§ 10 Abs 1 sieht in der Neufassung, den Vorgaben des Art 5 Abs 1 der Leiharbeits-RL entsprechend, im Überlassungsfall grundsätzlich einen umfassenden Gleichstellungsanspruch überlassener Arbeitskräfte vor, der nicht nur, wie bislang, auf den kollektivvertraglichen Mindestlohn vergleichbarer Stamm-AN des Beschäftigerbetriebs, sondern auch auf betriebliche Entgeltregelungen abstellt. Vergleichsfigur für die Gleichstellungsansprüche überlassener Arbeitskräfte (auch) in Entgeltfragen ist nämlich nach der RL eine unmittelbar vom Beschäftiger für den betreffenden Arbeitsplatz eingestellte Person. Freilich wird diese Ausdehnung des Gleichstellungsanspruchs in Entgeltfragen in der Praxis kaum je zur Anwendung kommen, da betriebliche Vorgaben nach dem letzten Halbsatz in § 10 Abs 1 AÜG nur dann zwingend berücksichtigt werden müssen, wenn nicht der Überlasser selbst einem KollV unterworfen ist und auch das Entgelt im Beschäftigerbetrieb durch KollV, Verordnung oder Gesetz festgelegt ist – was aber aufgrund der hohen kollektivvertraglichen Abdeckung in Österreich der Regelfall ist.

Dass diese Regelungstechnik eine richtlinienkonforme Umsetzung der Tariföffnungsklausel in Art 5 Abs 3 der RL darstellt, darf bezweifelt werden. Diese erlaubt die gesetzliche Einräumung einer Befugnis der Sozialpartner, durch KollV vom Gleichstellungsanspruch des Art 5 Abs 1 abzuweichen, solange dabei der Gesamtschutz der Leih-AN gewahrt bleibt. § 10 Abs 1 letzter Satz AÜG sieht aber eine Abweichung vom Gleichstellungsanspruch schon auf gesetzlicher Ebene vor. Dies wäre nach Art 5 Abs 2 der RL nur für Leih-AN mit unbefristetem Arbeitsvertrag unter der Voraussetzung der Entgeltfortzahlung in Stehzeiten zulässig; eine Differenzierung des Lohnanspruchs je nachdem, ob dem Leiharbeitsverhältnis ein befristeter oder ein unbefristeter Arbeitsvertrag zugrunde liegt, nimmt § 10 AÜG aber nicht vor. Nach dem Wortlaut des § 10 Abs 1 AÜG reicht schon die bloße Existenz eines KollV sowohl auf Überlasser- als auch auf Beschäftigerseite aus, um betriebliche Entgeltregelungen nicht berücksichtigen zu müssen; vom Erfordernis der Wahrung des Gesamtschutzes ist nicht die Rede. Der KVAÜ mit seinem differenzierenden Referenzlohnsystem entspricht wohl ohnehin diesem Kriterium; beim für überlassene Angestellte einschlägigen KollV für die Gewerbeangestellten, der eine Berücksichtigung üblicher Überzahlungen generell nicht vorsieht, ist dies dagegen mE zweifelhaft. Dass die RL in dieser Hinsicht mangelhaft umgesetzt ist (so auch Mazal, AÜG-Novelle 2012: Keine Gleichstellung im Entgelt bei doppelter Tarifbindung, ecolex 2013, 100; Schindler, Arbeitskräfteüberlassungs-KV² [2013] 43 f), ist für die Kl aber insofern wenig hilfreich, als eine horizontale134 Drittwirkung von Richtlinien gegenüber Privaten ausscheidet (vgl EuGH

§ 10 Abs 1 AÜG führt unter den derzeit faktisch gegebenen Umständen im Ergebnis dazu, dass betriebliche Entgeltregelungen bei der Bemessung des Überlassungslohnes im Regelfall außer Betracht bleiben. Entgeltbestimmungen des Beschäftiger-KollV sind dagegen – so wie schon bisher – jedenfalls zu berücksichtigen. Hier bringt die notwendige Umsetzung der Leiharbeits-RL nur insofern Neues, als die RL von einem einheitlichen Entgeltbegriff ausgeht (Art 3 Abs 1 lit f sublit ii iVm Art 3 Abs 2 Leiharbeits- RL); ein eigener (engerer) Entgeltbegriff für den Anwendungsbereich des AÜG iSd Außerachtlassung nicht-periodischer Entgeltbestandteile, die der OGH in seiner bisherigen Rsp nur im Ausnahmefall einer atypisch langen Überlassung zuerkannt hat (vgl 9 ObA 113/03pDRdA 2004/47 [Balla]), ist deshalb wohl nicht mehr argumentierbar (so bereits Burger, Neues zum AÜG, in

Um die mögliche Kluft zwischen den faktisch nach wie vor für den Überlassungslohn maßgeblichen Mindestlöhnen des Beschäftiger-KollV und dem tatsächlich üblichen Entgeltniveau zu reduzieren, sieht der KVAÜ in Abschnitt IX/3-4a ein Referenzlohnsystem vor: In bestimmten, im KVAÜ definierten Hochlohnbranchen soll der Überlassungslohn durch prozentuelle Aufschläge auf den kollektivvertraglichen Mindestlohn pauschal an das Ist-Lohn-Niveau dieser Branchen herangeführt werden. Eine völlige Gleichschaltung mit den Ansprüchen vergleichbarer Stamm-AN ist mit diesem System nicht beabsichtigt; Abweichungen vom Ist-Lohn-Niveau des Beschäftigerbetriebs sind sowohl nach unten als auch nach oben möglich. Die Anpassungsvereinbarung der Kollektivvertragsparteien für den Fall einer erheblichen Änderung des Überzahlungsniveaus in Anhang IV KVAÜ unterstreicht diese pauschale Herangehensweise: Eine Änderung der Zuschläge ist nur dann vorgesehen, wenn sich das statistisch erhobene Überzahlungsniveau in den Hochlohnbranchen insgesamt um zumindest 0,5 % verändert. Geringfügigere Änderungen haben ebenso wenig Einfluss auf das zustehende Überlassungsentgelt wie ein Absinken/Ansteigen des tatsächlichen Entgeltniveaus nur in einzelnen Branchen bzw Betrieben.

Dass überlassene Arbeitskräfte nach § 10 Abs 1 AÜG an Mindestlohnerhöhungen des Beschäftiger- KollV durch eine entsprechende Erhöhung des Überlassungslohnes partizipieren, steht außer Zweifel. Für ArbeiterInnen in Referenzbetrieben bleibt der prozentuell festgelegte Abstand vom Mindestlohn auch nach der Erhöhung aufrecht. Die Entwicklung der Ist-Löhne im Beschäftigerbetrieb hat dagegen keinen Einfluss auf den zustehenden Überlassungslohn. Wo ist in diesem System nun eine kollektivvertragliche Mindestbetragserhöhung, die allen zum Stichtag bereits im Betrieb beschäftigten AN gebührt, zu verorten?

Im vorliegenden Fall erhöhte die AG den Überlassungslohn zwar um die prozentuelle Mindestlohnerhöhung des Beschäftiger-KollV, berücksichtigte aber den Mindestbetrag von 80 € pro Monat nicht. Der OGH billigt im Gegensatz zu den Unterinstanzen diese Vorgangsweise und begründet seine Entscheidung damit, dass die Differenz zwischen erhöhten Mindestlöhnen und dem Mindestbetrag vom Referenzzuschlag umfasst sei und dass im Übrigen mit dem Entgeltsystem des KVAÜ keine finanzielle Besserstellung überlassener AN gegenüber den Stammbeschäftigten beabsichtigt sei, wie sie bei gegenteiliger Sichtweise aber eintreten könne.

Die Argumentation des OGH erscheint nur dann einigermaßen plausibel, wenn man die Mindestbetragsklausel des Beschäftiger-KollV als schlichte Ist- Lohn-Klausel begreift. Wenn die Beschäftiger diese Lohnerhöhung einzelvertraglich wieder abdingen können, dann spricht tatsächlich einiges dafür, den Differenzbetrag zwischen Mindestlohnerhöhung und Mindestbetrag als vom Referenzzuschlag umfasst anzusehen, da letzterer eben gerade diesen Abstand zwischen zwingendem kollektivvertraglichen Entgeltanspruch und „freiwilliger“ Überzahlung in pauschaler Weise abdecken soll.

Für bisher nach Mindestlohn bezahlte AN (sogenannte „KV-Sitzer“) geht der OGH allerdings dezidiert von einer zwingenden Wirkung der Mindestbetragsklausel dahingehend aus, dass keinem vor dem Stichtag zum Mindestlohn beschäftigten AN ab dem Stichtag ein niedrigerer Lohn zusteht als der in der alten Mindestlohntabelle vorgesehene und um den Mindestbetrag von 80 € erhöhte Mindestlohn. Im Ergebnis führt die Regelung also zu unterschiedlichen Mindestlöhnen je nach Eintrittsdatum vor oder nach dem Stichtag. Dies mag zwar ungewöhnlich sein, es ist aber mE auch kein Grund ersichtlich, warum eine derartige stichtagsbezogene Differenzierung unzulässig sein sollte.

Damit sollte fürs Erste klar sein, dass überlassene AN ohne Anspruch auf einen Referenzzuschlag (also LeiharbeiterInnen außerhalb von Hochlohnbranchen sowie überlassene Angestellte) jedenfalls in den Genuss des Mindestbetrags kommen müssen, sofern die Überlassung bereits vor dem Stichtag begonnen hat (aA Bruckmüller, AÜG: Referenzzuschläge und Isterhöhungen im Beschäftiger-Kollektivvertrag, RdW 2013/671, 682). Deren Überlassungslohn orientiert sich ja ausschließlich am kollektivvertraglichen Minimum, und dieses ist dann eben je nach Beschäftigungsbeginn unterschiedlich hoch. Hier einheitlich auf den niedrigeren Mindestlohn für NeueinsteigerInnen abzustellen, lässt § 10 Abs 1 AÜG nicht zu: Ein Abweichen vom umfassenden Gleichstellungsanspruch ist nur im Hinblick auf betriebliche, nicht aber auf (zwingende) kollektivvertragliche Regelungen erlaubt.

Leiharbeitskräfte mit Referenzzuschlag sind dagegen mit überzahlten Stamm-AN vergleichbar, soweit ist dem OGH zu folgen, und für diese entfaltet die Mindestbetragsklausel nicht die gleiche zwingende Wirkung wie für die „KV-Sitzer“. Von der betragsmäßig135 festgesetzten Erhöhung kann ebenso wie von einer prozentuellen Erhöhung der Ist-Löhne einzelvertraglich abgewichen werden; in diesem Sinne ist die Mindestbetragsklausel für diese AN nicht zwingend. Und insofern erscheint die E des OGH, dass etwaige Mindestbetragserhöhungen mit einem Referenzzuschlag abgegolten sind, auch auf ersten Blick nachvollziehbar.

Bei näherer Betrachtung erweist es sich jedoch als problematisch, dass unter Zugrundelegung der Rechtsansicht des OGH der Bezugspunkt für die Bemessung des Überlassungslohnes stets der Mindestlohn für neu eintretende AN bleibt, unabhängig davon, ob die betreffende Leiharbeitskraft schon vor oder erst nach dem Stichtag an den Betrieb überlassen worden ist. Warum aber soll sich diese Differenzierung des Beschäftiger-KollV nicht auch auf den Entgeltanspruch überlassener Arbeitskräfte mit Anspruch auf den Referenzzuschlag niederschlagen? Ist hier nicht doch mit den Unterinstanzen ein Widerspruch zu den Vorgaben der Leiharbeits-RL zu orten, der zufolge auf die Vergleichsfigur eines unmittelbar vom Beschäftiger eingestellten AN abzustellen ist? Wenn die Mindestbetragsklausel zu unterschiedlichen kollektivvertraglichen Mindestlöhnen je nach Datum des Beschäftigungseinritts führt, dann muss dieser höhere Mindestlohn mE auch für alle zum Stichtag schon in den Betrieb überlassenen Arbeitskräfte relevant sein.

Das Argument des OGH, dass eine Berücksichtigung des Mindestlohnbetrages bei Leih-AN mit Anspruch auf den Referenzzuschlag zu einer vergleichsweise größeren Lohnerhöhung als für die unmittelbar dem Beschäftiger-KollV unterworfenen AN führen würde, ist mE nicht zutreffend: Auch für überzahlte Stammbeschäftigte ordnet der KollV-Metallindustrie ja eine Mindestbetragserhöhung an; von dieser Ist-Lohn-Erhöhung darf zwar einzelvertraglich abgewichen werden, allerdings nur bis zur Grenze des kollektivvertraglichen Mindestlohns, und dieser liegt für zum Stichtag bereits beschäftigte AN durch die Berücksichtigung des Mindestbetrages eben uU höher als in der Mindestlohntabelle (für NeueinsteigerInnen) vorgesehen. Die Berücksichtigung des Mindestbetrages beim Überlassungslohn allein kann deshalb das Verhältnis zwischen den Istlöhnen der Stammbelegschaft und den Überlassungslöhnen nicht ändern. Erst wenn die Beschäftiger die Mindestbetragserhöhung bei schon zuvor überzahlten Stamm-AN nicht umsetzen, kann das zu einer finanziellen Besserstellung der Leiharbeitskräfte führen, auf deren Überlassungslohn der Beschäftiger keinen Einfluss nehmen kann. Genau das aber wäre ein Fall für den seitens des OGH als Argument gegen die Berücksichtigung des Mindestbetrages ins Spiel gebrachten Anpassungsmechanismus in Anhang IV KVAÜ, der so betrachtet eher zur Untermauerung der gegenteiligen Rechtsansicht taugt: Sollte sich also der Abstand zwischen Ist- und Mindestlöhnen in einem nach dem KVAÜ relevanten Ausmaß verringern, weil die AG die im KollV vorgesehene Anpassung der Ist-Löhne insb der bereits vor dem Stichtag im Betrieb Beschäftigten nicht nachvollziehen, so würde das letztlich auch zu einer Reduzierung des Referenzzuschlages führen. Solange die vereinbarten Schwellenwerte nicht erreicht werden, muss ein besseres finanzielles Abschneiden der Leiharbeitskräfte aber nach dem pauschalierenden System des KVAÜ ebenso in Kauf genommen werden, wie umgekehrt im Fall einer individuellen Schlechterstellung von Leih-AN im Vergleich zu den Stammbeschäftigten eines konkreten Betriebs nach Abschnitt IX/5 auch nicht an der Angemessenheit des nach den Vorgaben des KVAÜ ermittelten Überlassungslohnes gezweifelt werden kann.

Noch weniger plausibel ist die Nichtberücksichtigung kollektivvertraglicher Einmalzahlungen bei der Bemessung des Überlassungsentgelts. Der OGH hatte darüber zwar im konkreten Fall nicht zu entscheiden; aus seiner Bezugnahme auf die E 9 ObA 130/04i (DRdA 2005/31 [Geppert]) wurde allerdings bereits abgeleitet, dass auch diese Lohnbestandteile überlassenen Arbeitskräften nach wie vor nicht zustehen (vgl Bruckmüller, RdW 2013/671, 682).

Auch hier ist nicht erklärbar, warum (zwingende) Ansprüche des Beschäftiger-KollV keinen Eingang in die Bemessung des Überlassungslohnes finden sollen, wenn doch § 10 Abs 1 AÜG Ausnahmen vom Gleichstellungsanspruch nur hinsichtlich betrieblicher Regelungen zulässt. Auch die Tatsache, dass sich diese Einmalzahlungen nicht auf die laufenden monatlichen Entgeltansprüche auswirken (und so de facto auch nicht Eingang in die statistischen Auswertungen des Überzahlungsniveaus in den Referenzbranchen finden können) spricht dagegen, sie als von den Referenzzuschlägen des KVAÜ umfasst anzusehen. Vor allem aber ist kein Grund ersichtlich, warum diese Einmalzahlungen anders zu behandeln sein sollen als andere aperiodische Entgeltansprüche (zB Jubiläumsgelder, Abfertigungen). Aufgrund des nunmehr verbindlich einheitlichen, weiten Entgeltbegriffs ist die Nicht-Berücksichtigung solcher Einmalzahlungen auch im Anwendungsbereich des Abschnitts IX/3-4a KVAÜ mE nicht mehr zulässig (ebenso Schindler, aaO, Abschnitt VII Erl 1 bzw Abschnitt IX Erl 14).136