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Teilzeitarbeit: Durchrechnung und Verteilung der Arbeitszeit

ERNSTEYPELTAUER (LINZ)
  1. Bei Teilzeitarbeit gibt es einen maximalen Durchrechnungszeitraum von drei Monaten. Eine Durchrechnung der Arbeitszeit von teilzeitbeschäftigten AN, die keine Gleitzeitvereinbarung haben, über mehr als drei Monate ohne kollektivvertragliche Rechtsgestaltung ist nicht geeignet, den Mehrarbeitszuschlag zu vermeiden.

  2. Für geleistete Mehrarbeitsstunden besteht daher gem § 19d Abs 3a AZG ein Anspruch auf einen Mehrarbeitszuschlag in Höhe von 25 %, sofern die Mehrarbeitsstunden nicht innerhalb eines Kalendervierteljahres oder eines anderen festgelegten Zeitraums innerhalb von drei Monaten, in dem sie angefallen sind, durch Zeitausgleich 1 : 1 ausgeglichen wurden.

  3. Dahingestellt bleibt, ob eine Durchrechnungsvereinbarung überhaupt zulässig ist.

Die Bekl betreibt eine Blutspendezentrale, in der seit 1.1.2008 etwa 40 teilzeitbeschäftigte Mitarbeiter tätig sind. Die mit diesen Mitarbeitern abgeschlossenen Dienstverträge enthalten folgende Bestimmung:

„Die durchschnittliche Wochenarbeitszeit beträgt 20 Stunden (in manchen Dienstverträgen: 25) und verteilt sich wie folgt: flexibel laut Dienstplan. Diese wöchentliche Durchschnittsarbeitszeit kann in einzelnen Wochen eines Zeitraums von 52 Wochen im Rahmen der gesetzlichen Grenzen und Möglichkeiten über- oder unterschritten werden. Der Durchrechnungszeitraum beginnt jeweils am 1. Jänner des Kalenderjahres und endet am 31. Dezember des Kalenderjahres. Ein allenfalls per 31. Dezember bestehender Saldo an Mehrstunden wird mit dem darauffolgenden Jännergehalt abgerechnet und ausbezahlt. Der Dienstnehmer verpflichtet sich, vom Dienstgeber angeordnete Mehr- und/oder Überstunden zu leisten.“

Auf diese Dienstverhältnisse kommt weder ein KollV noch eine BV zur Anwendung. [...]

Die Dienstpläne bei der Bekl werden für zwei Wochen erstellt und zwei Wochen im Vorhinein ausgehängt. Nur die für die Verteilung der Blutkonserven zuständigen DN haben Dienstpläne, die bereits einen Monat im Vorhinein feststehen. DN, die bereits vor dem 1.1.2008 einen Teilzeitarbeitsvertrag mit der Bekl abgeschlossen haben, haben ein wohl erworbenes Recht, einzelne Tage nach ihren Wünschen frei zu haben. Die übrigen DN haben dieses Recht nicht, können jedoch ihre Wünsche anbringen. Die Bekl versucht, bei der Erstellung der Dienstpläne auf diese Wünsche Rücksicht zu nehmen. Nach Vorliegen des Dienstplans durch die Bekl haben die Mitarbeiter noch die Möglichkeit, untereinander Dienste zu tauschen. Der Dienstplan unterliegt oft kurzfristigen Änderungen infolge Erkrankung eines Mitarbeiters oder höheren Bedarfs an Blutkonserven durch Krankenhäuser. Der Anfall von Mehrstunden im Rahmen des Durchrechnungszeitraums ist betriebsbedingt.

Die Abrechnung des Durchrechnungszeitraums für sämtliche Teilzeitmitarbeiter erfolgt bezogen auf ein Kalenderjahr. Der tatsächliche Zeitausgleich im Rahmen der vereinbarten Wochenarbeitszeit findet bei Teilzeitkräften durch die Einteilung im Dienstplan ihre Umsetzung. Die am Ende eines Kalenderjahres anfallenden Mehrstunden der Mitarbeiter werden zum Teil zu Beginn des Folgejahres ausbezahlt, zum Teil durch Zeitausgleich konsumiert.

Der klagende BR begehrt mit der vorliegenden Klage die Feststellung, dass ein 52-wöchiger Durchrechnungszeitraum für geleistete Mehrarbeit bei Teilzeitbeschäftigung aufgrund fehlender kollektivvertraglicher Rechtsgestaltung unzulässig sei und an 58Teilzeitbeschäftigte für geleistete Mehrarbeit gem § 19d Abs 3a Arbeitszeitgesetz (AZG) ein Mehrarbeitszuschlag in Höhe von 25 % zu bezahlen sei, sofern die Mehrarbeitsstunden nicht innerhalb eines Kalendervierteljahres oder eines anderen festgelegten Zeitraums innerhalb von drei Monaten, in dem sie angefallen sind, durch Zeitausgleich 1 : 1 ausgeglichen werden. Mehrarbeitsstunden seien nur dann nicht zuschlagspflichtig, wenn sie innerhalb eines Kalendervierteljahres oder eines anderen festgelegten Zeitraums von drei Monaten durch Zeitausgleich im Verhältnis 1 : 1 ausgeglichen würden. Ein längerer Durchrechnungszeitraum könne nur durch KollV vorgesehen werden. Die in den Einzelvereinbarungen vorgesehene Durchrechnung über 52 Wochen sei unzulässig. Den Teilzeitbeschäftigten gebühre daher nach jedem Zeitraum von drei Monaten der gesetzlich vorgesehene Mehrarbeitszuschlag.

Die Bekl [...] vertrat die Rechtsansicht, die Vereinbarung über die Verteilung der Normalarbeitszeit mit einem Durchrechnungszeitraum von 52 Wochen sei zulässig. Eine unregelmäßige Verteilung der Arbeitszeit könne auf einzelne Tage und Wochen im Vorhinein vereinbart werden. Solange die Teilzeitbeschäftigten ihre Arbeitsleistung innerhalb der vereinbarten Grenzen erbringen würden, liege noch keine zuschlagspflichtige Mehrarbeit vor. [...]

Die Revision der Bekl ist gem § 502 Abs 1 ZPO zulässig, aber nicht berechtigt.

1. Mit der am 1.1.2008 in Kraft getretenen Novelle BGBl I 2007/61BGBl I 2007/61 wurde das AZG in mehreren Bereichen geändert. Wesentlicher Inhalt der AZG-Novelle 2007 war die Novellierung des § 19d AZG, der die Teilzeitarbeit regelt. Herzstück dieser Novelle war die erstmalige Einführung einer Zuschlagspflicht für die Mehrarbeit von Teilzeitbeschäftigten. Damit sollte die Kostengerechtigkeit zwischen Teilzeitarbeit und Vollzeitarbeit gefördert, die Zerlegung von Vollzeitarbeitsplätzen in Teilzeitarbeitsplätze hintangehalten sowie die Vereinbarkeit von Familie und Beruf gefördert werden (RV 141 BlgNR 23. GP 2). Im Zuge dessen wurden auch die Regelungen über die Vereinbarung der Lage und die Änderung des Ausmaßes der Arbeitszeit modifiziert.

[...]

3. Zunächst kann dahingestellt bleiben, ob die zwischen den Arbeitsvertragsparteien abgeschlossene Arbeitszeitvereinbarung in Einklang mit § 19d Abs 2 und 3 AZG steht, weil der Kl nicht die Unzulässigkeit dieser Vereinbarung geltend macht, sondern mit seiner Klage nur die Vergütung der von den Teilzeitbeschäftigten auf Basis der konkreten Arbeitszeitvereinbarung erbrachten Mehrleistungen mit dem Mehrarbeitszuschlag gem § 19d Abs 3a AZG anstrebt.

5. Zur Frage, ob § 19d Abs 2 letzter Satz, Abs 3b Z 1 AZG, wonach eine ungleichmäßige Verteilung der Arbeitszeit auf einzelne Tage und Wochen im Vorhinein vereinbart werden kann und geleistete Mehrarbeitsstunden innerhalb eines Zeitraums von drei Monaten durch Zeitausgleich im Verhältnis 1 : 1 auszugleichen sind, so auszulegen ist, dass das Gesetz damit einen (maximalen) Durchrechnungszeitraum von drei Monaten festgelegt hat, liegt noch keine höchstgerichtliche Rsp vor. Es gibt aber zahlreiche Stellungnahmen im Schrifttum und in der Lehre, wobei folgende hervorzuheben sind:

5.1.Schrank (AZG2 § 19d Rz 40; weiters in Mehrarbeitszuschläge bei Langfristdurchrechnung von Teilzeitbeschäftigten?ZAS 2007/40, und auch in Tomandl/Schrammel, Aktuelle Arbeitszeitprobleme 43 f) ist der Ansicht, dass § 19d Abs 2 letzter Satz AZG nur klarstellenden Charakter habe und insb keine der nach den §§ 4, 4a und 4b AZG möglichen und nach § 19c Abs 1 bis 3 AZG zulässigen Vorausgestaltungen der Lage der Arbeitszeit einschränke. Die in § 19d Abs 2 letzter Satz AZG genannten „einzelnen Wochen“ seien nicht anders oder enger zu verstehen als in § 4 Abs 3, 4 und 6 AZG, wo sie im Regelungskontext von Einarbeitungen und Durchrechnungen vorkämen, zu deren Wesen es gehöre, dass die Normalarbeitszeit in einzelnen Wochen des jeweiligen Einarbeitungs- oder Durchrechnungszeitraums unterschiedliche Ausmaße habe. § 19d Abs 2 letzter Satz AZG verlange daher für Teilzeit-Durchrechnungsvereinbarungen keine Gleichmäßigkeit in einzelnen Wochen, unabhängig von der Länge der Durchrechnungszeiträume. Nur dieses Verständnis passe auch in das Wertungsgefüge der Altersteilzeit (Zulässigkeit von Teilzeit-Durchrechnungen bis zu einem Jahr), die arbeitszeitrechtlich eine Teilzeit sei wie jede andere. Auch nach den Materialien zur AZG-Novelle 2007 solle durch die Regelung des Mehrarbeitszuschlags die derzeit mögliche Flexibilität nicht ausgeschaltet werden. Dem Gesetzgeber gehe es auch nicht vorrangig um den Zuschlag. Ziel sei vielmehr die vertragliche Normalzeitanpassung an die faire Wirklichkeit und entsprechende Vorhersehbarkeit der Entgelthöhe. Der Gesetzgeber habe in die Möglichkeiten der Vereinbarung flexibler Verteilungen des fairen Teilzeitvolumens nicht eingreifen wollen. Eine Durchrechnung der Normalarbeitszeit werde daher auch bei Teilzeit nicht ausgeschlossen. Teilzeitdurchrechnungsvereinbarungen müssten weder auf die in § 19d Abs 3b Z 1 AZG genannten drei Monate beschränkt noch dürften längere Normalzeit-Durchrechnungen nur bei gleitender Arbeitszeit (wegen Z 2 leg cit) und bei besonderen Abweichungsregelungen im KollV (§ 19d Abs 3f AZG) zugelassen sein. Die – von Heilegger/Schwarz hervorgehobene – besondere Schutzbedürftigkeit von Teilzeitbeschäftigten widerspreche diesem Ergebnis nicht, weil es zweifellos zahlreiche Lebenssituationen gebe, in denen angemessene Durchrechnungsvereinbarungen auch für AN wichtig und von Vorteil seien.

5.2. Nach Rauch (Diskussionspunkte zum neuen Mehrarbeitszuschlag, ASoK 2008, 92) spreche – unter Hinweis auf Schrank – nichts dagegen, Durchrechnungsmodelle (§ 4 Abs 4f, § 4 Abs 7 Z 3 AZG) auch auf Teilzeitbeschäftigte anzuwenden. Der Teilzeitbeschäftigte müsse nur letztlich im Durchrechnungszeitraum auf die mit ihm vereinbarte wöchentliche Anzahl an Arbeitsstunden kommen. Damit werde im Rahmen eines Durchrechnungsmodells mit teilzeitbeschäftigten AN nur jene Flexibilität vereinbart, die auch mit Vollzeitbeschäftigten geregelt werden könne. Abgesehen davon könne laut ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung eine ungleichmäßige Verteilung der Arbeitszeit auf einzelne Tage und Wochen im Vorhinein vereinbart werden (§ 19d Abs 2 AZG).59

5.3.Risak (Der Mehrarbeitszuschlag – Überlegungen zu den Neuerungen in § 19d AZG, ZAS 2007/42, und in Aktuelle Rechtsprobleme des Mehrarbeitszuschlags – Zeitausgleich – Durchrechnung – Differenzstunden, ZAS 2009/49) verweist darauf, dass der Mehrarbeitszuschlag auf individueller Ebene – anders als der Überstundenzuschlag – vor allem der Abgeltung der Flexibilität von Teilzeitbeschäftigten diene. Er stelle keinen Belastungsausgleich dar und sei demnach – worauf seine Höhe hinweisen könnte – auch kein „halber Überstundenzuschlag“, sondern ein Zuschlag mit einer eigenen Zwecksetzung. Sehe man in der „Teilzeitdurchrechnung“ (auch) ein gesetzlich zugelassenes Durchrechnungsmodell, so führe dies zu Konsequenzen, die sich mit der Intention des Gesetzgebers, einen Ausgleich zwischen AG- und AN Interessen herbeizuführen, weit besser harmonisieren ließen: Der nach § 19d Abs 3b Z 1 AZG zulässige mehrmonatige Durchrechnungszeitraum stelle ja eine „ungleichmäßige Verteilung der Arbeitszeit“ dar. Damit erscheine eine Einschränkung auf „wenige Wochen“ unzulässig. Dass längere Durchrechnungszeiträume ohne weitere zeitliche Einschränkungen durch KollV eröffnet werden könnten, ergebe sich aus § 19d Abs 3f AZG, wonach der KollV Abweichungen von § 19d Abs 3a bis 3e AZG zulassen könne. Auch wenn man aus dem letzten Satz des § 19d Abs 2 AZG Einschränkungen ableiten wolle, sei diese Bestimmung kollektivvertragsdispositiv.

5.4.Heilegger (Keine Durchrechnung bei Teilzeitbeschäftigten, DRdA 2008, 283) und Heilegger/Schwarz (in

Heilegger/Klein/Schwarz
AZG3 § 19d 453 f) leiten aus dem ihres Erachtens klaren Gesetzeswortlaut des § 19d Abs 2 letzter Satz AZG ab, dass eine Durchrechnung der Arbeitszeit bei Teilzeitbeschäftigten nicht zulässig sei, was in Hinblick auf deren besondere Schutzwürdigkeit durchaus konsequent und sachgerecht erscheine. Die Arbeitszeit müsse regelmäßig sein oder bereits im Vorhinein für die einzelnen Tage und Wochen vereinbart werden. Auch wäre der zuschlagsbefreiende Konsum von Mehrstunden bei Durchrechnung gar nicht möglich, da Zeitausgleich nach § 19d Abs 3b Z 1 AZG vereinbart werden müsse, also eine Anordnung durch den AG nicht zulässig sei (aA sei offenbar Schrank). Auch Risak übersehe, dass gem § 19d Abs 3f AZG zwar Abweichungen von § 19d Abs 3a bis 3e AZG möglich seien – nicht jedoch von § 19d Abs 2 AZG. Die Bestimmung stelle klar, dass eine ungleichmäßige Verteilung der Arbeitszeit im Vorhinein auf die einzelnen Tage und Wochen vereinbart werden müsse, andernfalls der Mehrarbeitszuschlag anfalle.

Die Vereinbarung einer ungleichmäßigen Verteilung der Arbeitszeit nach § 19d AZG dürfe nicht mit den Durchrechnungsmöglichkeiten des § 4 AZG verwechselt werden. Diese würden nur die maximal zulässige tägliche und wöchentliche Normalarbeitszeit regeln, somit die Frage, ob Überstunden anfallen und ein entsprechender Überstundenzuschlag zustehe. § 19d AZG enthalte hingegen keine Bestimmungen über die maximal zulässige Normalarbeitszeit, sondern regle die Konsequenzen der Überschreitung der individuell vereinbarten Arbeitszeit. Dabei handle es sich nicht um die gesetzliche „Normalarbeitszeit“. Im ersten Absatz des § 19d AZG werde in der Definition von Teilzeitarbeit vielmehr die „vereinbarte Wochenarbeitszeit“ der gesetzlichen oder kollektivvertraglichen, bei Vorliegen eines entsprechenden Ermächtigungstatbestands auch einer aus BV stammenden Normalarbeitszeit gegenübergestellt. Nur kollektive Rechtsquellen (und Einzelvereinbarungen im wohl äußerst seltenen Spezialfall des § 19d Abs 1 letzter Satz AZG) könnten die Normalarbeitszeit festlegen. Gehe es hingegen um die Folgen einer Überschreitung des individuell vereinbarten, geringeren Arbeitszeitausmaßes, dh um den Mehrarbeitszuschlag, so sei dies nicht etwa nach den Regelungen über die Normalarbeitszeit (§ 4 AZG) zu beurteilen, sondern ausschließlich nach § 19d AZG. Dementsprechend finde sich § 19d AZG auch in Abschnitt 6a des AZG, der vertragsrechtliche Bestimmungen enthalte.

5.5.Schindler (in

Resch
, Das neue Arbeitszeitrecht 53 f) sieht in der Vorkehrung des Gesetzgebers, wonach eine ungleichmäßige Verteilung der Arbeitszeit nur mehr auf einzelne Tage und Wochen zulässig sei und nur mehr im Vorhinein vereinbart werden könne, Vereinbarungen über die Durchrechnung der Normalarbeitszeit von Teilzeitbeschäftigten massiv beschränkt. „Einzelne“ Wochen könnten wohl äußerstenfalls – und im Wesentlichen um einen Gleichklang mit dem 3-Monatszeitraum des § 19d Abs 3b Z 1 AZG herzustellen – bis zu einer Höchstzahl von 13 Wochen, also drei Monaten angenommen werden. Jeder längere „Durchrechnungszeitraum“ sei für Teilzeitarbeit seit 1.1.2008 unzulässig. Dies sei auch im Hinblick auf die §§ 4 bis 4c AZG von Bedeutung: Die Teilzeitarbeit werde von der „ungleichen Verteilung der Normalarbeitszeit“ nach diesen Gesetzesstellen nicht erfasst. Diese Normen würden nur Voraussetzungen und Grenzen der ungleichen Verteilung der Normalarbeitszeit, nicht aber einer kürzeren, vereinbarten Arbeitszeit erfassen. Dieses Ergebnis sei auch wegen der Verdrängung der §§ 4 bis 4c AZG durch die speziellere Norm des § 19d Abs 2 letzter Satz AZG unbestreitbar und würde auch durch die gesetzlichen Regeln zur gleitenden Arbeitszeit bekräftigt.

5.6.Thöny (Die Teilzeitbeschäftigung 51) hält zusammenfassend fest, dass echte Durchrechnungen mit Teilzeitbeschäftigten den Schutzbestimmungen widersprächen.

5.7. Nach Felten (in

Grillberger
, AZG3 § 19d Rz 14) lasse sich eine eigenständige Möglichkeit der Durchrechnung der Arbeitszeit aus dem Hinweis auf die Zulässigkeit einer ungleichmäßigen Verteilung der Arbeitszeit nicht ableiten. Auch eine Durchrechnung gem § 4 Abs 4 und Abs 6 AZG sowie § 4a AZG komme (mit Hinweis auf Heilegger und Schindler) nicht in Betracht.

6. Das Revisionsgericht hat dazu Folgendes erwogen:

Nach § 19d Abs 3 letzter Satz AZG kann eine ungleichmäßige Verteilung der Arbeitszeit auf einzelne Tage und Wochen im Vorhinein vereinbart werden. Nach den Materialien handelt es sich dabei nur um eine Klarstellung. Solange sich diese unregelmäßige Verteilung innerhalb dieser im Vorhinein vereinbarten Grenzen befinde, liege schon definitionsgemäß keine Mehrarbeit vor und könne demzufolge auch kein 60Zuschlag anfallen. Im Umkehrschluss ergebe sich daraus aber auch eindeutig, dass eine ungleichmäßige Verteilung der Arbeitszeit zu einem Mehrarbeitszuschlag führen könne, wenn sie nicht im Vorhinein vereinbart sei (RV 141 BlgNR 23. GP 6).

Die Frage, ob Mehrarbeit vorliegt, ist von der Frage zu trennen, ob für die geleistete Mehrarbeit ein Zuschlag nach § 19d Abs 3a AZG gebührt. Ob Mehrarbeitsstunden mit dem Mehrarbeitszuschlag zu vergüten sind, regelt § 19d Abs 3a bis 3f AZG. Nach § 19d Abs 3a AZG gebührt für Mehrarbeitsstunden gem Abs 3 grundsätzlich ein Zuschlag von 25 %. Regelungen zur Vermeidung des Mehrarbeitszuschlags finden sich in den Bestimmungen des § 19d Abs 3b bis 3d AZG. Nach § 19d Abs 3b Z 1 AZG sind Mehrarbeitsstunden zuschlagsfrei, wenn sie innerhalb des Kalendervierteljahres oder eines anderen festgelegten Zeitraums von drei Monaten, in dem sie angefallen sind, durch Zeitausgleich im Verhältnis 1 : 1 ausgeglichen werden. Keine Zuschlagspflicht besteht nach § 19d Abs 3b Z 2 AZG ferner, wenn bei gleitender Arbeitszeit die vereinbarte Arbeitszeit innerhalb der Gleitzeitperiode im Durchschnitt nicht überschritten wird. Ebenfalls zuschlagsfrei sind gem § 19d Abs 3c AZG jene Mehrarbeitsstunden, welche der Differenz zwischen der kollektivvertraglichen und gesetzlichen Normalarbeitszeit für Vollzeitbeschäftigte entsprechen (sogenannte „Differenzstunden“). In § 19d Abs 3d AZG wird für den Fall des Aufeinandertreffens mehrerer gesetzlicher oder kollektivvertraglicher Mehrarbeitszuschläge vorgesehen, dass keine Kumulierung erfolgt, sondern nur der höchste Zuschlag gebührt. § 19d Abs 3f AZG normiert schließlich die Kollektivvertragsdispositivität für alle den Mehrarbeitszuschlag betreffenden Regelungen. Es ist daher sowohl zulässig, einen niedrigeren als den gesetzlichen Zuschlag als auch die Verlängerung der Durchrechnungszeiträume (so ausdrücklich RV 141 BlgNR 23. GP 6) zu vereinbaren.

Die mit der AZG-Novelle BGBl I 2007/61BGBl I 2007/61 eingeführten Bestimmungen zur Teilzeitarbeit lassen somit schon aufgrund der detaillierten Regelungen darauf schließen, dass der Gesetzgeber die Absicht hatte, damit die Teilzeitarbeit abschließend und umfassend zu regeln. Eine Durchrechnung der Arbeitszeit von Teilzeitbeschäftigten, die diesen Voraussetzungen nicht entspricht, ist daher unzulässig. Sie wäre mit der Zielsetzung des Novellengesetzgebers, die Flexibilität der Teilzeitbeschäftigten mit dem Mehrarbeitszuschlag abzugelten, auch nicht vereinbar. Die gegenständliche Arbeitszeitvereinbarung erhöht zwar auch die Flexibilität der Bekl als AG im Hinblick auf schwankende Auslastungen, fordert zum anderen aber auch von den Teilzeitbeschäftigten ein hohes Maß an Flexibilität. Dem Vorteil der Bekl beim vorliegenden Durchrechnungsmodell stünde hier ohne Abgeltung der Mehrstunden mit dem Mehrarbeitszuschlag nur ein Nachteil der teilzeitbeschäftigten AN gegenüber. Soweit die Revisionswerberin ihren Ausführungen zugrunde legt, dass sie die Verteilung der Arbeitszeit über einen Zeitraum von 52 Wochen im Vorhinein vereinbart hat, ist die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie nicht vom festgestellten Sachverhalt, dass die Dienstpläne für zwei Wochen (bzw einem Monat) erstellt und zwei Wochen im Vorhinein ausgehängt werden, ausgeht [...].

Auch das Argument der Revisionswerberin, § 19d Abs 3f AZG regle nur die Rechtsfolgen bereits entstandener Mehrarbeit, weshalb kein Umkehrschluss auf das Entstehen von Mehrarbeit gezogen werden könne, versagt. Sie lässt die zur Erreichung des oben dargelegten Gesetzeszwecks erforderliche Beurteilung der mit der AZG-Novelle 2007 eingeführten Bestimmungen zur Teilzeitarbeit in einer Gesamtschau außer Betracht. [...]

Wie insb von Heilegger/Schwarz zutreffend ausgeführt wird, darf die Vereinbarung einer ungleichmäßigen Verteilung der Arbeitszeit nach § 19d AZG auch nicht mit den Durchrechnungsmöglichkeiten des § 4 AZG verwechselt werden. Diese regeln unter Bezugnahme auf die maximal zulässige tägliche und wöchentliche Normalarbeitszeit die Frage, ob Überstunden anfallen und ein entsprechender Überstundenzuschlag zusteht.

Soweit Schrank auf das Wertungsgefüge der Altersteilzeit abstellt, ergibt sich – worauf bereits das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat – die Zulässigkeit längerfristiger Vereinbarungen bei Altersteilzeit aus der speziellen Regelung des § 27 Abs 5 AlVG. Damit ist auch die in der Revision herangezogene E 9 ObA 21/07i, wonach ein in der Vollzeitphase (Blockvariante) durch erbrachte Arbeitsleistung erworbenes Zeitguthaben, das zufolge vorzeitigen Austritts aus dem Arbeitsverhältnis nicht mehr verbraucht werden konnte, keine „Mehrarbeit“ darstellt, nicht einschlägig.

Zusammengefasst ist eine Durchrechnung der Arbeitszeit von teilzeitbeschäftigten AN, die keine Gleitzeitvereinbarung haben, über mehr als drei Monate ohne kollektivvertragliche Rechtsgestaltung nicht geeignet, den Mehrarbeitszuschlag zu vermeiden. Für geleistete Mehrarbeitsstunden besteht daher gem § 19d Abs 3a AZG ein Anspruch auf einen Mehrarbeitszuschlag in Höhe von 25 %, sofern die Mehrarbeitsstunden nicht innerhalb eines Kalendervierteljahres oder eines anderen festgelegten Zeitraums innerhalb von drei Monaten, in dem sie angefallen sind, durch Zeitausgleich 1 : 1 ausgeglichen wurden (§ 19d Abs 3b Z 1 AZG). [...]

Anmerkung
1.
Zu beurteilende Rechtsfrage

Es handelte sich um ein Feststellungsverfahren gem § 54 Abs 1 ASGG. Der BR wollte vom OGH festgestellt haben, dass ein 52-wöchiger Durchrechnungszeitraum für Mehrarbeit bei Teilzeitbeschäftigung außerhalb eines KollV unzulässig ist und die Teilzeitbeschäftigten einen Mehrarbeitszuschlag in Höhe von 25 % erhalten, wenn die Mehrarbeitsstunden nicht innerhalb eines Kalendervierteljahres oder eines anderen festgelegten Zeitraumes von drei Monaten durch Zeitausgleich im Verhältnis 1 : 1 ausgeglichen werden. Diesem Begehren hat der OGH stattgegeben. Hingegen hatte er nicht zu beurteilen, ob die abgeschlossene Arbeitszeitvereinbarung, nämlich für zwei Wochen erstellte, zwei Wochen (bzw einen Monat) im Vorhinein ausgehängte Dienstpläne, überhaupt zulässig gewesen 61ist. Dass der OGH in diesem Zusammenhang ausdrücklich angeführt hat, dass diese Frage dahingestellt bleiben kann, ist wohl dahingehend zu interpretieren, dass er der Arbeitszeitvereinbarung skeptisch gegenüber gestanden ist.

2.
Zur Frage eines maximalen Durchrechnungszeitraums von drei Monaten bei Teilzeitbeschäftigung

Völlig zu Recht hat der OGH der einzelvertraglichen Vereinbarung eines über drei Monate hinausgehenden Durchrechnungszeitraums bei Teilzeitbeschäftigung eine Absage erteilt. Selbst bei Vollzeitbeschäftigung bedarf es für einen Durchrechnungszeitraum (dann von bis zu einem Jahr) einer Regelung im KollV (§ 4 Abs 6 AZG). Der Gesetzgeber wollte, worauf der OGH zutreffend hinweist, mit der umfassenden Regelung von Teilzeitarbeit in § 19d AZG die Flexibilität der Teilzeitbeschäftigten mit dem Mehrarbeitszuschlag abgelten. § 19d AZG sieht aber jedenfalls keine über drei Monate hinausgehende Durchrechnungsmöglichkeit bei Teilzeitarbeit vor. Gem § 19d Abs 3 b Z 1 AZG sind Mehrarbeitsstunden zuschlagspflichtig, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten durch Zeitausgleich im Verhältnis 1 : 1 ausgeglichen werden. Von einer längeren Durchrechnungsmöglichkeit, jedenfalls durch Einzelvertrag, ist in § 19d AZG keine Rede.

3.
Zur Frage der generellen Zulässigkeit eines Durchrechnungszeitraums bei Teilzeitbeschäftigung

In der Literatur wurde mehrfach darauf hingewiesen, dass bei Teilzeitbeschäftigten (überhaupt) keine Durchrechnung der Arbeitszeit vereinbart werden kann (Felten in

Grillberger
, AZG3 § 19d Rz 14; Heilegger, Keine Durchrechnung bei Teilzeitbeschäftigten, DRdA 2008, 283; Heilegger/Schwarz in
Heilegger/Klein/Schwarz
, AZG3 § 19d 435 f; Thöny, Die Teilzeitbeschäftigung [2007] 51). Dieser Ansicht in der Lehre ist zu folgen. Auch § 19d Abs 3b Z 1 AZG bedeutet nicht die Zulässigkeit eines Durchrechnungszeitraums von bis zu drei Monaten. Vielmehr ist dies eine § 10 Abs 1 Z 2 AZG für die Abgeltung von Überstunden durch Zeitausgleich entsprechende Bestimmung. Erfolgt der Zeitausgleich nicht innerhalb von drei Monaten, dann kommt es zur Zuschlagspflicht für geleistete Mehrarbeitsstunden von 25 %.

Gem § 19d Abs 2 AZG sind Ausmaß und Lage der Arbeitszeit und ihre Änderung zu vereinbaren. Eine ungleichmäßige Verteilung der Arbeitszeit auf einzelne Tage und Wochen kann im Vorhinein vereinbart werden. Demnach ist das Arbeitszeitausmaß, also die Zahl der im Rahmen der Teilzeitbeschäftigung zu leistenden Wochenstunden, zu vereinbaren. Dieses Ausmaß kann (im Vorhinein) ungleichmäßig auf einzelne Wochen verteilt werden. Es können sohin für einzelne Wochen weniger Stunden vereinbart werden als für andere. Im Durchschnitt darf jedoch das vereinbarte Ausmaß der Arbeitszeit nicht überschritten werden.

Kommt es in den einzelnen Wochen zur Leistung von Mehrarbeit, also von Arbeit über das im Vorhinein für diese Wochen festgelegte Arbeitszeitausmaß hinaus, dann fällt ein Zuschlag von 25 % an, es sei denn, die Mehrarbeit wird innerhalb von drei Monaten im Verhältnis 1 : 1 ausgeglichen.

Die im Vorhinein zu vereinbarende ungleichmäßige Verteilung der Arbeitszeit gem § 19d Abs 2 AZG ist keine Durchrechnung der Arbeitszeit, sondern die Vereinbarung eines unterschiedlichen Ausmaßes an Arbeitszeit für einzelne Wochen. Damit wird dieses vereinbarte Ausmaß der Arbeitszeit (unterschiedlich) verteilt. Das Ausmaß der vereinbarten Arbeitzeit darf mit dieser Verteilung im Durchschnitt jedoch nicht überschritten werden. Wird es überschritten, so liegt zuschlagspflichtige Mehrarbeit vor. Im Unterschied zur Durchrechnung bei Vollzeit, wie sie der KollV gem § 4 Abs 6 AZG vorsehen kann, kommt es nicht zu einer Ausdehnung der Normalarbeitzeit während eines bestimmten Zeitraums. Vielmehr steht bei Teilzeitbeschäftigung die – wenn auch ungleichmäßig verteilte – Normalarbeitszeit von vornherein fest. Jede Überschreitung ist an sich zuschlagspflichtige Mehrarbeit. Es kann nur diese gem § 19d Abs 3b Z 1 AZG innerhalb von drei Monaten durch Zeitausgleich im Verhältnis 1 : 1 ausgeglichen werden. Damit kann der AG das Entstehen des Zuschlages vermeiden. Dieser Zeitausgleich ist – anders als bei der Durchrechnung von Vollzeit – zu vereinbaren. Die Regelung des § 19f AZG über den Abbau von Zeitguthaben gilt nur für Vollzeit. § 19f Abs 1 AZG bezieht sich ausdrücklich (nur) auf die Durchrechnung der Normalarbeitszeit gem § 4 Abs 6 (und Abs 4) AZG. Der teilzeitbeschäftigte AN, der Mehrarbeit geleistet hat, kann sohin den Zeitausgleich nicht durchsetzen, erhält aber für die Mehrarbeit bei Nichtzustandekommen des Zeitausgleichs den Zuschlag von 25 %.

Damit war aber die konkrete Vereinbarung einer durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 20 Stunden mit einer Verteilung laut Dienstplan unzulässig. Auf diese Unzulässigkeit hatte sich jedoch der klagende BR nicht berufen, sodass es dazu leider an einer Stellungnahme des OGH fehlt.

4.
Zur Frage kurzfristiger ungleichmäßiger Verteilung der Arbeitszeit und Änderung des Arbeitszeitausmaßes

Von großer praktischer Bedeutung gerade im Zusammenhang mit Dienstplänen ist die Frage, was unter dem Begriff „im Vorhinein“ in § 19d Abs 2 AZG zu verstehen ist. Damit verknüpft ist jene nach der Zulässigkeit der Änderung des Arbeitszeitausmaßes. Eine solche Änderung bedarf nach dieser Bestimmung der Schriftform.

Wenn die ungleichmäßige Verteilung der Arbeitszeit auf einzelne Wochen im Vorhinein vereinbart werden kann, dann muss eine solche Vereinbarung auch im Vorhinein erfolgen. Da es um die Verteilung der Arbeitszeit des vereinbarten Arbeitszeitausmaßes geht, kann diese Verteilung nicht jeweils vor diesen einzelnen Wochen erfolgen. Es handelte sich dann nicht um eine Verteilung der Arbeitszeit, sondern um eine Änderung des Arbeitszeitausmaßes. Die (ungleichmäßige) Verteilung der Arbeitszeit muss sohin bereits am Beginn der Periode, in der es zu dieser ungleichmäßigen Verteilung kommt, vereinbart werden.62

Entscheidend ist, wie lange diese Periode mindestens zu sein hat, vor deren Beginn diese Vereinbarung getroffen werden muss. Dabei geht es ganz wesentlich darum, was mit der eingeräumten Möglichkeit der (ungleichmäßigen) Verteilung der Arbeitszeit „auf einzelne Tage und Wochen“ gemeint ist. Die gleichzeitige Erwähnung von „einzelnen“ Tagen legt es nahe, dies nicht iS einer zeitlichen Begrenzung dieser Verteilung – weder als Mindest- noch als Höchstmaß – zu verstehen. Vielmehr dürfte damit gemeint sein, dass die Arbeitszeit tage- als auch wochenweise ungleichmäßig verteilt werden darf. Die Vereinbarung kann dahingehend lauten, dass die Arbeitszeit tageweise ungleichmäßig verteilt wird, aber auch wochenweise. Bei wochenweiser ungleichmäßiger Verteilung ist das Ausmaß der wöchentlichen Arbeitszeit unterschiedlich hoch.

Legt man dieses Verständnis zu Grunde, dann ergibt sich aus § 19d Abs 2 AZG kein Mindestmaß der zu vereinbarenden Periode ungleichmäßiger Verteilung der Arbeitszeit. Vielmehr kann diese ungleichmäßige Verteilung auch jeweils für kurze Zeiträume vereinbart werden. Die Periode muss allerdings so lange sein, dass das vereinbarte Arbeitszeitausmaß eben (ungleichmäßig) verteilt wird. Dies ist nicht der Fall, wenn es nur um eine einzelne Woche geht, weil das vereinbarte wöchentliche Arbeitzeitausmaß dann nicht unregelmäßig (auf diese Woche) verteilt werden kann. Damit beträgt die Mindestdauer zwei Wochen.

Bei bloß einer Woche handelte es sich nicht um eine Arbeitszeitverteilung, sondern um eine Änderung des Arbeitszeitausmaßes. Diese Änderung kann gem § 19d Abs 2 AZG schriftlich vereinbart werden. Gegen eine derartige regelmäßige wöchentliche Änderung des Arbeitszeitausmaßes bestehen allerdings dieselben Bedenken wie gegen die Vereinbarung einer Arbeit auf Abruf (siehe dazu nur OGH8 ObA 116/04yDRdA 2005, 417 [Schwarz] = SZ 2004/189 = Arb 12.500).

Damit sind Dienstpläne, welche das vereinbarte Arbeitszeitausmaß im Vorhinein auf zwei Wochen oder einen längeren Zeitraum ungleichmäßig verteilen, möglich. Allerdings müssen diese Dienstpläne – anders als es die Arbeitszeitvereinbarung hier vorgesehen hatte – zwischen AG und den AN vereinbart werden. Eine einseitige Festlegung solcher Dienstpläne durch den AG ist hingegen nicht zulässig.