Die Kl begehrte die Zahlung eines bestimmten Betrages mit der Begründung, sie sei aufgrund eines privatrechtlichen Dienstverhältnisses Hausangestellte des Bekl gewesen, der sie sexuell belästigt habe. Der Bekl sei als Botschafter abberufen und nicht mehr immun.

Das Erstgericht wies die vom Bekl erhobenen Einwände der Unzuständigkeit zurück. Das Rekursgericht bestätigte dies. Der Bekl sei Ausländer iSd § 11 Abs 2 ZustellG und nicht österreichischer Staatsbürger. Seine Vorrechte und Immunitäten würden üblicherweise im Zeitpunkt der Ausreise oder einer ihm gewährten Frist enden. Die Immunität bleibe hinsichtlich der Handlungen, die in Ausübung der dienstlichen Tätigkeit vorgenommenen wurden, aufrecht; für private Handlungen, konkret der Vorwurf der sexuellen Belästigung, könne der Bekl in Anspruch genommen werden. Der persönliche Immunitätsschutz ende nämlich mit der dienstlichen Tätigkeit des Diplomaten im Empfangsstaat. An die anderslautende Rechtsansicht der 69Gleichbehandskommission zur Frage der Immunität bestehe keine Bindung. Die diesbezügliche E sei ein unverbindlicher Rechtsakt sui generis. Eine Bindung an die Erklärung des BM für Justiz bestehe ebenso wenig, und es begründe daher auch keinen Verfahrensmangel, wenn eine solche Erklärung nicht eingeholt wurde.

Schadenersatzanspruch des Kl: Der (homosexuelle) Kl und die Bekl waren Kollegen. In einer Arbeitspause sagte die Kl zum Kl grinsend „Schwule brauchen in der Öffentlichkeit nicht zu tanzen“ bzw „sich zu küssen“ und „Zur damaligen Zeit hätte das Konsequenzen gehabt“. Dabei suchte sie den Blickkontakt zum Kl und grinste ihn an. Sie wollte ihn mit ihrer Äußerung treffen. Der Kl, der jüdischer Herkunft ist, was der Bekl jedoch nicht bekannt war, bezog letztgenannte Äußerung auf die NS-Zeit. Die Äußerungen der Bekl wurden vom Kl, der der Bekl nun aus dem Weg ging, zu Recht als Verletzung seiner Würde, als feindseliges Umfeld empfunden. Diese Äußerungen stellen eine sexuelle Belästigung dar. Das Recht auf freie Meinungsäußerung steht dem nicht entgegen.

Der Kl war Angestellter einer Gebietskörperschaft. Bestimmte Zeiten der (Schul-)Ausbildung wurden ihm ursprünglich nicht als Vordienstzeiten angerechnet. Dies entsprach der als KollV zu wertenden DO für Angestellte bei der SV. Nach der bis zum Jahr 2010 geltenden DO waren Zeiten einer Schulausbildung überhaupt nicht anzurechnen und die anderen Zeiten erst ab Vollendung des 18. Lebensjahres.

Aufgrund des Urteils des EuGHvom 18.6.2009, C-88/08, Hütter erfolgte ua eine Änderung der maßgeblichen DO für die Angestellten. Danach sind auch Dienstzeiten einer Schulausbildung im Höchstausmaß von drei Jahren anrechenbar, soweit sie über die Erfüllung der allgemeinen Schulpflicht hinausgehen.

Durch die Neuregelung der DO für Angestellte ist es nach Rechtsansicht des OLG auch unter Beachtung der Vorschriften der Gleichbehandlungs-RL weder zu einer Verschlechterung der Rechtsposition noch einer Ungleichbehandlung des Kl gekommen. Die DO alt habe nicht gegen das Diskriminierungsverbot der Diskriminierungs- RL (EuGH 7.7.2009, C-55/07,Kücükdeveci, Slg 2010, Rn 21; 22.11.2005, C-144/04, Mangold, Rn 75, Art 21 Abs 1 GRC) verstoßen, weil die DO alt bei der Frage der Anrechnung von Vordienstzeiten nicht auf das Kriterium des Lebensalters abstellte, sondern generell die Anrechnung von Zeiten eines Studiums in einer inländischen allgemeinen bildenden höheren Schule nicht vorgesehen habe. Durch die Novellierung erfolgte nach Rechtsansicht des OLG Wien keine Verschlechterung der Rechtsposition oder Altersdiskriminierung. Die Revision diesbezüglich ist anhängig.

Die Bekl kündigte ca 600 DN, die zum Zeitpunkt der Kündigung einen Pensionsanspruch hatten, und stellte 17 jüngere Mitarbeiter ein. Die Kl beantragte, die der Bekl ausgesprochene Kündigung für rechtsunwirksam zu erklären. Sie berief sich darauf, dass Altersdiskriminierung iSd RL 2000/78 EG des Rates vom 27.10.2000 für zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (im Folgenden kurz: RL) bzw der §§ 17 Abs 1 Z 7 und 19 Abs 1 GlBG vorliege. Konkret liege eine unmittelbare Altersdiskriminierung vor, weil die Kündigungspraxis der Bekl unmittelbar auf das Alter der betroffenen Mitarbeiter abstelle, ohne dass dafür eine Rechtfertigung gem § 20 Abs 3 GlBG vorliege. Die Kündigung beruhe auf einer gleichheitswidrigen Bestimmung des KollV, weil ältere Mitarbeiter leichter gekündigt werden könnten.

Das Erstgericht stellte fest, dass die ausgesprochene Kündigung rechtsunwirksam sei und bejahte eine unmittelbare Altersdiskriminierung iSd § 19 Abs 1 GlBG. Das Vorliegen rechtmäßiger Ziele nach Art 6 der RL 2000/78/EG sei zu verneinen und ergebe sich auch nicht aus § 31 Abs 13 ORF-G.

Das OLG Wien bestätigte die E. Das Vorliegen eines legitimen Zieles setze voraus, (Art 6 Abs 1 der RL), dass eine Ausnahme vom Grundsatz des Verbots der Diskriminierung aus Gründen des Alters gerechtfertigt sein müsse und sozialpolitische Ziele wie solche aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt oder berufliche Bildung vorliegen müssen. Diese Ziele würden dem Allgemeininteresse dienen und würden sich von rein individuellen Beweggründen, die der Situation eines AG eigen seien, wie Kostenreduzierung oder Verbesserung des Wettbewerbs, unterscheiden. Es sei zwar nicht auszuschließen, dass eine nationale Rechtsvorschrift bei der Verfolgung der genannten rechtmäßigen Ziele den AG einen gewissen Grad an Flexibilität einräume, wobei jedoch rein betriebswirtschaftliche Ziele zur Rechtfertigung von unmittelbarer Altersdiskriminierung nicht herangezogen werden könnten. Zu prüfen sei vielmehr, ob die Ziele auf die sich die zu beurteilende nationale gesetzliche Bestimmung oder die vorliegende kollektivvertragliche Bestimmung beziehe, rechtmäßig iSd Art 6 Abs 1 der RL seien, in dem Sinn, dass sie einem sozialpolitischen Ziel wie etwa den Zielen aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt oder beruflicher Bildung entsprechen würden. Der Umstand, dass die Bekl (gesetzlich) zur Sparsamkeit verpflichtet sei, könne für sich eine unmittelbare Altersdiskriminierung nicht rechtfertigen. Die Revision wurde für zulässig erklärt, jedoch nicht erhoben.

§ 31 Abs 13 Z 1 ORF-G sei nicht geeignet, die Differenzierung zu rechtfertigen. Auch ältere AN können durch die Kündigung in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedroht sein.

Der Kl wurde wegen Erreichung des 62. Lebensjahres und des damit erreichten Korridorpensionsanspruchs gekündigt. Die erste und zweite Instanz hoben die Kündigung als rechtsunwirksam auf, weil Altersdiskriminierung vorliege. Ein legitimes Ziel, welches die Altersdiskriminierung rechtfertige, liege nicht vor.70

Der OGH teilte diese Rechtsansicht nicht. Die Bekl sei eine Stiftung öffentlichen Rechts zur Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags, insb einer umfassenden Information der Allgemeinheit über alle wichtigen politischen, sozialen, wirtschaftlichen, kulturellen und sportlichen Fragen (vgl § 1 iVm § 3 ff ORFG). Das Programmentgelt werde auf Antrag des Generaldirektors vom Stiftungsrat unter Zugrundelegung einer sparsamen, wirtschaftlichen und zweckmäßigen Verwaltung zur Erfüllung des öffentlichen Auftrags festgelegt (§ 31 ORF-G). Der Bund leiste Zuwendungen an die Bekl, die zufolge § 31 Abs 13 Z 1 ORF-G aber auch davon abhängig seien, dass Strukturmaßnahmen zur mittelfristigen und substanziellen Reduktion der Kostenbasis gesetzt werden. Dazu habe der Generaldirektor dem Stiftungsrat Maßnahmen, Indikatoren und Zielwerte zur Genehmigung vorzulegen, die ua eine strukturelle Reduktion der Personalkosten einschließlich einer Reduktion der Kapazitäten und der Reduktion der Pro-Kopf-Kosten enthalten (§ 31 Abs 13 Z 1 ORF-G). Es sei davon auszugehen, dass bei der Kündigung des Kl verschiedene Regelungen zusammenwirkten. Auch das Lebensalter des Kl sei entscheidend. Bezogen darauf sei dann die Frage zu beantworten, ob eine verpönte Altersdiskriminierung vorliege oder ob hier Rechtfertigungsgründe iSd § 20 Abs 3 GlBG bzw Art 6 der RL 2000/78/EG vorliegen. Durch die Rsp des EuGH sei hinreichend geklärt, dass es aus beschäftigungspolitischen Gründen gerechtfertigt sei, AN mit Erreichung des gesetzlichen Pensionsalters zu kündigen, um jüngeren AN den Eintritt in das Berufsleben zu erleichtern oder eine ausgewogene Altersstruktur zu erreichen. Dieser Aspekt sei im Zusammenhang mit der Verfolgung anderer legitimer Ziele im Rahmen der Gesetzgebung des jeweiligen Mitgliedstaates relevant, wenn die dafür eingesetzten Mittel zur Erreichung des Zieles angemessen und erforderlich seien. Aus § 105 Abs 3c ArbVG lasse sich ableiten, dass es ein Ziel der maßgeblichen österreichischen Rechtsordnung sei, dass dann, wenn die Kündigung von AN aus wirtschaftlichen Gründen erforderlich sei, jene gekündigt werden sollten, für die dies die geringste soziale Härte darstelle. Dieses Ziel stehe auch mit der Beschäftigungspolitik und dem Arbeitsmarkt im Zusammenhang. Dass die Einschränkung des Kündigungsschutzes neben der sozialen Absicherung zusätzlich voraussetze, dass die Betroffenen ein gewisses Alter erreicht haben, erkläre sich daraus, dass dieses Alter das typisch früheste Anfallsalter für Pensionsansprüche bei Männern sei. Die Urteile der Vorinstanzen wurden mit dem Hinweis aufgehoben, dass das konkrete Gesamtkonzept der Bekl zu prüfen sei, um den Vorgaben des Gesetzgebers nachzukommen und inwieweit daraus konkret das Erfordernis der Kündigung des Kl abzuleiten sei.

Der Kl war bei der Bekl Küchenhilfskraft, dann Maschinenfahrer, Hausarbeiter, fallweise Portier.

Er fühlte sich durch seine Arbeitskollegen ausgeschlossen, da er am Arbeitsplatz keinen Alkohol konsumierte, und informierte bezüglich des Alkoholkonsums auch in der Arbeitszeit den Verwaltungsleiter. Dieser veranlasste, dass sämtliche Mitarbeiter auf das Alkoholverbot im Betrieb hingewiesen wurden. In der Folge wurde der Kl, der nun einen Schadenersatzanspruch geltend machte, von seinen Mitarbeitern gemobbt. Die beklagte DG wurde vom Kl auf die Mobbinghandlungen aufmerksam gemacht und reagierte diesbezüglich nur halbherzig (Gespräche, ein gescheiterter Mediationsversuch). Dadurch erlitt der Kl nach seinem Vorbringen psychische Beeinträchtigungen und begehrte ua Schmerzengeld wegen der psychischen Erkrankung und die Feststellung, dass die Bekl für alle Schadenersatzansprüche im Zusammenhang mit der psychischen Beeinträchtigung infolge der Mobbinghandlungen der Arbeitskollegen hafte. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die beklagte AG habe ohnedies den Entschluss gehabt, einen Mediator beizuziehen, konnte jedoch die Situation nicht bereinigen, ua da der Kl bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Krankenstand war. Zusätzlich war der Mediator einmal verhindert. Andere Möglichkeiten wie Kündigungen oder Entlassungen seien der Bekl nicht zumutbar gewesen. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Der OGH hob die Urteile der Vorinstanzen auf.

Zur eigenständigen Anspruchsgrundlage sei Mobbing, anders als die Belästigungstatbestände des Gleichbehandlungsrechtes, noch nicht erhoben worden, doch vermittle der Begriff den Rechtsanwendern 71ein bestimmtes Bild von einem Geschehen. Die rechtliche Beurteilung eines als Mobbing am Arbeitsplatz bezeichneten Sachverhaltes habe vor allem unter dem Blickwinkel zu erfolgen, ob die beteiligten Akteure arbeitsrechtliche Pflichten verletzen würden. Darauf stütze sich der Kl. Zwar sei der AG in Bezug auf die Wahl der Mittel der bekannt gewordenen Mobbinggeschehen grundsätzlich frei und habe der AN keinen Anspruch darauf, dass der AG das Arbeitsverhältnis mit dem Beleidiger beende. Er habe jedoch ein Recht darauf, dass der AG aktiv werde und die erforderlichen Mittel ergreife, um ihn vor weiteren Angriffen zu schützen. Die Bekl habe sich für Gespräche mit den Beteiligten entschieden, diese seien jedoch nicht ausreichend gewesen. Die Ankündigung, einen Mediator beizuziehen, die dann, infolge Verhinderung des Mediators, scheiterte, ohne Durchführung weiterer Maßnahmen, wurde als halbherzige Reaktion eingestuft und eine Verletzung der Fürsorgepflicht des AG bejaht. Die Schadenersatzpflicht bestehe daher. Das Unterlassen der im Rahmen der Fürsorgepflicht gebotenen Abhilfe durch den AG sei jedenfalls als rechtswidrig zu beurteilen.

Der Kl begehrte die Unwirksamkeit der Kündigung seines Dienstverhältnisses durch die Bekl zu erklären, da diese ua aufgrund eines verpönten Motivs erfolgt sei. Der Kl habe gegenüber der AG die arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht eingefordert und sei aus diesem Grund gekündigt worden. Im Übrigen stützte er sein Klagebegehren darauf, dass er bloß von seinem Recht auf freie Meinungsäußerung Gebrauch gemacht habe, Entscheidungen des DG kritisierte und diskutierte. Weiters habe er konkrete Informationen nicht erhalten und sei von seinem Vorgesetzten bloßgestellt worden, es seien ihm unrealistische Zielvorgaben gestellt worden. Er habe zusätzliches Personal verlangt, weil er und seine Mitarbeiter einem starken Druck ausgesetzt gewesen seien, und angemessene Arbeitsbedingungen. Dem sei nicht entsprochen worden. Es liege Mobbing und ein verpöntes Motiv vor. Das Klagebegehren wurde abgewiesen. Das Vorbringen beinhalte keinen arbeitsrechtlichen Anspruch. Es ist nicht zugrunde zu legen, dass durch die Vorwürfe ein verpöntes Motiv zu erkennen sei, sondern lediglich, dass der Kl mit der Unternehmenspolitik der Bekl nicht einverstanden gewesen sei und unternehmerische Entscheidungen kritisierte. Primäres Ziel der Fürsorgepflicht des AG sei die physische und psychische Integrität des AN. Die Grenze liege einerseits in den für das Dienstverhältnis relevanten Interessen des AN und andererseits im allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Der AG sei im Rahmen der Fürsorgepflicht nicht gehalten, eigene und schutzwürdige Interessen zu vernachlässigen. Die Fürsorgepflicht des AG beinhalte auch die Pflicht, den AN vor Mobbing zu schützen und lasse sich aus dem Vorbringen des Kl das für Mobbing typische systematische ausgrenzende und prozesshafte Geschehen über einen längeren Zeitraum nicht ableiten. Der Kl habe ausgehend von seinen Behauptungen nicht dargetan, dass das von ihm geschilderte Verhalten diskriminierend sei bzw ein Verstoß gegen die Schutzpflichten oder Mobbing vorliege.