleibt daher.
Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass das Charakteristikum der sofortigen Auflösbarkeit des Arbeitsverhältnisses sowohl bei der Probezeit der Entlassung als auch dem Austritt vorliegt. Während aber die beiden letzten Lösungsarten für eine gerechtfertigte Auflösung des Arbeitsverhältnisses das Vorliegen eines wichtigen Grundes benötigen, ist die Lösung im Probemonat im Gegensatz dazu jederzeit ohne Vorliegen eines Grundes denkbar (Löschnigg, Arbeitsrecht Rz 5/145), ein Vergleich zwischen diesen Lösungsarten ist daher nicht möglich.
Als Möglichkeitsgrenze der Vereinbarung von Probezeiten mehrerer aufeinander folgender Dienstverhältnisse kann daher die Judikatur zur Kettenbefristung herangezogen werden.
Diese beachtet bei der Beurteilung, ob eine Kettenbefristung erlaubt oder sittenwidrig ist, auch Verträge, die durch Pausen getrennt aufeinander folgen. So sind befristete Verträge, die durch kurzzeitige Unterbrechungen voneinander getrennt waren, als Einheit zu sehen, wenn es sich um Fortsetzungen des ursprünglichen Vertrages handelt (Brenn in
Legt man diese Grundsätze auf den gegenständlichen Fall um, käme man daher zu folgendem Ergebnis:
Das erste Arbeitsverhältnis der AN wurde zugunsten eines Auslandsaufenthaltes bei einem Schwesterunternehmen des AG beendet. Im Anschluss an diesen Auslandsaufenthalt wurde ein weiteres Arbeitsverhältnis zum AG begründet, wobei aus den Feststellungen nicht hervorgeht, dass sich der Aufgabenbereich der AN ändern hätte sollen. Vielmehr ging der AG von einer Wiederaufnahme der Beschäftigung – ersichtlich durch die Wiedereinstellungszusage – aus. Dieser Befund wird erhärtet, wenn man die Dauer des ersten Arbeitsverhältnisses von über sechs Jahren, verglichen314 zu der Lücke von vier Monaten, bis zur Begründung des zweiten Arbeitsverhältnisses in Beziehung setzt. Es kann also nicht im Entferntesten von einem Neuanfang gesprochen werden, wie dies in der Revisionszurückweisung als Begründung angeführt wird. Zieht man die Beschäftigung der AN in einem Schwesterunternehmen in der Zeit der Lücke in Betracht, bricht dieses Argument vollends in sich zusammen. Normalerweise entspräche ein vergleichbarer Sachverhalt dem Tatbestand einer Auslandsentsendung mit dem Abschluss eines weiteren Dienstvertrages zum Schwesterunternehmen. Zumindest liegt ein entsendungsähnlicher Fall vor. Der Fortsetzungscharakter des zweiten Arbeitsverhältnisses und der geforderte innere Zusammenhang der Dienstverhältnisse sind daher evident.
Es bedarf daher mE einer besonderen sachlichen Rechtfertigung, dass die Vereinbarung der zweiten Probezeit nicht als Kettenprobeverhältnis zu werten ist. Erschwerend kommt hinzu, dass der AG im zugesandten Vertrag neben der Probezeitvereinbarung eine weitere, kurz dauernde Befristung vorsah (vgl Resch, Die Zusammenrechnung, DRdA 2009, 387). Der Verdacht der Vermeidung eines Bestandschutzes durch die Vertragsgestaltung des AG ist mE im Gegensatz zur Wertung des OGH, der sich in dieser Revisionszurückweisung lediglich mit der rechtlichen Möglichkeit der Vereinbarung einer Probezeit an sich und nicht mit dem Zusammenspiel von Probezeit- und Befristungsvereinbarungen beschäftigt hat, evident.
Ein starker Persönlichkeitswechsel, der eine neuerliche Probezeit sachlich begründen könnte, erscheint in der kurzen Zeit der Lücke regelmäßig ausgeschlossen. Als weiteres Argument mag dienen, dass die AN nicht bei einem sonstigen Unternehmen diese Zeit verbrachte, sondern bei einem Schwesterunternehmen im Ausland. Ein Informationsfluss zwischen den Konzernunternehmen ist daher grundsätzlich nicht auszuschließen. Aus den Feststellungen ist aber nicht zu entnehmen, dass in dieser Zeit Tatsachen hervorgekommen wären, die die Vereinbarung einer Probezeit sachlich begründen würden.
Essentiell erscheint daher die Frage, ob der AG ein Vertragsformformular vorgelegt hat, dass bei Neuaufnahmen generell zur Vorlage kommt, oder den Vertrag speziell für diesen Fall gestaltet hat. Wurde nämlich ein derartiges Vertragsformformular verwendet, so wird evident, dass der AG bei seiner Vertragsgestaltung nicht auf eine vorliegende, besondere Situation reagieren wollte. Eine tiefere sachliche Rechtfertigung der Vereinbarung der zusätzlichen Probezeit läge in diesem Fall nicht vor. Feststellungen zu diesem Punkt sind jedoch ebenso wenig ersichtlich wie Feststellungen zu eventuellen besonderen Vorkommnissen, die eine zusätzliche Probezeit rechtfertigen würden.
Aus dem Hilfsargument, dass die AN nicht gegen die Vorlage des Vertrags opponierte und nicht auf den Wegfall der neuerlichen Probezeitvereinbarung bestand, lässt sich aber nur eine Tatsache gewinnen: Unter der Voraussetzung, dass der Vertragsentwurf von der AN auch gelesen wurde, fühlte sie sich nicht in der Position, Verhandlungen über den Vertragstext führen zu können. Dies entspricht aber gerade der typischen Verhandlungsstellung von AN bei Arbeitsvertragsverhandlungen. Man könnte nun annehmen, dass die Wiedereinstellungszusage durch den AG zu einer Änderung der Verhandlungsposition der AN führen müsste. Dies kann aber nur dann der Fall sein, wenn der AG an die Wiedereinstellungszusage unabhängig eines Verhandlungsergebnisses gebunden ist. Da die Wiedereinstellungszusage jedoch befristet war, hatte dies sogar den Effekt der Schwächung der Verhandlungsposition der AN. Um zur Wiedereinstellung zu kommen, musste daher eine Einigung über den Vertragsinhalt erfolgen. Dies wirkt umso nachteiliger für die AN, umso mehr evident ist, dass das zweite Arbeitsverhältnis als Fortsetzung des ursprünglichen Vertragsverhältnisses anzusehen ist. Ebenso erscheint ein Interesse der AN der Vereinbarung einer Probezeit als unwahrscheinlich, da sie das Unternehmen, dessen Organisation und Personalführung bereits kannte. Feststellungen zum Vorliegen eines solchen Interesses der AN fehlen zur Gänze und ergeben sich auch nicht aus dem Ductus des festgestellten Sachverhaltsablaufes.
Resch (Die Zusammenrechnung unterbrochener Arbeitsverträge – kein Problem der Kettenarbeitsjudikatur, DRdA, 2009, 387 ff) wies bereits darauf hin, dass der Gesetzgeber selbst Konnexe zwischen Arbeitsverhältnissen herstellt, die lediglich durch kleine zeitliche Lücken voneinander getrennt sind. So sieht § 3 Abs 1 UrlG eine Dienstzeitenanrechnung von Arbeitsverhältnissen zum selben AG vor, die nicht mehr als drei Monate auseinanderliegen, § 2 Abs 3 EFZG eine Dienstzeitenanrechnung, wenn Arbeitsverhältnisse zum selben AG keine längere Lücke als 60 Tage aufweisen. Eine Anrechnung ist dann ausgeschlossen, wenn der AN selber das frühere Arbeitsverhältnis kündigte, bzw unberechtigt austrat oder berechtigt entlassen wurde (Kallab/Hauser, Entgeltfortzahlungsgesetz5 [2012] 99 f). Eine Übertragung dieser Wertung des Gesetzgebers bei der Schaffung des Konnexes zwischen Arbeitsverhältnis zum selben AG auf die Gültigkeitskontrolle einer weiteren Vereinbarung der Probezeit erscheint aber bedenklich. Fraglich ist, ob die Art einer verschuldenslosen, vertrags- und rechtskonformen Lösung eines Arbeitsverhältnisses für die Prüfung der Gültigkeit einer weiteren Probezeitvereinbarung überhaupt herangezogen werden kann. Die Beurteilung eines inhaltlichen oder zeitlichen Zusammenhanges lediglich an das Fehlen einer AN-Kündigung anzuknüpfen, entbehrt jeglicher sachlicher Grundlage, da diese nicht geeignet ist, das Vertrauen des/der VertragspartnerIn zu erschüttern. Die AN-Kündigung kann daher keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit einer Probezeitvereinbarung eines Folgearbeitsverhältnisses haben.
Bejaht man trotz aller Bedenken die grundsätzliche Wirksamkeit der neuerlichen Probezeitvereinbarung, so stellt sich die Frage der Ausübungskontrolle.315 Grundsätzlich unterliegt die Erklärung der Lösung des Arbeitsverhältnisses in der Probezeit jedenfalls der Kontrolle, ob diese diskriminierend oder sittenwidrig vorgenommen wurde. Zur Beurteilung, ob diskriminierende Motive bei der Auflösung eine Rolle gespielt haben, wurden von der Kl keine Anhaltspunkte vorgebracht, so fehlt auch in den Feststellungen das Alter der Kl. Mögliche Ängste des AG vor einer Familiengründungsabsicht der Kl wurden nicht behauptet.
Die Bekl argumentiert in Richtung einer Ausübungskontrolle, dass die Lösung in der Probezeit nicht willkürlich gewesen sei, da die AN keinen Teamgeist bewiesen habe. Dieses Rechtfertigungsargument wird vom OGH nicht weiter gewürdigt. ME ist jedoch fraglich, ob innerhalb eines Monats bei Berücksichtigung einer eventuellen Wiedereingewöhnungsphase die Teamfähigkeit und Hilfsbereitschaft einer Person ausreichend bewertet werden kann.
Grundsätzlich wird im Schrifttum eine Ausübungskontrolle in Gestalt einer Anfechtung der Lösungserklärung in der Probezeit wegen Sittenwidrigkeit und Rechtsmissbrauch bejaht, bei Verstoß gegen des GlBG ist die Anfechtungsmöglichkeit ständige Judikatur (vgl Brenn in
Dieses allgemeine Schutzprinzip führt jedoch dazu, dass in Folge gegenständlicher Vertragskonstruktion (neuerliche Probezeit, daran anschließende Befristung) die Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften hinsichtlich des erhöhten Bestandschutzes evident ist. Das Kennenlernen einer Person, die bereits sechs Jahre im Unternehmen tätig war, kann da wohl nicht im Vordergrund gestanden sein. Hilfsargumente, wie die Zuteilung der AN zu einem neu zusammengesetzten Team, welche eine sachliche Rechtfertigung darstellen sollen – so das OLG Wien in seiner rechtlichen Begründung –, entbehren mE einer ausreichenden Berechtigung, da jede Versetzung bzw neue Zusammensetzung, zB durch Neuaufnahmen, eine Belegschaft nachhaltig verändern. Im aufrechten Arbeitsverhältnis rechtfertigt dies jedoch nicht die neuerlichen Vereinbarungen von Befristungen auf Probe oder gar eine Probezeitvereinbarung. Eine sachliche Differenzierung von Folgearbeitsverhältnissen zum aufrechten Arbeitsverhältnis ist mE lediglich formalistisch argumentiert und abzulehnen, insb wenn sich die Team- und Belastungsfähigkeit der AN bereits durch sechs Jahre im ersten Arbeitsverhältnis zum AG zeigte.
Grundsätzlich kann eine Probezeit in einem zweiten Arbeitsvertrag zum selben AG vereinbart werden, wenn der Abstand zwischen den beiden Arbeitsverhältnissen eine geringe zeitliche Dauer übersteigt, das Folgearbeitsverhältnis nicht als Fortsetzung des ersten Arbeitsverhältnisses angesehen werden kann, bzw starke sachliche Gründe für eine weitere Probezeitvereinbarung vorhanden sind. Die Entscheidung, ob eine solche Probezeitvereinbarung nichtig ist, stellt daher in jedem Fall eine Einzelfallentscheidung dar. Aufgrund des arbeitsrechtlichen Schutzprinzips können jedoch Zuordnungen zu anderen Teams bei gleichbleibenden Aufgaben nicht als ausreichende sachliche Rechtfertigung für die weitere Vereinbarung einer Probezeit angesehen werden.
Im gegenständlichen Verfahren ist dem OGH insofern Recht zu geben, als dieses mittels der vorhandenen Judikatur und des existierenden Schrifttums gelöst werden konnte. Bedauerlich ist, dass der OGH die allgemein anerkannte schwächere Vertragsposition des AN bei Vertragsabschluss (vgl Mayer-Maly, Aufgabe und Probleme einer Geschichte des Arbeitsrechts, Ausgewählte Schriften zum Arbeitsrecht [1991] 55) geradezu negiert. Der rechtlichen Begründung der vorliegenden Revisionszurückweisung kann daher vom Autor nicht beigetreten werden.316