Rechtsfragen der gemeinnützigen Arbeitskräfteüberlassung*
Rechtsfragen der gemeinnützigen Arbeitskräfteüberlassung*
Problemaufriss
Liegen zwischen Transitarbeitskräften und SÖBÜ Arbeitsverhältnisse iSd § 1151 ABGB vor?
Die jüngste Judikatur des OGH zu Beschäftigungsverhältnissen in SÖB
Transitarbeitsverhältnisse in SÖBÜ – überwiegend nicht-ökonomischer Vertragszweck?
Fehlende Kostendeckung/Subventionsbedarf
Herabgesetzte Leistungsanforderungen
Beträchtlicher Aufwand für die Betreuung bei der Arbeit/Arbeiten unter Verantwortung einer Einrichtung
Zwischenbilanz
Anwendbarkeit des AÜG
Kollektivvertragsunterworfenheit
Kollektivvertragsunterworfenheit unter der Prämisse des Vorliegens echter Arbeitsverhältnisse
Anwendbarkeit von Kollektivverträgen auch bei Ablehnung der AN-Eigenschaft der Transitarbeitskräfte?
Zulässigkeit eines Teilzeitarbeitsverhältnisses zum SÖBÜ bei regelmäßiger Überlassung in Vollzeitbeschäftigung?
Zusammenfassung und Ausblick
Mittels gemeinnütziger Arbeitskräfteüberlassung sollen Personen mit erschwertem Zugang zum Arbeitsmarkt auf dauerhafte Arbeitsplätze vermittelt werden. Die Überlassung dient hier als Instrument zur Reintegration arbeitsloser bzw arbeitsmarktferner Personen in den regulären Arbeitsmarkt. Gemeinnützige Trägerorganisationen bieten dazu befristete Beschäftigungsverhältnisse, sogenannte Transitarbeitsplätze, in mit öffentlichen Mitteln geförderten Sozialökonomischen Betrieben (im Folgenden SÖBÜ) an. Die eigentliche Arbeitsleistung wird, dem Wesen der Arbeitskräfteüberlassung entsprechend, in Beschäftigerbetrieben3 des regulären Arbeitsmarktes erbracht; etwaige Stehzeiten sollen zu Qualifizierungs- und Betreuungszwecken genützt werden.
Die arbeitsmarktpolitische Bedeutung der SÖBÜ ist mit der AlVG-Novelle BGBl I 2007/104 insofern gestiegen, als seither eine verbindliche Zuweisung arbeitsloser Personen zu derartigen Projekten möglich ist. Davor sah der VwGH die für Transitarbeitsplätze typische Vermischung von Beschäftigungs- und Maßnahmenelementen als unzulässig an, soweit die Zuweisung zu einer solchen Beschäftigung mit (Androhung) einer Sanktion iSd § 10 AlVG verknüpft war.* Ein Transitarbeitsplatz wurde nicht als eine am regulären Arbeitsmarkt üblicherweise angebotene Beschäftigung gewertet, zu der die arbeitslose Person sich gem § 7 Abs 3 Z 1 AlVG bereithalten muss. Damit kam im Ergebnis nur eine freiwillige Teilnahme in Betracht. Nunmehr stellt § 9 Abs 7 AlVG die Beschäftigung in einem SÖB unter näher geregelten Voraussetzungen einer Beschäftigung iSd § 9 Abs 1 AlVG gleich, sodass die Sanktion nach dessen § 10 wieder in Betracht kommt.
IVm als prekär erlebten Beschäftigungsbedingungen führt diese „Zwangssituation“ zu einer erhöhten Beschwerdeanfälligkeit dieser Projekte. Im Mittelpunkt stehen dabei Probleme der Arbeitsvertragsgestaltung, so zB im Hinblick auf entgelt- oder arbeitszeitrechtliche Fragen. Deren Klärung wird dadurch erschwert, dass bereits strittig ist, welche Rechtsgrundlagen auf Transitbeschäftigungsverhältnisse in SÖBÜ zur Anwendung kommen. Eine Schlüsselrolle kommt dabei der rechtlichen Qualität dieser Beschäftigungsverhältnisse zu. Sind sie im Lichte der jüngsten Judikatur des OGH als außerhalb des Arbeitsrechts liegend anzusehen, oder unterliegen Transitarbeitskräfte als AN iSd § 1151 ABGB doch prinzipiell dem Arbeitsrecht? Daran knüpfen sich weitere Fragen, zB nach (dem Ausmaß) der Anwendbarkeit des AÜG, nach dem anzuwendenden KollV oder zu Details der Arbeitsvertragspraxis einschlägiger gemeinnütziger Einrichtungen.
Die Qualifizierung von Beschäftigungsverhältnissen, mit denen neben der Erbringung der Dienstleistung auch noch andere Zwecke verfolgt werden, hat Lehre und Rsp immer wieder beschäftigt, so ua im Zusammenhang mit Beschäftigungsverhältnissen, die (auch) der Ausbildung des/der Beschäftigten dienen. Die Einordnung solcher Verträge folgte stets anhand der in § 1151 ABGB genannten Merkmale bzw der dazu entwickelten Kriterien. Entscheidend ist, ob die betreffende Person in die Arbeitsorganisation und den Arbeitsprozess des Betriebes wie andere AN eingesetzt und damit letztlich in persönlicher Abhängigkeit tätig wird.* Der besondere Vertragszweck kann für die rechtliche Qualifikation des Beschäftigungsverhältnisses also durchaus eine Rolle spielen – allerdings nur als ein Kriterium im Zuge einer Gesamtbetrachtung und nur dann, wenn er auch objektiv im Fehlen bestimmter, für den Arbeitsvertrag typischer Elemente der persönlichen Abhängigkeit zum Ausdruck kommt.*
Eine besondere Zwecksetzung ist auch für Beschäftigungsverhältnisse am Zweiten Arbeitsmarkt charakteristisch: SÖB, deren Förderung durch die öffentliche Hand idR von der Erwirtschaftung einer bestimmten Eigenerlösquote abhängig gemacht wird, haben durchaus ein Interesse an der wirtschaftlichen Verwertung der Arbeitsleistung der bei ihnen beschäftigten Personen. Im Vordergrund steht aber typischerweise deren (Re-)Integration in den allgemeinen Arbeitsmarkt.
Mit zwei Entscheidungen aus dem Jahr 2009 bzw 2010 * scheint der OGH hier der Ansicht, dass der besondere Vertragszweck schon für sich genommen und unabhängig von der persönlichen Abhängigkeit die AN-Eigenschaft der beschäftigten Person ausschließt, da keine „Dienste für einen anderen“ geleistet würden. Gegenstand eines Arbeitsvertrages könnten nämlich nur Tätigkeiten sein, an deren Durchführung der Vertragspartner ein eigenes, wirtschaftliches Interesse habe, das über das Interesse am Wohlergehen des Tätigen hinausreiche.
Die fast durchgängig kritischen Reaktionen auf diese Rsp* beziehen sich weniger auf das Ergebnis in den konkreten Fällen als darauf, dass der OGH das wirtschaftliche Interesse des DG an der Beschäftigung als eigenständiges Wesensmerkmal eines Arbeitsverhältnisses iSd § 1151 ABGB aufzufassen scheint. Die dagegen vorgebrachten Argumente müssen nicht wiederholt werden. Dass der vom OGH gewählte Ansatz nicht nur von seinen potentiellen (und im Einzelnen völlig ungeklärten) Folgen her abzulehnen ist, sondern auch einer dogmatischen Prüfung nicht standhält, haben insb Kietaibl/Reiner* nachgewiesen.
Besonderes Unbehagen erwecken die Entscheidungen, weil sie insgesamt den Eindruck hinterlassen, dass die „Neuinterpretation“ des AN-Begriffes letztlich dem Zweck dient, die Anwendbarkeit von in diesen Fällen offensichtlich als unangemessen empfundenen Entgeltregelungen zu verhindern. Dass das gewünschte Ergebnis über die Verneinung der AN-Eigenschaft 4hergestellt wird, zieht aber weitreichende und bislang noch kaum abschätzbare Folgen für die am Zweiten Arbeitsmarkt beschäftigten Personen nach sich. Rebhahn* geht zwar davon aus, dass Arbeitsrecht hier nicht nur vertraglich anwendbar gemacht werden kann, sondern bestimmte arbeitsrechtliche Normen analog anzuwenden sind. Wie weit dieser Schutz reicht und um welche Regelungen es konkret geht, ist allerdings unklar.
Die neue Rsp zum AN-Begriff ist uE abzulehnen. Das wirtschaftliche Eigeninteresse des DG an der Dienstleistung kann im Zuge der anzustellenden Gesamtbetrachtung in Zweifelsfällen, nicht aber schon für sich genommen und ohne Rücksicht auf eine allenfalls gegebene persönliche Abhängigkeit den entscheidenden Ausschlag gegen die Annahme eines Arbeitsverhältnisses geben.* Das nicht zu leugnende Spannungsverhältnis zwischen sozialer Aufgabenerfüllung und dem (diese Dienstleistungen verteuernden) Arbeitsrecht kann nicht auf diese Weise gelöst werden. Überwiegen bei einem Beschäftigungsverhältnis am Zweiten Arbeitsmarkt bei einer Gesamtbetrachtung die Merkmale eines unselbständigen Arbeitsverhältnisses, so ist dieses mit allen Rechtsfolgen als solches zu akzeptieren. Den jeweiligen Entscheidungsträgern ist es ja unbenommen, die Beschäftigung anders zu organisieren: So stellt sich zB bei einer Beschäftigungstherapie als öffentliche Sozialleistung* die Frage der AN-Eigenschaft von vornherein nicht.
Die Annahme, der OGH habe sich bloß missverständlich ausgedrückt und dem wirtschaftlichen Eigeninteresse ohnehin bloß Indizfunktion hinsichtlich der Frage der AN-Eigenschaft der beschäftigten Person zugemessen,* ist angesichts der Urteilsbegründung schwer aufrecht zu erhalten. Die zweifelsfrei gegebenen Hinweise auf die organisatorische Einbindung der Kl in den Betrieb des Bekl spielten nämlich überhaupt keine Rolle.* Bis zu einer deutlichen Klarstellung durch den OGH ist diese neue Facette des AN-Begriffs deshalb in allfällige Überlegungen zur rechtlichen Qualifikation von Beschäftigungsverhältnissen am Zweiten Arbeitsmarkt einzubeziehen. Die Frage, ob Transitarbeitsplätze in SÖBÜ als Arbeitsverhältnisse iSd § 1151 ABGB zu werten sind, soll deshalb trotz unserer gegenteiligen Ansicht zunächst unter der Prämisse geprüft werden, dass die in OGH 29.10.2009, 9 ObA 105/09w und OGH 18.2.2010, 8 ObA 48/09f vorgenommenen Wertungen zutreffen.
Die „klassischen“ Kriterien eines Arbeitsvertrages iSd § 1151 ABGB bereiten für die Frage der AN-Eigenschaft von Transitarbeitskräften in SÖBÜ idR keine Probleme. Dass diese ihre Arbeitsleistung in persönlicher Abhängigkeit erbringen, ist schon angesichts der besonderen Ausrichtung der Beschäftigungsverhältnisse – Überlassung an Wirtschaftsbetriebe zum Zweck der Wiedereingliederung in den regulären Arbeitsmarkt – evident. Aufgrund der Überlassungskonstruktion können weder an der fehlenden Selbstbestimmung hinsichtlich Arbeitsort oder Arbeitszeit noch an der Weisungsunterworfenheit ernsthafte Zweifel aufkommen. Auch eine Aufweichung der Pflicht zur persönlichen Arbeitsleistung würde schon angesichts der Zielsetzung der Reintegration der über Vorschlag des AMS beschäftigten Personen kontraproduktiv erscheinen.
Zu diskutieren ist allenfalls, ob das Angebot an sozialpädagogischer Beratung und Betreuung etwas an dieser Bewertung zu ändern vermag. Ein Betreuungs-(und Qualifizierungs-)angebot während überlassungsfreier Zeiten kann uE die persönliche Abhängigkeit der Transitarbeitskräfte jedenfalls dann nicht beseitigen, wenn eine verpflichtende Teilnahme (quasi als „Arbeitsleistungsersatz“ während der Stehzeiten) vorgesehen ist.* Die Betreuung während der Überlassung scheint im Hinblick auf die angestrebte Übernahme der Transitarbeitskraft durch den Beschäftigerbetrieb dagegen so organisiert zu sein, dass sie den Arbeitseinsatz möglichst wenig beeinträchtigt.* In diesem Fall kann das Betreuungsangebot zwar vielleicht im Hinblick auf die Untermauerung eines besonderen Vertragszwecks eine Rolle spielen, ändert aber nichts an der Bewertung der Transitarbeitskraft als persönlich abhängig.
Nach dem OGH soll nur ein klares Überwiegen des „austauschfremden Zwecks“ die Qualifikation eines Vertrages als Arbeitsvertrag in Frage stellen. Woran das Überwiegen eines besonderen Vertragszwecks konkret festgemacht werden soll, bleibt aber weitgehend offen. Zieht man zur Prüfung dieser Frage die wenigen bislang genannten Kriterien heran, so sprechen, wie sogleich zu zeigen sein wird, die viel besseren Gründe dafür, Transitbeschäftigungsverhältnisse in SÖBÜ als echte Arbeitsverhältnisse zu qualifizieren.
Ein besonders schwaches Argument gegen ein wirtschaftliches Eigeninteresse des DG an der 5Beschäftigung ist die Subventionsabhängigkeit des Betriebes.* Trotz beachtlicher Eigenerlöse in sechsstelliger Höhe sah der OGH darin in den Anlassfällen, die beide denselben SÖB betrafen, ein Indiz für eine Beschäftigung im Eigeninteresse der beschäftigten Personen. Auch SÖBÜ können ungeachtet der geforderten Marktnähe* ohne öffentliche Subventionierung ihren arbeitsmarktpolitischen Auftrag nicht erfüllen, sodass dieses Argument hier ebenso zum Ergebnis eines vorwiegend nicht-ökonomischen Vertragszwecks führen müsste.
Der einfache Schluss, dass Beschäftigungsverhältnisse bei fehlender Kostendeckung des Betriebs bzw bei wirtschaftlicher Abhängigkeit von öffentlichen Fördergeldern zwangsläufig als außerhalb des Arbeitsrechts stehend anzusehen sind, ist jedoch so – trotz der diesbezüglich unglücklichen Formulierungen in OGH 29.10.2009, 9 ObA 105/09w* – nicht zu ziehen. Richtigerweise kann es nicht um den Erwerbszweck des DG, sondern allenfalls um den nicht-ökonomischen Zweck des einzelnen Vertrages gehen.* Die Förderhöhe bzw die Subventionsintensität allein kann deshalb noch nicht die Annahme eines überwiegenden Eigeninteresses der beschäftigten Person rechtfertigen. So führt der OGH an anderer Stelle der E 9 ObA 105/09w ergänzend aus, dass der fehlenden Kostendeckung (nur) dann eine wesentliche Rolle hinsichtlich der Qualifikation der Beschäftigungsverhältnisse zukommen soll, wenn diese eine Folge der im Projekt angebotenen Umstände bzw der reduzierten Anforderungen an die Beschäftigten ist.
Reduzierte Anforderungen an Produktivität und Arbeitsdisziplin der Beschäftigten stellen nach Ansicht des OGH also einen weiteren Hinweis auf eine Tätigkeit im Eigeninteresse dar. Wenn auch eine abstrakte Bewertung des Anforderungsniveaus an Transitarbeitskräfte in SÖBÜ ohne genauere Kenntnis der einschlägigen Praxis wenig seriös erscheint, stechen doch einige markante Unterschiede zu den Beschäftigungsverhältnissen in den genannten OGH-Entscheidungen hervor:
Die Kl dort erbrachten ihre Arbeitsleistungen im geschützten Rahmen einer Einrichtung, was sich in herabgesetzten Leistungsanforderungen niederschlug, die zudem nur als Maßstab zur Beurteilung der persönlichen Entwicklung dienten: Selbst deren Nichterreichen zog keinerlei (arbeitsrechtliche) Konsequenzen nach sich. Dass sich die Tätigkeit damit weitgehend nach den Fähigkeiten und Bedürfnissen der Arbeitskräfte richtete, entsprach der Konzeption des Projekts, das auf die Zurverfügungstellung von Dauerarbeitsplätzen für (derzeit) nicht vermittelbare Personen ausgerichtet war.
Arbeitsplätze in SÖBÜ sind dagegen als Übergangsarbeitsplätze mit dem klaren Ziel der Reintegration der Arbeitskräfte in den Ersten Arbeitsmarkt ausgestaltet. Wenngleich auch hier Personen mit Vermittlungshindernissen die Zielgruppe bilden, sind die Bedingungen der Leistungserbringung schon durch diese Zielsetzung wesentlich stärker an das Anforderungsniveau des regulären Arbeitsmarktes angenähert. Verstärkt wird dieser Eindruck durch die Tatsache, dass die eigentliche Arbeitsleistung in Wirtschaftsbetrieben erbracht wird und den Beschäftigern beim Einsatz der überlassenen Transitarbeitskräfte wohl kaum überwiegende Fremdnützigkeit unterstellt werden kann. Der Beschäftiger erwartet sich vielmehr eine entsprechende Arbeitsleistung für die Zahlung des vereinbarten Überlassungsentgelts. Dass ihm dabei zum Ausgleich für etwaige Leistungsdefizite der Transitarbeitskraft Lohnförderungen angeboten werden können, stellt den Austauschcharakter im Dreieck zwischen Transitarbeitskraft, SÖBÜ und Beschäftiger nicht in Frage.*
Was im Vergleich zur Geschäftstätigkeit gewerblicher Überlasser letztlich iS einer stärkeren Orientierung an den Bedürfnissen der Beschäftigten bleibt, ist eine deutlich höhere Akzeptanz bezahlter Stehzeiten auf Seiten des DG (die über die öffentliche Förderung erst ermöglicht wird) sowie die ausdrückliche Widmung dieser Stehzeiten zu Qualifizierungs- und Betreuungszwecken. Daraus schon ein Argument gegen die AN-Eigenschaft der Transitarbeitskraft abzuleiten, wäre aber insb im Hinblick auf die jüngst in Kraft getretene AÜG-Novelle* fragwürdig: Durch diese sollen mit dem neu geschaffenen Sozial- und Weiterbildungsfonds* auch in der gewerblichen Arbeitskräfteüberlassung Anreize geschaffen werden, um die Akzeptanz von Stehzeiten auf Seiten der Überlasser zu fördern und diese zur Weiterbildung ihrer Arbeitskräfte zu motivieren.*
Problematisch erscheint aber uU, wenn im Einzelfall der Anteil der Stehzeiten die tatsächliche Einsatzdauer 6in Beschäftigerbetrieben deutlich übersteigt, oder im Extremfall gar keine Überlassung zustande kommt. In einzelnen Projekten scheint es gängige Praxis zu sein, dass eine – gemessen an der Anzahl möglicher Arbeitsplätze in Beschäftigerbetrieben – an sich zu große Anzahl an Transitarbeitskräften eingestellt wird; nach der in den Förderverträgen mit dem AMS vorgesehenen Mindestbeschäftigungsdauer werden jene Vertragsverhältnisse wieder beendet, in denen bis dahin noch keine Überlassung zustande gekommen ist. Für das AMS mag diese Vorgangsweise zunächst durchaus vorteilhaft erscheinen, führt doch der Abschluss des „Dienst“vertrages zum SÖBÜ jedenfalls vorübergehend zur Beendigung der Arbeitslosigkeit der nunmehrigen Transitarbeitskraft.* Inhaltlich ist freilich kein Unterschied zur üblicherweise vorgeschalteten Vorbereitungsmaßnahme* auszumachen.
Bei welchem Verhältnis zwischen Steh- und Beschäftigungszeiten die Grenze zu ziehen ist, ab der die Qualifikation als Arbeitsvertrag in Frage steht, ist eine schwierige Wertungsfrage. Schrammel schlägt vor, dann nicht von einem Arbeitsverhältnis iSd ABGB auszugehen, wenn die Erbringung von Diensten gar nicht vorgesehen ist, sondern der Vertrag nur auf die Beschaffung von Entgelt für den/die Dienstleistende/n abzielt. Damit sollen Zweifel an der AN-Eigenschaft schon dann berechtigt sein, wenn unnötig Personal eingestellt wird und diese Personen in der Folge tatsächlich kaum beschäftigt werden.* Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht zugestimmt werden: Das Beschäftigungsrisiko wird nach § 1155 ABGB klar dem AG zugewiesen; die Regelung, dass dieser bei in seine Sphäre fallenden Dienstverhinderungen – und dazu zählt unstrittig auch die mangelnde Auslastung* – und gegebener Leistungsbereitschaft des AN das Entgelt weiter zu zahlen hat, setzt ja gerade voraus, dass das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses durch diese Art der Dienstverhinderungen nicht in Frage gestellt wird.
Im konkreten Fall der SÖBÜ ist allerdings eine differenzierte Einschätzung vorzunehmen. Das Einstellen von Transitarbeitskräften „auf Vorrat“, wenn bei objektiver Betrachtung mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer Inanspruchnahme der Arbeitskraft des/der TransitmitarbeiterIn nicht gerechnet werden kann, zB weil nur für einen Teil der aufgenommenen Transitarbeitskräfte Überlassungsmöglichkeiten bestehen, erweist sich im Hinblick auf die Qualifizierung als Arbeitsverhältnisse jedenfalls dann als problematisch, wenn diese Umstände bei Vertragsschluss auch für die Transitarbeitskraft erkennbar waren.* In diesem Fall liegt es wohl näher, von einem Arbeitsvertrag erst ab dem Zeitpunkt der ersten tatsächlichen Überlassung auszugehen. Einige Projekte schlagen von vornherein diesen Weg ein, indem potentielle KandidatInnen, die sich in der Vorbereitungsmaßnahme als grundsätzlich geeignet herausgestellt haben, zunächst nur in eine Art „BewerberInnenpool“ des SÖBÜ aufgenommen und erst bei Vorhandensein einer konkreten Überlassungsmöglichkeit in ein Arbeitsverhältnis übernommen werden. Bei dieser Vorgangsweise werden nicht nur schwierige Abgrenzungsfragen hinsichtlich der Qualifikation der Verträge vermieden, auch der nach der Systematik des AlVG gebotenen Grenzziehung zwischen Teilnahme an einer Maßnahme und Zuweisung einer zumutbaren Beschäftigung wird wesentlich besser entsprochen.
Bestehen aber für die vertraglich übernommenen Transitarbeitskräfte objektiv realistische Überlassungschancen, so schließt auch eine anfängliche Stehzeit die Qualifikation als Arbeitsverhältnis nicht zwangsläufig aus. Dies gilt insb, wenn laufend mit neuen Überlassungsmöglichkeiten für Transitarbeitskräfte mit einem bestimmten Qualifikations- und/oder Fähigkeitsprofil (zB aufgrund der ständigen Zusammenarbeit des SÖBÜ mit bestimmten größeren Betrieben mit hohem Bedarf an Arbeitskräften) gerechnet werden kann.
Rebhahn nennt als weitere Indizien für die Annahme eines austauschfremden Vertragszwecks das Vorliegen eines beträchtlichen Betreuungsaufwandes für die Tätigkeit bzw die Erbringung der Dienstleistung unter Verantwortung einer Einrichtung.* Allerdings stellt er selbst – und zu Recht – in Frage, ob der Betreuungsaufwand auch dann als Nachweis eines nicht-ökonomischen Vertragszwecks zu werten ist, wenn der Dienstleistungsempfänger von dritter Seite Zuwendungen für die Beschäftigung erhält, die eben dazu dienen, diese besonderen Aufwendungen abzudecken.*
Dass ein besonderer Betreuungsaufwand iS von Ausbildung und Anleitung der beschäftigten Person für sich genommen noch kein Argument gegen die AN-Eigenschaft ist, zeigt davon abgesehen ein Vergleich mit Personen, die in einem Lehrverhältnis stehen. Auch dort entsteht dem Lehrberechtigten ein gewisser Betreuungsaufwand, auch diese Vertragsbeziehung ist 7von einer Mischung aus Arbeits- und Ausbildungselementen geprägt. Dass der Lehrberechtigte – besonders zu Beginn des Lehrverhältnisses, dann in abnehmendem Ausmaß – noch nicht mit einer vollwertigen Arbeitsleistung rechnen darf, sondern selbst Leistungen (iSd Ausbildung) erbringen muss, um die gewünschte Leistungsfähigkeit erst herzustellen, schlägt sich im Entgeltanspruch des Lehrlings nieder, der zu Beginn sehr niedrig angesetzt ist und dann entsprechend dem erwarteten Leistungszuwachs ansteigt. Dass Lehrlinge trotz dieses Zusatzaufwandes als AN iSd § 1151 ABGB anzusehen sind, steht aber völlig außer Zweifel.
Ein Blick in die Transitarbeitskräfte-Regelungen einschlägiger Kollektivverträge zeigt, dass sich auch der Qualifizierungs- und Betreuungsaufwand von SÖBÜ in entsprechend niedrigen Entlohnungsansprüchen der Transitarbeitskräfte in Stehzeiten niederschlägt, in denen die Betreuungsleistungen schwerpunktmäßig erbracht werden. Auch hier wird also dem Zusatzaufwand des DG nicht allein durch Subventionen von außen, sondern schon durch das niedrigere Entgelt im Austauschverhältnis zwischen Transitarbeitskraft und SÖBÜ Rechnung getragen.
Ein „Arbeiten unter Verantwortung einer Einrichtung“ schließlich ist im Überlassungsfall in keinem höheren als dem Institut der Arbeitskräfteüberlassung ohnehin immanenten Ausmaß erkennbar.
Selbst für den Fall, dass der OGH am wirtschaftlichen Eigeninteresse des AG als eigenständiges Kriterium für das Vorliegen eines Arbeitsvertrages iSd § 1151 ABGB festhält, sind Transitarbeitsverhältnisse in SÖBÜ uE aufgrund der fehlenden Dominanz des „austauschfremden Zwecks“ als echte Arbeitsverhältnisse zu qualifizieren. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Transitarbeitskräfte nicht bloß „auf Vorrat“ eingestellt werden und ein konkreter Einsatz in einem Beschäftigerbetrieb realistischerweise erwartet werden darf.
Ob der OGH diese Rechtsansicht teilt, ist ungewiss. Schon aus diesem Grund lohnt es sich, die weiteren Fragen nach den auf Transitarbeitskräfte in SÖBÜ anwendbaren Rechtsquellen alternativ auch vor dem Hintergrund der Annahme zu prüfen, es handle sich dabei doch um keine Arbeitsverhältnisse iSd ABGB. Dieses Gedankenexperiment erlaubt darüber hinaus der Frage nachzugehen, ob die Ablehnung der AN-Eigenschaft aufgrund einer nicht-ökonomischen Zweckausrichtung der Beschäftigung tatsächlich jene Rechtsfolgen auszulösen vermag, die ihr der OGH in den genannten Entscheidungen ohne nähere Prüfung unterstellt hat.
Der in § 1 festgelegte Geltungsbereich des AÜG wurde in jüngster Vergangenheit mehrfach geändert, was in erster Linie dem Anwendungsbereich der Leiharbeits-RL* geschuldet ist. Diese gilt nach ihrem Art 1 Abs 2 gleichermaßen für alle öffentlichen wie privaten Unternehmen, die Arbeitskräfteüberlassung als wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, und zwar unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht. Seit der Novellierung des § 1 AÜG durch das LSDB-G* sind deshalb auch gemeinnützige Arbeitskräfteüberlasser den Regelungen des AÜG vollinhaltlich unterworfen.
Allerdings erlaubt die Leiharbeits-RL in Art 1 Abs 3 den Mitgliedstaaten, Beschäftigungsverhältnisse von der Geltung der RL auszunehmen, die „im Rahmen eines spezifischen öffentlichen oder von öffentlichen Stellen geförderten beruflichen Ausbildungs-, Eingliederungsund Umschulungsprogramms geschlossen wurden
“. Diese Ausnahme ist mit dem LSDB-G nahezu wortgleich in § 1 Abs 4 Z 1 AÜG übernommen worden.
Von einem spezifischen Programm kann nur dann die Rede sein, wenn dieses auf eine bestimmte Zielgruppe zugeschnitten und auf deren besondere Bedürfnisse abgestimmt ist.* Ein die Arbeitskräfteüberlassung als Instrument nutzendes Eingliederungsprogramm lässt sich derart von der Tätigkeit gewerblicher Überlasser abgrenzen, als dafür über die bloße Einsatzvermittlung hinausgehende (sozialpädagogische bzw sozialarbeiterische) Betreuungsmaßnahmen erforderlich sind.
Die Überlassungstätigkeit von SÖBÜ unterliegt dieser Ausnahme: Es handelt sich um vom AMS („öffentliche Stelle“) geförderte Einrichtungen, die spezifisch auf bestimmte, am Arbeitsmarkt benachteiligte Zielgruppen ausgerichtet sind und das Instrument der Arbeitskräfteüberlassung zu Zwecken der Wiedereingliederung und der Qualifizierung nutzen.
Damit fällt die Überlassungstätigkeit der SÖBÜ aber nicht zur Gänze aus dem Anwendungsbereich des AÜG heraus. Nicht (zwingend) anwendbar sind die §§ 10–16a, in denen allerdings zentrale Ansprüche der überlassenen Arbeitskraft geregelt sind. Transitarbeitskräfte von SÖBÜ können sich insb nicht auf die Gleichbehandlungsansprüche des § 10 AÜG betreffend Entgelt, Arbeitszeit und Urlaub berufen; ebenso wenig kommen die in § 12 AÜG geregelten Mitteilungspflichten von Überlasser und Beschäftiger der Transitarbeitskraft gegenüber zur Anwendung. Von praktischer Bedeutung ist auch die Nichtgeltung des § 11 Abs 2 AÜG, der ua das Verbot der Einschränkung des Entgeltanspruchs auf die Dauer der Beschäftigung im Betrieb sowie das Verbot der Festsetzung eines geringeren Arbeitszeitausmaßes während der Stehzeit enthält. Derartige Vereinbarungen sind im Tätigkeitsbereich von SÖBÜ somit nicht zwangsläufig unzulässig, sondern erst, wenn die Grenze der Sittenwidrigkeit überschritten ist.*8
Auf die Arbeitsverhältnisse der Transitarbeitskräfte in SÖBÜ uneingeschränkt anwendbar sind dagegen die Abschnitte I, II und IV des AÜG. Damit ist zwingend die ausdrückliche Zustimmung der Transitarbeitskraft zur Überlassung einzuholen* und das Verbot des Sozialdumpings durch den Einsatz überlassener Arbeitskräfte zu beachten.* Die in den §§ 5 und 6 AÜG vorgenommene Zuordnung von AG-Pflichten an Überlasser bzw Beschäftiger gilt auch für den Einsatz überlassener Transitarbeitskräfte; ebenso sind die Regelungen des neu eingefügten § 6a AÜG anzuwenden, der einen spezifischen Diskriminierungsschutz überlassener Arbeitskräfte zum Inhalt hat.*
Verneint man die AN-Eigenschaft von Transitarbeitskräften in SÖBÜ, stellt sich die Frage, ob das die gänzliche Unanwendbarkeit des AÜG zur Folge hat. Das AÜG erfasst nach dem Wortlaut des § 1 Abs 1 die Beschäftigung von Arbeitskräften, die zur Arbeitsleistung an Dritte überlassen werden. Zu den Arbeitskräften zählen nach der Legaldefinition des § 3 Abs 4 sowohl AN als auch arbeitnehmerähnliche Personen, die „ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind
“.
Während das maßgebliche Abgrenzungskriterium der arbeitnehmerähnlichen Personen zu den Selbständigen in der wirtschaftlichen Unselbständigkeit gesehen wird, liegt der Rsp zufolge der entscheidende Unterschied zu (echten) AN in der fehlenden persönlichen Abhängigkeit.*Rebhahn* zieht daraus den Schluss, dass am Zweiten Arbeitsmarkt tätige Personen bei Verneinung der AN-Eigenschaft auch nicht als arbeitnehmerähnlich anzusehen sind, da die AN-Eigenschaft nicht an der fehlenden persönlichen Abhängigkeit, sondern am mangelnden wirtschaftlichen Eigeninteresse des DG scheitert. Dieser Schluss ist uE allerdings nicht zwingend und ergibt sich weder aus dem Wortlaut des § 3 Abs 4 AÜG noch aus dem Telos dieser Bestimmung:
Als Voraussetzungen für das Vorliegen von AN-Ähnlichkeit werden das Fehlen der AN-Eigenschaft und die wirtschaftliche Unselbständigkeit des/der Beschäftigten genannt. Die Indizien, die nach Lehre und Rsp für eine wirtschaftlich abhängige Tätigkeit sprechen,* sind im Fall der Transitarbeitskräfte von SÖBÜ derart ausgeprägt, dass die wirtschaftliche Unselbständigkeit ohne Zweifel zu bejahen ist.
Die fehlende persönliche Abhängigkeit ist nach der Legaldefinition des AÜG nicht Voraussetzung für das Vorliegen von AN-Ähnlichkeit. Bislang ging man vielmehr offensichtlich davon aus, dass bei Vorliegen von wirtschaftlicher Unselbständigkeit bei gleichzeitiger persönlicher Abhängigkeit ohnehin die AN-Eigenschaft zu bejahen sei. Anders gelagerte Konstellationen – Beschäftigungsverhältnisse in persönlicher Abhängigkeit und wirtschaftlicher Unselbständigkeit ohne Vorliegen eines echten Arbeitsvertrages – hat der historische Gesetzgeber bei Einführung des Begriffs der AN-Ähnlichkeit* mit höchster Wahrscheinlichkeit nicht in Betracht gezogen. Fraglich ist deshalb, ob der Tatbestand der AN-Ähnlichkeit teleologisch auf Fälle fehlender persönlicher Abhängigkeit zu reduzieren ist, womit der Zweck des Begriffs in den Mittelpunkt des Interesses rückt.
Der Zweck der Figur der AN-Ähnlichkeit liegt darin, den Geltungsbereich bestimmter, auf die wirtschaftliche Schwäche des/der Beschäftigten abstellender arbeitsrechtlicher Vorschriften auf Personen auszudehnen, die zwar nicht als AN iSd ABGB anzusehen sind, sich jedoch aufgrund ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit in einer vergleichbar schutzwürdigen Lage befinden.* Maßgeblich ist also die wirtschaftliche und soziale Schutzbedürftigkeit, die vor allem bei Abhängigkeit der beschäftigten Person von einem Auftraggeber angenommen wird.
Vor dem Hintergrund der Beschäftigungssituation von Transitarbeitskräften in SÖBÜ kann deren Schutzbedürftigkeit zweifellos bejaht werden. Durch die zusätzlich gegebene persönliche Abhängigkeit ist wohl von einer sogar noch größeren Schutzwürdigkeit auszugehen als in den „klassischen“ Fällen der arbeitnehmerähnlich beschäftigten Selbständigen. Es ist nicht überzeugend, den Begriff der AN-Ähnlichkeit auf rechtlich selbständig, aber wirtschaftlich unselbständig tätige Personen einzugrenzen, und dessen Schutz Nicht-AN, die in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit tätig sind, zu verweigern.
Doch selbst wenn man die fehlende persönliche Abhängigkeit als konstitutives Merkmal der 9AN-Ähnlichkeit auffasst, sprechen starke Gründe dafür, Transitarbeitskräfte in SÖBÜ zumindest analog in den Geltungsbereich jener Gesetze einzubeziehen, die ausdrücklich auch für arbeitnehmerähnliche Personen gelten. Das Argument, dass sich rechtlich selbständige, wirtschaftlich aber unselbständige Erwerbstätige hinsichtlich ihrer Schutzwürdigkeit in wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht in einer einem AN vergleichbaren Situation befinden, muss auch und umso mehr für sowohl rechtlich als auch wirtschaftlich unselbständige Personen gelten.
Im Ergebnis ist deshalb uE die Frage der AN-Eigenschaft von Transitarbeitskräften in SÖBÜ für die Geltung des AÜG von untergeordneter Bedeutung. Das AÜG kommt (im oben dargestellten eingeschränkten Ausmaß) angesichts der Einbeziehung arbeitnehmerähnlicher Personen bzw zumindest über die analoge Anwendung auf Transitarbeitskräfte selbst unter der Prämisse zur Anwendung, dass diese Beschäftigungsverhältnisse nicht als Arbeitsverhältnisse zu werten sind.
Für gewerbliche Überlasser gilt im Hinblick auf überlassene Arbeiter der KollV für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung, im Hinblick auf überlassene Angestellte der KollV für die Gewerbeangestellten. Der Gemeinnützigkeitsstatus der SÖBÜ hat zunächst nur steuerrechtliche Bedeutung* und bewirkt nicht zwangsläufig, dass für die Überlassungstätigkeit der SÖBÜ keine Gewerbeberechtigung erforderlich ist. Allerdings wird die Gewerbsmäßigkeit der Überlassungsaktivität von SÖBÜ idR mangels Ertragserzielungsabsicht zu verneinen sein,* sodass die genannten Kollektivverträge nicht zur Anwendung kommen.
Als Anbieter sozialer Dienstleistungen im Bereich der beruflichen Integration bzw Rehabilitation sind SÖBÜ aber idR dem sogenannten BAGS-KollV* unterworfen. Dessen Geltungsbereich ist per Satzung auch auf Nicht-Mitglieder, die im fachlichen Geltungsbereich tätig sind, ausgeweitet und erfasst dabei österreichweit (mit Ausnahme Vorarlbergs) Anbieter sozialer oder gesundheitlicher Dienste präventiver, betreuender oder rehabilitativer Art für Personen, die entsprechender Hilfe oder Betreuung bedürfen.* Alternativ kommt dem Vernehmen nach in einigen Projekten der KollV für private Bildungseinrichtungen (BABE-KollV) zur Anwendung, der 2010 ebenfalls zur Satzung erklärt worden ist und seither für alle in Österreich tätigen privaten Einrichtungen gilt, deren Hauptzweck in der berufsorientierten außerbetrieblichen Erwachsenenbildung liegt.*
Beide Kollektivverträge enthalten eigenständige Entgeltbestimmungen für Transitarbeitskräfte von SÖB, wobei hinsichtlich der Höhe des zustehenden (relativ niedrig angesetzten) Entgeltanspruchs kaum nach Qualifikations- bzw Anforderungsniveau der Tätigkeit differenziert wird. Die übrigen Kollektivvertragsregelungen kommen für Transitarbeitskräfte nur in sehr eingeschränktem Umfang zur Anwendung.*
Geht man davon aus, dass Transitarbeitskräfte in SÖBÜ keine AN iSd § 1151 ABGB sind, so stellt sich die Frage, ob die spezifischen Regelungen der genannten Kollektivverträge trotzdem Wirkung für deren Beschäftigungsverhältnisse entfalten. Kommt dem KollV eine Regelungsbefugnis für Beschäftigte zu, deren AN-Eigenschaft nach der Rsp des OGH aufgrund der nicht-ökonomischen Zweckausrichtung abzulehnen ist?
Antwort auf die Frage des personellen Geltungsbereiches des KollV (und seiner Surrogate) geben § 1 Abs 1 und Abs 2 ArbVG. Demnach gelten die Bestimmungen des I. Teils des ArbVG* für „Arbeitsverhältnisse aller Art, die auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen
“, sofern nicht einer der Ausnahmetatbestände des Abs 2 vorliegt. Daraus leitet die Rsp* sowie ein Teil der Lehre* ab, dass bei der Ermittlung des persönlichen Geltungsbereichs des KollV auf den allgemeinen AN-Begriff des Arbeitsvertragsrechts abzustellen sei. Somit würde dem KollV im Falle der Verneinung der AN-Eigenschaft aufgrund des nichtökonomischen Vertragszwecks für Transitarbeitskräfte keine normative Regelungsbefugnis zukommen.10*
Strasser* geht dagegen davon aus, dass das Überwiegen nicht-ökonomischer Motive für die Anwendbarkeit des I. Teils des ArbVG irrelevant ist, da Beschäftigungen mit vorwiegend austauschfremder Zwecksetzung in der taxativen Auflistung der Ausnahmetatbestände des Abs 2 keine Erwähnung finden. Seiner Ansicht zufolge ist der AN-Begriff des I. Teiles des ArbVG ein weiterer als jener des § 1151 ABGB.* Eine Einschränkung des § 1 Abs 1 ArbVG auf den arbeitsvertraglichen Begriff überzeugt ferner deshalb nicht, weil damit die Einschränkung „die auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen
“ letztlich überflüssig wäre; auch der Zusatz „aller Art
“ deutet auf ein weiteres Begriffsverständnis hin.*
Der Ansicht Strassers ist auch aus teleologischen Gründen zuzustimmen. Die Instrumente der kollektiven Rechtsgestaltung dienen in erster Linie dazu, das typischerweise zwischen AG und AN bestehende Verhandlungsungleichgewicht auszugleichen. Geschützt werden sollen damit (nur) die „Arbeitsverhältnisse“ von abhängig Beschäftigten. Nicht unter den Schutzzweck des Gesetzes fallen umgekehrt jene Personen, die ihre Arbeitsleistung unter Aufrechterhaltung ihrer persönlichen Selbständigkeit erbringen.*
Die bisherigen Entscheidungen des OGH, denen die Aussagen zur Gleichsetzung des AN-Begriffs des § 1 ArbVG mit jenem des Arbeitsvertragsrechts zu entnehmen sind, betrafen freilich Abgrenzungsfragen zu selbständig Beschäftigten.* Hier folgt der OGH in stRsp einer klaren Linie und steht damit durchaus im Einklang mit der hL. Allerdings zeigt sich bei genauerer Betrachtung, dass die Ablehnung der Anwendbarkeit des I. Teils des ArbVG in diesen Fällen weniger auf dem Fehlen eines Arbeitsvertrages iSd § 1151 ABGB an sich als vielmehr auf dem Fehlen der persönlichen Abhängigkeit beruht.*
Es sprechen uE gute Gründe dafür, mit Strasser nicht von der völligen Deckungsgleichheit der AN-Begriffe des I. Teils des ArbVG und des § 1151 ABGB auszugehen, sondern als Bezugspunkt für den AN-Begriff des § 1 Abs 1 ArbVG die persönliche Abhängigkeit zu wählen.* An der persönlichen Abhängigkeit scheitert die AN-Eigenschaft von Personen, die in Einrichtungen des Zweiten Arbeitsmarktes tätig sind, aber nun gerade nicht. Auch erscheint die Schutzbedürftigkeit dieser Beschäftigtengruppe im Hinblick auf ihre geringe Einflussmöglichkeit auf wesentliche Punkte der Vertragsgestaltung keinesfalls geringer als die „gewöhnlicher“ AN am regulären Arbeitsmarkt. Eine Einbeziehung von Transitarbeitskräften in den Geltungsbereich eines KollV erscheint damit auch im Falle der Verneinung eines Arbeitsvertrages iSd § 1151 ABGB solange angebracht, als diese ihre Arbeitsleis tung in persönlicher Abhängigkeit erbringen. Dabei bleibt es den Kollektivvertragsparteien nach der Rsp des OGH* unbenommen, bestimmte Beschäftigtengruppen vom Geltungsbereich eines KollV auszunehmen,* sofern die Differenzierung nur nach sachlichen Gesichtspunkten erfolgt.*
Den Entscheidungen zu Beschäftigungsverhältnissen am Zweiten Arbeitsmarkt ist aber zu entnehmen, dass der OGH mit der Verneinung der AN-Eigenschaft zugleich die Anwendbarkeit des KollV ausschließt (ohne sich aber auch nur ansatzweise mit der Frage der Reichweite des persönlichen Geltungsbereiches des I. Teils des ArbVG auseinandergesetzt zu haben). Welche Konsequenzen wären dann aber aus den ausdrücklichen Transitarbeitskräfte-Regelungen der einschlägigen Kollektivverträge zu ziehen?
Grundsätzlich besteht bei Überschreitung der Normsetzungsbefugnisse durch die Kollektivvertragsparteien die Möglichkeit der Umdeutung in bloß schuldrechtlich wirkende Regelungen. Hält sich allerdings der SÖBÜ nicht an diese, so kann nicht die Transitarbeitskraft selbst den kollektivvertraglichen Anspruch einklagen, da eine schuldrechtliche Regelung nur die Parteien des KollV bindet. Nur für diese können schuldrechtliche Regelungen Einwirkungspflichten begründen, ihre Mitglieder zu einem pflichtgemäßen Verhalten iSd KollV anzuhalten.* Die Reaktionsmöglichkeiten der Kollektivvertragsparteien bei Verletzung schuldrechtlicher Normen des KollV sind naturgemäß begrenzt; als „Sanktion“ steht letztlich nur die vorzeitige Lösung des KollV zu Verfügung. Die Degradierung der in einschlägigen Kollektivverträgen vorgesehenen Transitarbeitskräfte-Regelungen, insb der dort niedergelegten (und ohnehin schon sehr niedrig angesetzten) Entgeltansprüche, zu bloßen Selbstbindungserklärungen der Mitglieder des kollektivvertragsabschließenden Berufsverbandes, würde zu einer weiteren Verschärfung der idR ohnehin prekären Situation der in Übergangsarbeitsmärkten beschäftigten Personen führen. Ein solches Ergebnis sollte dem Gesetzgeber des ArbVG nicht ohne Not unterstellt werden.
Die Herausnahme von Beschäftigten des Zweiten Arbeitsmarktes aus dem Schutz des Arbeitsrechts und 11der normativen Regelungsbefugnis der Kollektivvertragsparteien erscheint manchen offensichtlich akzeptabel oder gar angebracht. Dies mag auf der unausgesprochenen Annahme beruhen, dass beim Angebot einer Beschäftigung im Eigeninteresse der beschäftigten Person deren Interessen ohnehin schon ausreichend berücksichtigt würden und somit ein zusätzlicher Schutz gar nicht erforderlich sei. Dabei wird aber verkannt, dass auch soziale Einrichtungen im Allgemeinen und SÖB im Besonderen einem nicht unerheblichen wirtschaftlichen Druck (zB über Eigenerlösquoten) unterliegen und dieser Druck uU an die Transitarbeitskräfte weitergegeben wird. Dies zeigt sich in der Praxis ua in arbeitsvertraglichen Gestaltungen, deren Zulässigkeit schon unter der Annahme der Gültigkeit arbeitsrechtlicher Normen knifflige Fragen aufwirft. Lehnt man aber die AN-Eigenschaft der Transitarbeitskräfte in SÖBÜ ab, so sind hinsichtlich der Rechtmäßigkeit solcher Vereinbarungen derzeit nur orakelartige Aussagen möglich, da völlig unklar ist, ob nicht doch einige arbeitsrechtliche Regelungen – und wenn ja, welche – auf Beschäftigungsverträge mit nicht-ökonomischer Zweckausrichtung analog anzuwenden sind.
Aus der Fülle der aus der Beratungspraxis berichteten Rechtsprobleme bei Transitbeschäftigungsverhältnissen in SÖBÜ sei hier nur ein besonders drängendes herausgegriffen (und vor dem Hintergrund der Annahme echter Arbeitsverhältnisse geprüft): In manchen SÖBÜ scheint es gängige Praxis zu sein, mit den Transitarbeitskräften ausnahmslos Teilzeitbeschäftigungsverhältnisse im Ausmaß von (maximal) 30 Wochenstunden abzuschließen, was zu einer weiteren Verringerung des ohnehin schon niedrig angesetzten Entgeltanspruchs führt. Gleichzeitig wird aber vereinbart, dass sich die Regelarbeitszeit im Überlassungsfall nach der im Beschäftigerbetrieb geltenden Normalarbeitszeit richtet. Im Falle der Vollzeitüberlassung – die den statistischen Daten zur gewerblichen Arbeitskräfteüberlassung zufolge der Regelfall ist – ist so mit der Überlassung eine Ausweitung der ursprünglich vereinbarten Regelarbeitszeit verbunden, wozu die Transitarbeitskraft schon im Arbeitsvertrag ihre Zustimmung erteilt. In einer Variante tritt dazu noch die Regelung, dass der Transitarbeitskraft bei Überlassung in einem geringeren als dem vereinbarten Arbeitszeitausmaß ein Anspruch auf aliquotes Entgelt für die darüber hinausgehenden Stunden nur insoweit zusteht, als sie in dieser Zeit Arbeitsleistungen für den Überlasser erbringt.
Die Beschränkungen, die das AÜG vorsieht, um derartige kapazitätsorientierte, vorwiegend an den Interessen des Überlassers oder des Beschäftigers ausgerichtete Arbeitszeiten zu vermeiden,* sind auf SÖBÜ nicht anzuwenden (vgl Kap 3.1.). Allerdings finden sich zwingende Regelungen über die vertragsrechtliche Gestaltung des Arbeitszeitausmaßes auch im Abschnitt 6a des AZG. Diese Bestimmungen gehen teilweise über die Vorgaben des AÜG hinaus und gelten sowohl für überlassene Arbeitskräfte im Allgemeinen* als auch für überlassene Transitarbeitskräfte von SÖBÜ, jedenfalls sofern diesen AN-Eigenschaft zukommt.* Für Teilzeitbeschäftigte sieht § 19d AZG verschiedene Schutzbestimmungen vor, insb in Abs 2 die Verpflichtung zur Vereinbarung von Ausmaß und Lage der Arbeitszeit.
Die im AZG vorgesehene Möglichkeit, sich als AG eine einseitige Änderungsbefugnis vorbehalten zu können,* bezieht sich nur auf die Lage, nicht aber auf die Dauer der Arbeitszeit.* Für eine Änderung des Arbeitszeitausmaßes ergibt sich vielmehr aus § 19d Abs 2 AZG die Notwendigkeit einer schriftlichen Vereinbarung zwischen AG und AN. Fraglich ist, ob bei vereinbarter Teilzeitarbeit auch eine generelle Vorauszustimmung zu einer Ausweitung der Arbeitszeit durch AG-Weisung zulässig ist. Dies würde dem Gesetzeszweck widersprechen, der in einer Verhinderung von Arbeit auf Abruf bzw Arbeit nach Arbeitsanfall zu sehen ist. Bereits vor Inkrafttreten der §§ 19c und 19d AZG wurde Arbeit nach Bedarf des AG als sittenwidrig angesehen, wenn damit das wirtschaftliche Risiko – insb im Hinblick auf eine ausreichende Auftragslage – auf den AN verschoben wurde.*
Auch bei einer Teilzeitbeschäftigung zum SÖBÜ bei gleichzeitiger vertraglicher Zustimmung zu Vollzeitüberlassungen drängt sich der Verdacht auf, dass es sich dabei um eine Sonderform der Arbeit nach Bedarf handelt. Jedenfalls die geschilderte Variante, die auch eine Reduzierung des Mindestentgelts im Falle einer geringeren Arbeitsauslastung zulässt, kommt einer Vereinbarung von Arbeit nach Bedarf schon sehr nahe und ist vor dem Hintergrund der diesbezüglich klaren Rsp des OGH als unzulässig anzusehen.
Doch auch die einseitige Möglichkeit des AG zur bloß vorübergehenden Erhöhung des Arbeitszeitausmaßes auf Basis einer fix vereinbarten Mindestarbeitszeit ist problematisch. Dabei fällt insb ins Gewicht, dass es sich um eine höchst vage Form der Vorauszustimmung handelt und die Transitarbeitskraft auf die Auswahl des Beschäftigers und damit indirekt auch die Frage des Beschäftigungsausmaßes idR keinen Einfluss hat. Bezweifelt werden muss, dass eine derartige Vorweg-Zustimmung des/der AN als Vereinbarung iSd § 19d Abs 2 AZG zu werten ist. Der Sache nach liegt darin vielmehr die Einräumung einer einseitigen Änderungsbefugnis des AG.
Der OGH hat aber klargestellt, dass eine Änderung des Teilzeitausmaßes nur iS von Mehrarbeit zulässig ist, die neben eines entsprechenden Vorbehalts der weiteren Voraussetzungen des § 19d Abs 3 AZG bedarf.* Insb die Voraussetzung des Vorliegens eines erhöhten 12Arbeitsbedarfes wird bei Überlassung der Transitarbeitskraft zu einem höheren als dem vertraglich vereinbarten Stundenausmaß aber nur in den seltensten Fällen erfüllt sein.* Denkbar wäre dies nur im Falle eines kurzzeitigen Einsatzes, wenn von vornherein nicht mit Überlassungen in einem höheren Stundenausmaß zu rechnen war. In diesem Fall wäre allerdings prinzipiell der Mehrarbeitszuschlag iHv 25 % fällig. Ist dagegen regelmäßig mit einer Überlassung in Vollzeit bzw in einem höheren als dem arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitszeitausmaß zu rechnen, so ist die Teilzeitvereinbarung samt einseitiger Änderungsbefugnis als nichtig anzusehen und durch das durchschnittlich zu erwartende Arbeitszeitquantum zu ersetzen.
Darüber hinaus würde die Einräumung eines einseitigen Gestaltungsrechts des AG das Arbeitszeitausmaß betreffend eine bequeme Umgehung der Verpflichtung zur Zahlung des gesetzlich angeordneten Mehrarbeitszuschlags (§ 19d Abs 3a AZG) ermöglichen. Dieser Zuschlag ist zwar kollektivvertragsdispositiv,* die einschlägigen Kollektivverträge sehen aber für TransitmitarbeiterInnen keine Sonderregelungen vor.*
Vereinbarungen, die ein geringes Arbeitszeitausmaß verbunden mit der Verpflichtung zur Mehrarbeit im Überlassungsfall vorsehen, sind im Ergebnis also unwirksam. Zulässig wäre freilich eine Erhöhung des Stundenausmaßes für die Zeit der Überlassung im Einvernehmen mit der Transitarbeitskraft. Zu berücksichtigen ist in diesem Fall, dass dann aber auch eine anschließende Stundenreduzierung in einer nachfolgenden Stehzeit nur mit Zustimmung der Transitarbeitskraft vorgenommen werden könnte.
Gemeinnützige Arbeitskräfteüberlassung dient als Instrument zur Wiedereingliederung langzeitarbeitsloser und schwer vermittelbarer Personen in den regulären Arbeitsmarkt zweifelsohne einem wichtigen arbeitsmarktpolitischen Zweck. Die dafür bestehenden Rahmenbedingungen sind jedoch, ebenso wie deren konkrete praktische Umsetzung, nicht frei von (teilweise sogar beträchtlichen) rechtlichen Problemen. Deren Bewältigung wird dadurch erschwert, dass zuletzt Zweifel aufgekommen sind, ob Beschäftigungsverhältnisse am Zweiten Arbeitsmarkt als Arbeitsverhältnisse iSd § 1151 ABGB zu qualifizieren sind. Doch selbst im Lichte dieser Rsp, die nach der überwiegenden Lehre als zu wenig differenziert und daher höchst zweifelhaft anzusehen ist, sprechen die besseren Gründe dafür, jedenfalls Transitarbeitsverhältnisse in SÖBÜ als echte Arbeitsverhältnisse anzusehen.
Abschließend bleibt darauf hinzuweisen, dass die rechtliche Qualifikation von Transitarbeitsverhältnissen auch für die AlV von grundlegender Bedeutung ist, ist doch dort eine klare Abgrenzung zwischen Vermittlung einer Beschäftigung und Zuweisung zu einer Wiedereingliederungsmaßnahme geboten.* Transitarbeitsplätze in SÖBÜ sind zwar nach § 9 Abs 7 AlVG prinzipiell einer Beschäftigung iSd § 9 Abs 1 AlVG gleichgestellt, sodass auch hier eine verbindliche, mit der Sanktion eines befristeten Leistungsentzugs bedrohte Zuweisung möglich ist. Die Unterstellung von Transitarbeitsplätzen unter den Beschäftigungsbegriff des § 9 Abs 1 AlVG kommt jedoch nur dann zum Tragen, wenn gewisse Zumutbarkeitsvoraussetzungen vorliegen. So muss die Beschäftigung – zusätzlich zu den Zumutbarkeitskriterien des § 9 Abs 2 bis 4 AlVG – den Qualitätsstandards der SÖB-RL* sowie allgemein arbeitsrechtlichen Vorschriften entsprechen.
Aus letzterer Vorgabe kann abgeleitet werden, dass das Vorliegen eines echten Arbeitsverhältnisses notwendige Voraussetzung für eine verbindliche Zuweisung zu einer Transitbeschäftigung ist.* Die Verweigerung oder Vereitelung einer Beschäftigung in einem SÖB(Ü) kann somit nur dann durch einen befristeten Leistungsentzug sanktioniert werden, wenn die Transitarbeitskraft im Rahmen eines Arbeitsvertrags iSd § 1151 ABGB beschäftigt und der volle Schutz des Arbeitsrechts gewährleistet ist; andernfalls kommt iSd früheren Rsp des VwGH eine Zuweisung durch das AMS nur auf freiwilliger Basis in Frage. Dieses Ergebnis ist auch insofern geboten, als damit die Bewertung aus arbeitsrechtlicher mit jener aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Perspektive sinnvoll in Übereinstimmung gebracht werden kann: Die Beurteilung einer Tätigkeit als „im Eigeninteresse“ der tätigen Person gelegen würde geradezu zynisch erscheinen, wenn diese Beschäftigung dennoch unter Androhung des vorübergehenden Entzugs der Geldleistung aus der AlV gegen den Willen des/der Arbeitslosen durchgesetzt werden könnte.
Das bedeutet freilich auch, dass es nicht zuletzt im Interesse des AMS liegen muss, dafür Sorge zu tragen, dass die Rahmenbedingungen und die praktische Umsetzung in den SÖBÜ so ausgestaltet sind, dass keine Zweifel an der AN-Eigenschaft der Transitarbeitskraft aufkommen.13