11Konkurrenzklausel – keine Mäßigung der Konventionalstrafe
Konkurrenzklausel – keine Mäßigung der Konventionalstrafe
Ein AN darf grundsätzlich durch eine Konkurrenzklausel nicht gezwungen werden, seine Kenntnisse und Berufserfahrungen brach liegen zu lassen, einen allenfalls erlernten Spezialberuf aufzugeben oder in eine berufsfremde Sparte mit geringerem Einkommen zu wechseln.
Stehen dem AN auch andere Möglichkeiten der Beschäftigung offen, so ist es nicht unvertretbar, dass keine Mäßigung der vereinbarten Konventionalstrafe vorgenommen wird.
Die außerordentliche Revision wird […] zurückgewiesen.
Nach den wesentlichen Sachverhaltsfeststellungen ist der Bekl unmittelbar nach Beendigung des Dienstverhältnisses durch den Bekl trotz mehrfacher Hinweise der Kl auf die Konkurrenzklausel und alternativer Vermittlungsangebote zur direkten Konkurrentin der Kl gewechselt, da ihm dort eine attraktivere Position und eine bessere Bezahlung geboten wurde.
Die Ausmessung der Konventionalstrafe im Einzelfall stellt nach stRsp keine erhebliche Rechtsfrage dar, deren Lösung die Zulässigkeit der Anrufung des OGH rechtfertigen könnte (vgl zuletzt etwa 9 ObA 110/12k).
Wenn die Vorinstanzen ausgehend davon, dass dem Kl (Anm: eigentlich dem Bekl) durchaus auch andere Möglichkeiten der Beschäftigung offen gestanden wären, keine Mäßigung der vereinbarten Konventionalstrafe vorgenommen haben, so vermag der Bekl vor dem Hintergrund des konkreten Falls keine unvertretbare Rechtsansicht darzustellen (vgl dazu auch 8 ObA 138/04h). Dass die Konventionalstrafe im Hinblick auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Bekl überhöht wäre, wurde nicht nachgewiesen (allgemein RIS-Justiz RS0029967).
Die Ausführungen des Bekl, dass es hier der Kl bei der Vereinbarung der Konkurrenzklausel nur darum gegangen wäre, Druck auf den Bekl auszuüben und ihn in unbilliger Weise an das Unternehmen zu binden, können sich nicht auf dahingehende Feststellungen stützen. Sie vermögen im Übrigen auch insoweit nicht zu überzeugen, als die Kl durchaus versucht hat, dem Bekl auch alternative Arbeitsplätze bei anderen Unternehmen, die mit der Kl nicht in unmittelbarer Konkurrenz stehen, zu vermitteln.
Ausgehend von den konkreten Feststellungen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Einhaltung der Konkurrenzklausel einem zumindest temporären Berufsverbot gleichgekommen wäre.
Grundsätzlich zutreffend zeigt der Bekl auf, dass die Interessen des AN an der weiteren Ausübung sei119ner Tätigkeit angemessen zu berücksichtigen sind. Im vorliegenden Fall war der Bekl aber nicht gezwungen, seine Kenntnisse und Berufserfahrungen brach liegen zu lassen, einen allenfalls erlernten Spezialberuf aufzugeben oder in eine berufsfremde Sparte mit geringerem Einkommen zu wechseln (RIS-Justiz RS0029956). Der zulässige Umfang der Beschränkung der Erwerbsfreiheit hängt immer von den Umständen des Einzelfalls ab (8 ObA 21/04b). Der Bekl vermag nicht darzustellen, warum die hier von den Vorinstanzen vorgenommene Abwägung unvertretbar wäre. Nur dies könnte eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO darstellen.
Insgesamt war daher die Revision des Bekl zurückzuweisen.
Auf den ersten Blick erscheint diese E wenig spektakulär zu sein. Denn sie nimmt auf den aus allen Lehrbüchern bekannten Rechtssatz Bezug, dass ein AN durch eine Konkurrenzklausel nicht gezwungen werden darf, seine Kenntnisse und Berufserfahrungen brach liegen zu lassen, einen allenfalls erlernten Spezialberuf aufzugeben oder in eine berufsfremde Sparte mit geringerem Einkommen zu wechseln (für alle: Löschnigg, Arbeitsrecht11 [2011] 322).
Besonders fällt auf, dass der AG den kündigenden und durch eine Konkurrenzklausel gebundenen AN von sich aus alternative Arbeitsplätze bei nicht konkurrierenden AG angeboten hat – eine Vorgehensweise, die in der Praxis so gut wie nie vorkommt. Die angebotenen Alternativarbeitsplätze wurden vom AN aber ausgeschlagen; er ist unmittelbar und direkt zu einem Konkurrenten gewechselt. Man bekommt daher den Eindruck, dass der AN sehenden Auges geradewegs in das offene Messer der Konventionalstrafe gelaufen ist. Vermag es angesichts dessen zu überraschen, dass ihn die volle Härte des Konkurrenzklauselrechts trifft und ihm keine Mäßigung der Konventionalstrafe zugebilligt wird?
Nähern wir uns dieser Frage im ersten Schritt durch die Betrachtung des Sachverhalts an, der in dem die außerordentliche Revision zurückweisenden OGH-Beschluss nicht mehr wiedergegeben wird. Aus dem Kopf der E ist ersichtlich, dass die ungeschmälerte Konventionalstrafe immerhin € 23.304,- beträgt, die der AN nunmehr seinem ehemaligen AG zu bezahlen hat.
Dem Rezensenten wurde von der Redaktion überdies das erstinstanzliche Urteil mit dem gerichtlich festgestellten Sachverhalt zur Verfügung gestellt. Es ging bei diesem Fall um einen Society-Reporter einer Tageszeitung, der unmittelbar nach Ablauf der Kündigungsfrist bei einer konkurrierenden Tageszeitung exakt die gleiche Tätigkeit als Gesellschaftsredakteur – dies aber im Rahmen eines eigenen Ressorts und bei wesentlich besserer Bezahlung – begonnen hat. Im Arbeitsvertrag ist ein Konkurrenzverbot enthalten, welches „bis zur Beendigung des Vertrages sowie hinsichtlich einer anderen Tageszeitung und hinsichtlich sonstiger Printmedien drei Monate darüber hinaus“ gilt, sowie eine Konventionalstrafe im Falle der Verletzung des vereinbarten Konkurrenzverbots bzw der Konkurrenzklausel in der Höhe des 6-fachen festen Monatsbezugs. Dass vertraglich außerdem wieder einmal versucht wird, so zu tun, als könne das richterliche Mäßigungsrecht ausgeschlossen werden, ist ohnehin schon gewohnter Standard in vielen Konkurrenzklausel- Vereinbarungen – und wir wissen ja, dass diese klar rechtswidrigen Formulierungen ohne jegliche Sanktion verbleiben. So auch in diesem Fall.
Der AN erhielt beim ehemaligen AG ein Bruttomonatsgehalt von € 4.790,64 (daher € 2.979,46 netto). Wie viel er beim neuen AG verdient, konnte nicht festgestellt werden, da ein diesbezügliches Vorbringen nicht erstattet wurde. Welche konkreten Alternativarbeitsplätze der AG angeboten hat, ist leider aufgrund der zur Anonymisierung erfolgten Schwärzungen im Text nicht ersichtlich; aus der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts kann darauf geschlossen werden, dass es sich um zwei AG aus den Bereichen Radio und Internet gehandelt hat. Welche Tätigkeiten zu welchem Gehalt der AN bei den anderen AG hätte verrichten können, ist in den Feststellungen ebenfalls nicht enthalten.
Im Kern geht es bei einer kritischen Würdigung dieser E um die rechtliche Bewertung der tatsächlichen wirtschaftlichen Auswirkungen einer innerhalb des Geschäftsbereiches liegenden Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses trotz vereinbarter Konkurrenzklausel: Denn zweifellos handelt es sich bei den beiden Zeitungen um Konkurrentinnen auf dem Medienmarkt, sodass der AN nach Ablauf der Kündigungsfrist unmittelbar im Geschäftszweig des ehemaligen AG ein Arbeitsverhältnis begonnen hat. Aber bleibt in so einem Fall tatsächlich die Frage völlig unberücksichtigt, ob und inwieweit der Wechsel des AN zum Konkurrenten überhaupt geeignet ist, die Marktposition des vormaligen AG spürbar zu beeinflussen? Denn welche betriebsinternen Informationen oder gar Geschäftsgeheimnisse soll ein Zeitungsredakteur an den neuen AG weitergeben können? Ein Journalist berichtet ja meist über das Tagesgeschehen und bringt mitunter seine eigene persönliche kritische Analyse mit ein. Schreibstil und Aufbau von journalistischen Beiträgen, ihre „fachliche Durchdringung“ und Aufbereitung sind höchstpersönlich von dem jeweiligen Redakteur abhängig und können daher mE nicht als ein „Gut“ des AG oder ein von diesem vermittelter „Vorteil“ betrachtet werden, die nunmehr unbillig an den Konkurrenten weitergegeben werden. Und ist der Wechsel eines Society-Reporters tatsächlich in der Lage, den Marktanteil der einen Zeitung zu Gunsten der anderen Zeitung auch nur annähernd messbar zu schmälern? Kauft tatsächlich ein Leser einer Tageszeitung nur mehr das Konkurrenzblatt, weil ein Gesellschaftsredakteur zu dieser Zeitung gewechselt ist? Eigentlich nicht vorstellbar.120
ME handelt es sich hierbei um eine Fallkonstellation, die primär auf der Grundlage des § 36 Abs 1 Z 3 AngG zu beurteilen ist. Danach ist die Konkurrenzklausel nur insoweit wirksam, als die Beschränkung nach Gegenstand, Zeit oder Ort im Verhältnis zu dem geschäftlichen Interesse, das der AG an ihrer Einhaltung hat, nicht zu einer unbilligen Erschwerung des Fortkommens des AN führt. Damit lassen sich die individuellen Umstände des konkreten Einzelfalls im Rahmen einer Abwägung der wechselseitigen Interessen einer gerichtlichen Billigkeitsentscheidung zuführen. Es liegt ein gesetzlich angeordnetes bewegliches System vor (Resch in
In unserem Fall ist klar, dass beide AG im gleichen Geschäftszweig tätig sind und daher die Konkurrenzklausel gem § 36 Abs 1 Z 2 AngG gültig ist. Nur: Die Prüfung, ob eine Beschäftigung innerhalb der Geschäftszweiggrenze nach Z 2 vorliegt, hat in einem ersten Schritt nach objektiven Methoden zu erfolgen. Bejaht man diese, ist in einem zweiten Schritt eine individuell-subjektive Interessenabwägung nach Z 3 vorzunehmen. Denn eine Betätigung in derselben Branche wie der des vormaligen AG muss nicht notwendigerweise zu Wettbewerbshandlungen des ehemaligen AN führen (so methodisch mE völlig zutreffend: Reissner, Konkurrenzklausel 206; Kohlegger, AngG § 36 Rz 60, beschreibt dies treffend damit, dass Z 2 „äußere/sachliche Grenzen von Konkurrenzklauseln behandle, Z 3 ‚innere/persönliche‘“).
§ 36 Abs 1 Z 3 AngG spricht von einem „geschäftlichen Interesse“ des AG an der Einhaltung der Konkurrenzklausel, welche nicht zu einer unbilligen Erschwerung des Fortkommens des AN führen darf. Nun ist es zwar grundsätzlich und vor allem menschlich nachvollziehbar, dass ein AG versucht, den Wechsel von guten MitarbeiterInnen zu Konkurrenzunternehmen zu verhindern. Und auch dieses Bestreben vermag in einem überaus weit verstandenen Sinne ein „geschäftliches Interesse“ zu sein. Nur ist bereits dieses Interesse im Rahmen der Sittenwidrigkeitsprüfung gem § 879 ABGB oder des Konkurrenzklausel-Rechts der §§ 36 ff AngG und 2c AVRAG geschützt? ME nicht, denn es geht – wie sich aus der Genesis (Reissner, Konkurrenzklausel 38 ff, bietet einen guten Überblick über die Entstehungsgeschichte der §§ 36, 37 AngG) und dem Gesamtzusammenhang der Regelungen ergibt – um die Verhinderung von abträglichen, nicht notwendigerweise rechtswidrigen Wettbewerbshandlungen, also der Beeinträchtigung der Marktposition des ehemaligen AG durch den Arbeitsplatzwechsel zum Konkurrenten. In diesem Sinne meint auch Reissner (in
Genauer betrachtet kann es unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Kündigungsfreiheit des AN, der es dem AG verbietet, das Kündigungsrecht durch Aufbürdung einer übermäßigen finanziellen Belastung unzumutbar zu erschweren (dazu ausführlich Binder, Faktische Kündigungserschwerungen zu Lasten des Arbeitnehmers, ZAS 1993, 92), beim „geschäftlichen Interesse“ iSd § 36 Abs 1 Z 3 AngG nicht nur um eine bloße Eigenbetrachtung der wirtschaftlichen Situation des ehemaligen AG gehen – also vereinfacht formuliert, um die Berücksichtigung von Umständen wie die Verschlechterung von Betriebsabläufen, selbst wenn diese eine Ertragsminderung bewirken sollten. Denn diese Auswirkungen kann jede Kündigung eines AN zeitigen, auch wenn dieser in eine völlig andere Branche wechseln sollte. Es kommt daher beim „geschäftlichen Interesse“ im Rahmen der Bewertung von Konkurrenzklauseln auch um den kausal durch den Arbeitsplatzwechsel bewirkten wirtschaftlichen Vorteil für den Konkurrenten an. Diese Lesart schlägt sich auch im Gesetzestext selbst nieder, da es heißt, dass das geschäftliche Interesse „an der Einhaltung der Konkurrenzklausel“ gegeben sein muss. Bildlich gesprochen: Der Umstand, dass der AN ein Arbeitsverhältnis bei einem Konkurrenzunternehmen beginnt, mag zwar „schmerzen“, aber rechtlich bedeutsam wird dieser Schmerz erst dann, wenn sich dies wirtschaftlich betrachtet zum Vorteil des Konkurrenten auswirkt.
Gerichtliche Feststellungen zu den tatsächlichen wirtschaftlichen Auswirkungen des Arbeitsplatzwechsels beim ehemaligen AG wurden nicht getroffen. Beruhend auf der bereits einleitend erwähnten und sicherlich rein persönlichen Einschätzung, dass der Wechsel eines Society-Reporters nicht dazu geeignet ist, den Marktanteil der einen Zeitung zu Gunsten der anderen Zeitung auch nur annähernd messbar zu verringern, schätze ich das tatsächliche geschäftliche Interesse des vormaligen AG an der Einhaltung der Konkurrenzklausel im konkreten Fall als unbedeutend ein.
Weiters ist zu berücksichtigen, dass ein Journalist seinen Erwerb ausschließlich mit seinen höchstpersönlichen Fähigkeiten und Fertigkeiten erzielt und daher im konkreten Fall weder ein besonderes Wissen, das der AN aus dem vorhergehenden Arbeitsverhältnis gezogen hat, noch irgendwelche Betriebsgeheimnisse noch sonstige materielle oder immaterielle Vorteile121 vorliegen, deren Mitnahme zum Konkurrenten für diesen zu einem unbilligen Wettbewerbsvorteil führt. ME müsste daher die aufgrund des § 36 Abs 1 Z 3 AngG vorzunehmende Interessenabwägung dazu führen, dass die Konkurrenzklausel nach § 879 ABGB als sittenwidrig zu betrachten und daher nichtig ist (zu dieser Rechtsfolge: Binder, AVRAG2 [2010] § 2c Rz 27). Denn fehlt es an einem tatsächlichen geschäftlichen Interesse oder ist dieses nur ganz marginal ausgeprägt, darf das Fortkommen des AN in keiner Weise durch eine Konkurrenzklausel behindert werden.
Die nach Billigkeit durchzuführende Interessenabwägung gem § 36 Abs 1 Z 3 AngG ist an sich vor der – ebenfalls nach Billigkeit – vorzunehmenden Prüfung der Mäßigung der Konventionalstrafe nach § 38 AngG iVm § 1336 Abs 2 ABGB vorzunehmen (Reissner, Konkurrenzklausel 247). Sollte man entgegen der hier vertretenen Auffassung der Meinung sein, dass der AN die Konkurrenzklausel im Kernbereich verletzt habe, so müsste sich der – aus der mangelnden wirtschaftlichen Auswirkung des Arbeitsplatzwechsels resultierende – fehlende tatsächliche Schaden des vormaligen AG sowie der Umstand, dass der AN keine materiellen oder immateriellen Werte von diesem an den neuen AG mitnehmen konnte, erheblich mindernd bis zum gänzlichen Entfall der Konventionalstrafe auswirken.
Die uU aus dieser E ableitbare Schlussfolgerung, dass keine Mäßigung der Konventionalstrafe erfolgt, falls auch andere Möglichkeiten der Beschäftigung offen stehen, ist mE aber alles andere als zwingend. Denn es wird sich jedenfalls um tatsächlich zumutbare Beschäftigungen handeln müssen. In diesem Zusammenhang vermute ich nicht, dass ein „schreibender“ Redakteur so einfach zur Radiomoderation wechseln kann; eine nur über das Internet beziehbare „Zeitung“ ist mir nicht bekannt. Außerdem gilt es zu bedenken, dass es viele Menschen gleichsam als „unehrenhaft und unehrlich“ empfinden, ein Arbeitsverhältnis in dem verheimlichten Bewusstsein zu beginnen, bei sich nächst bietender Gelegenheit – so im konkreten Fall bereits nach zwei Monaten – wieder die Kündigung auszusprechen. Und nachdem Konkurrenzklauseln zum üblichen Standard von schriftlichen Arbeitsverträgen geworden sind: Letztlich ist auch damit zu rechnen, dass beim neuen AG wiederum eine Konkurrenzklausel mit Konventionalstrafen-Vereinbarung akzeptiert werden muss.
Abschließend ist noch darauf hinzuweisen, dass § 15a des KollV für die bei österreichischen Tagesund Wochenzeitungen angestellten Redakteure festlegt, dass Konkurrenzklauseln nur hinsichtlich jener AN wirksam sind, die von strategischer Bedeutung für das Unternehmen sind. Auch darf die Klausel nicht so gefasst sein, dass ein AN gezwungen wäre, in eine berufsfremde Sparte überzuwechseln. Dieser KollV ist mit 1.7.2013, somit jedenfalls nach der OGH-E, in Kraft getreten. Weiters muss immer geprüft werden, ob der AG Mitglied des kollektivvertragsabschließenden Verbands österreichischer Zeitungen ist. Für künftige Fälle im Anwendungsbereich dieses KollV ist aber mE aufgrund des Fehlens einer Übergangsbestimmung und des klaren Wortlauts (geregelt wird die „Wirksamkeit“ einer Konkurrenzklausel) davon auszugehen, dass diese Bestimmung auch für jene Konkurrenzklausel- Vereinbarungen gilt, die vor dem Inkrafttreten dieses KollV abgeschlossen wurden.