Bei der Auslotung der „arbeitsrechtlichen Grenzen der Compliance“ kann man das Feld noch viel weiter öffnen und zB die Frage stellen, wie denn die in Lehre und Rsp – vor allem in Deutschland – immer stärker eingeforderte Verpflichtung von Unternehmensleitungsorganen, eine wirkungsvolle und der Risikoträchtigkeit des Unternehmens angepasste197 Compliance- Organisation zu errichten,* sich auf Rechte und Pflichten, zivil- und strafrechtliche Verantwortung jener Mitarbeiter auswirkt, die integraler Teil einer solchen Compliance-Organisation sind. In Gestalt des verantwortlichen Beauftragten nach § 9 VStG begegnet uns das Thema der Übernahme von außenwirksamer Verantwortung, nämlich verwaltungsstrafrechtlicher Verantwortlichkeit, schon seit Langem. Die sich im Zusammenhang mit § 9 VStG ergebenden, im weitesten Sinne auch arbeitsrechtlichen Probleme sind aber bislang nicht sehr erforscht.

Ähnliches gilt für das – deutlich jüngere – Thema der Durchführung unternehmensinterner Untersuchungen („Private Investigations“), insb zur Klärung oder Aufdeckung von Korruptionsdelikten oder Kartellverstößen. Wie spektakuläre Fälle in Deutschland – an erster Stelle zu nennen natürlich Siemens* – gezeigt haben, schlägt das Verhalten von Unternehmen, die unter Umständen jahrelang einen sehr laxen Umgang mit gravierenden Rechtsverstößen innerhalb der eigenen Organisation pflegten, unter dem großen öffentlichen Druck und vor allem unter dem Damoklesschwert gravierender Sanktionen durch Aufsichts- und Regulierungsbehörden in diversen Ländern leicht in eine Vorgehensweise um, bei der immerhin als zunächst unschuldig gelten müssende Mitarbeiter manchmal Untersuchungs-, Befragungs- und Verhörmethoden unterzogen werden, die Menschen mit etwas sensiblerem rechtsstaatlichem Empfinden beanstanden würden, wenn solche Untersuchungen durch die zuständige Behörde durchgeführt würden. Auch hier sind die durch das Individual- und kollektive Arbeitsrecht, aber auch durch den allgemeinen Persönlichkeitsschutz gezogenen Grenzen auszuloten.

Schließlich soll im Rahmen der Untersuchung auch das kollektive Arbeitsrecht nicht völlig unbehandelt bleiben. Wenn man nämlich von „Compliance“ iS von Beachtung und Kontrolle von Rechtstreue spricht, muss auch die Frage interessieren, ob im Bereich des kollektiven Arbeitsrechts nicht vielleicht Rechtstreue- Defizite dahingehend bestehen, dass das Handeln von Belegschaftsvertretungsorganen keiner oder keiner wirksamen gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Der OGH* nimmt das offensichtlich an, und dagegen eingehend und energisch Stellung zu beziehen, hat der Verfasser jüngst versucht.*

Da „Compliance“ heute gleichsam automatisch in einen Zusammenhang mit „Korruption“ gestellt wird, sollte als Abschluss der Frage nachgegangen werden, wie es sich rechtlich mit dem „Anfüttern“ von Betriebsratsmitgliedern bzw Betriebsräten durch „Überdotation“ verhält, und ob solchen Verhaltensweisen, wenigstens in Form der mehr oder weniger offenen Beeinflussung der Amtsausübung durch Geldgeschenke, mit den Mitteln des Strafrechtes beizukommen ist. Dieser Teil fiel aber der aus Platzgründen erforderlichen Kürzung zum Opfer und wird separat veröffentlicht.

Die auf juristischen Fachveranstaltungen aus dem Mund renommierter Zivilrechtswissenschafter zu vernehmenden sarkastischen Bemerkungen zum Thema „Compliance“ sind mittlerweile seltener geworden, obwohl die Frage ja nach wie vor berechtigt ist, was denn eigentlich an der Verpflichtung, sich an bestehende Gesetze und Rechtsvorschriften zu halten, neu oder sensationell sein solle.

In Deutschland haben die Gerichte inzwischen dafür gesorgt, dass schon längst „Schluss mit lustig“ ist. 2009 hatte der Deutsche Bundesgerichtshof* den Leiter der Rechtsabteilung und Innenrevision der Berliner Stadtreinigung, einer Anstalt öffentlichen Rechts, wegen Beteiligung durch Unterlassung am schweren Betrug eines Vorstandsmitgliedes in Form der Verrechnung krass überhöhter Reinigungsentgelte an Kunden (Anrainer) bestätigt und dies mit der Garantenstellung des Mitarbeiters iSd § 13 dStGB begründet. Für mehr Aufregung als die E im Anlassfall hatte freilich das obiter dictum des BGH gesorgt, der der Versuchung nicht widerstehen konnte, auch zur Funktion des „Compliance- Officers“ Stellung zu nehmen und so ganz nebenbei zu bemerken, dass dessen Garantenstellung „regelmäßig“ ebenfalls zu bejahen und daher die strafrechtliche Verantwortung für die Begehung durch Unterlassung denkbar sei, wenn strafrechtswidrige Handlungen entdeckt und nicht abgestellt würden.* Das Urteil stieß auf Zustimmung,* aber auch auf198 vehemente Kritik,* wobei sich letztere vor allem auch auf die generalisierenden und nicht fallbezogenen Aussagen des BGH zum Compliance-Officer bezog. Was der BGH mE zu wenig bedachte, ist vor allem der Umstand, dass ein Compliance-Officer, für den es zudem kein festes Berufsbild gibt* – und umso mehr der Leiter der Innenrevision oder Rechtsabteilung –, üblicherweise nur zur Aufdeckung von Rechtsverstößen, nicht aber zur Anordnung ihrer Abstellung gehalten ist* und für letztere auch in aller Regel gar nicht die entsprechenden Anordnungsbefugnisse hat.

Zudem verlangt § 13 dStGB – ganz ähnlich § 2 öStGB – neben dem Vorliegen der Garantenstellung eine Gleichwertigkeitsprüfung, dh es muss geprüft werden, ob die Begehung durch Unterlassung der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbildes durch ein Tun wertungsmäßig gleichzuhalten ist.* Zumindest daran sollte wohl die Strafbarkeit in Fällen wie dem beurteilten scheitern.

Erst im März 2014 wurde ein am 10.12.2013 verkündetes Urteil des LG München* bekannt, in dem ein früheres Vorstandsmitglied von Siemens zur Zahlung von 15 Mio € Schadenersatz an Siemens verurteilt wurde. Das Vorstandsmitglied hatte sich im Gegensatz zu anderen geweigert, einer Schadensregulierung auf Vergleichsbasis zuzustimmen und wurde zur Haftung herangezogen, weil es – obwohl nicht speziell ressortzuständig für Compliance – von gravierenden Missständen betreffend vermutete Schmiergeldzahlungen in Nigeria, dubiosen Beraterverträgen ohne Gegenleistung etc informiert worden war, aber nichts Ausreichendes unternommen hatte, um Abhilfe zu schaffen. Das LG München stellte fest, dass grenzüberschreitende Schmiergeldzahlungen eine Gesetzesverletzung bedeuteten, die sich nicht aus der Erwägung heraus rechtfertigen lasse, andernfalls seien wirtschaftliche Erfolge auf korruptiven Auslandsmärkten nicht mehr möglich. Ein Vorstandsmitglied müsse dafür sorgen, dass das Unternehmen so organsiert und beaufsichtigt werde, dass keine derartigen Gesetzesverletzungen stattfänden. Dieser Organisationspflicht genüge der Vorstand bei entsprechender Gefährdungslage nur dann, wenn er eine auf Schadensprävention und Risikokontrolle angelegte Compliance-Organisation einrichte. Die Einrichtung eines mangelhaften Compliance-Systems und auch dessen unzureichende Überwachung bedeuteten eine Pflichtverletzung des Vorstandes. Die E wirft auch interessante Fragen der Schadenskausalität und Beweislastverteilung auf. Der geltend gemachte Schaden von 15 Mio € bestand fast zur Gänze (nämlich 12,85 Mio €) aus Anwaltshonoraren für eine amerikanische Anwaltssozietät während eines Zeitraumes von ein paar Monaten im Jahre 2007, die Siemens eingeschaltet hatte, um die Vorgänge aufzuklären und insb auch gegenüber der amerikanischen Börsenaufsichtsbehörde das Ärgste zu verhüten.

Die Frage, ob abseits gesetzlicher Spezialvorschriften, zB für den Finanzdienstleistungsbereich,* der Vorstand bzw die Geschäftsführung gehalten ist, eine spezielle Compliance-Organisation einzurichten, wird zwar in Deutschland zunehmend – zumindest für größere Unternehmen – bejaht,* ist aber nach wie vor – und dies gilt auch für Österreich – umstritten.*

Man muss diese Frage aber wohl anders stellen und kann dies ganz gut anhand eines Zitats des LG München aus der gerade erwähnten E verdeutlichen. Das LG schreibt:

„Dabei kann sich der Beklagte auch nicht darauf berufen, der Begriff der ‚Compliance‘ sei im fraglichen Zeitraum noch nicht etabliert gewesen. Letztlich geht es nämlich darum, dass der Vorstand sicherstellen muss, wie die Organisation innerhalb eines Unternehmens zu erfolgen hat, um zwingende gesetzliche Vorgaben einzuhalten, um die es bei der Vermeidung strafbarer Korruptionshandlungen geht. Diese Pflicht resultiert unmittelbar jedenfalls auch aus § 76 AktG* und stellt sicherlich keine aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis stammende Neuerung dar.“

Der Sache nach geht es in der Tat darum, welchen Grad an Organisation, Kontrolle und Überwachung innerhalb des Unternehmens das oberste Leitungsorgan einrichten muss, um im Falle von zu Schädigungen des AG oder Dritter führenden Verstößen unterstellter Mitarbeiter eigene Haftung gegenüber dem AG/der Gesellschaft und gegenüber Dritten zu vermeiden. Ob man für die Erfüllung dieser Vorgaben den Begriff „Compliance-System“ oder „Compliance- Organisation“ oder einfach nur „professionelle Unternehmensorganisation“ verwendet, ist rechtlich sekundär. Der VwGH hat in seiner Rsp zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung der gesetzlichen Vertreter einer juristischen Person nach § 9 VStG schon vor Jahrzehnten – wenngleich in etwas weltabgewandter Art und Weise – gefordert, dass die gesetzlichen Vertreter, sofern nicht verantwortliche Beauftragte bestellt wurden, darlegen müssten, alles in ihrer Macht Stehende199 getan zu haben, um Verwaltungsübertretungen der betreffenden Art zu verhindern.* Dieser Nachweis gelang und gelingt bestraften Vorstandsmitgliedern und Geschäftsführern seit Jahrzehnten praktisch nie.* Sich mit dieser Rsp auseinanderzusetzen, ist hier nicht der geeignete Ort; fest steht aber, dass das, was der VwGH in seiner Judikatur zu § 9 VStG seit jeher fordert, in heutiger Terminologie getrost als „Compliance-System“ bzw „Compliance-Organisation“ bezeichnet werden könnte.

Wenn manchmal gesagt wird, „Compliance“ sei keine eigene Rechtsquelle, und aus ihr sprudle nicht neues Recht, so stimmt dies freilich nur bedingt. Denn was in der nicht selten von gewissem „Berater-Enthusiasmus“ getriebenen, einschlägigen Diskussion oft übersehen wird, ist Folgendes: Soweit „Compliance“ über die Einhaltung und Kontrolle der Einhaltung staatlicher Rechtsnormen hinausgeht und sich auch um die Implementierung und Kontrolle der Befolgung unternehmensautonomer „Codes of Conduct“, Ethikund Benimmregeln dreht, kann sehr wohl neues Recht geschaffen werden. Dort wo kein staatlich gesatztes Recht existiert – und dies ist bei der näheren Determinierung der Sorgfalt von Unternehmensleitern weitestgehend der Fall –, bestimmt nämlich die tatsächliche Befolgung entsprechender Standards durch die beteiligten Verkehrskreise letztlich jenen Grad an objektiver Sorgfalt, dessen Nichteinhaltung im konkreten Fall von einem Gericht dann als objektiv sorgfaltswidrig, also rechtswidrig eingestuft werden könnte.* An einem Beispiel erläutert: Schreibt sich ein Kreditinstitut in einem unternehmensinternen Verhaltenskodex für die Abwicklung des Kreditgeschäftes selbst vor, dass bei der Vergabe von Hypothekarkrediten im Wert von mehr als € 300.000,– die Liegenschaft von drei voneinander unabhängigen und in den letzten drei Jahren vom Kreditinstitut nicht beschäftigten Liegenschafts- Sachverständigen bewertet werden müsste (ein zugegebenermaßen etwas überspitztes Beispiel), und entwickelt sich dies zum allgemeinen Verhaltensstandard in der Branche, wird irgendwann ein Gericht bei einem notleidend gewordenen Kredit, wo dieses Kriterium nicht eingehalten wurde, den für die Kreditgewährung verantwortlichen Managern vorhalten, sie hätten rechtswidrig gehandelt, und der entstandene Schaden in Form des Kreditausfalls stünde in einem Zurechnungszusammenhang mit diesem Verstoß.* Dies genügt üblicherweise, um Behauptungs- und Beweislast dem Geschäftsführer/Vorstandsmitglied/ leitenden Angestellten zuzuweisen, sodass dieser einer Haftung nur entgehen kann, wenn er nachweist, dass dennoch sämtliche Sorgfaltsstandards eingehalten wurden oder der Schaden auch bei rechtmäßigem Verhalten eingetreten wäre.* Aber selbst dann, wenn es „nur“ um die Einhaltung und Kontrolle der Einhaltung von Gesetzesverstößen geht, zeigt der Fall der Berliner Stadtreinigungsbetriebe ziemlich deutlich, dass auch Mitarbeitern, die nicht über umfassende Anordnungs- und Weisungsbefugnisse verfügen, zu deren Aufgaben aber das Entdecken und Melden von Gesetzesverstößen zählt, einem erheblichen zivil- und sogar strafrechtlichen Risiko ausgesetzt sein können. In dem konkreten Fall hatte der Rechtsabteilungs- und Innenrevisionsleiter zB den an einer Änderung der als völlig überhöht erkannten Abrechnungen nicht zuletzt wegen der anstehenden Verlängerung seines eigenen Vorstandsvertrages nicht interessierten Vorstandsvorsitzenden sogar in nächtlichen, von der Staatsanwaltschaft abgehörten Telefonaten geradezu beschworen, die Abrechnung doch auf eine korrekte Grundlage zu stellen. Der einzige Fehler, den der Mann beging, bestand darin, nicht den Aufsichtsrat oder die Öffentlichkeit informiert zu haben. Dafür eine Verurteilung wegen Beteiligung am schweren Betrug, begangen durch Unterlassung, zu erhalten, mutet doch als inadäquate Sanktion an.*

So sehr vor allem multinationale Unternehmen – insb wenn ihre Zentrale in den Vereinigten Staaten oder in skandinavischen Ländern liegt – peinlich darauf bedacht sind, in den Ländern, in denen ihre nachgeordneten Gesellschaften Aktivitäten entfalten, keine Verstöße gegen die nationale Rechtsordnung auszulösen, so wenig Respekt besteht dagegen häufig vor jenen Normen des Gesellschaftsrechts, die die innere Organisation und das Verhältnis der Organe zueinander regeln, und die nicht selten auch arbeitsrechtliche Auswirkungen haben.

So werden Weisungen an Geschäftsführungen von österreichischen Tochter-GmbHs nicht vom Alleingesellschafter, der dazu nach dem Gesetz allein befugt ist, gegeben, sondern (ohne klare Bevollmächtigung) von irgendeiner anderen Konzerngesellschaft oder einem leitenden Mitarbeiter einer Konzernobergesellschaft, was im Schadensfall die nachteilige Konsequenz für den Geschäftsführer hat, nicht einmal der Gesellschaft200 gegenüber haftungsfrei zu werden.* Nicht selten kommt es auch vor, dass in österreichischen Tochtergesellschaften Mitarbeiter aus dem Konzern, die gar nicht der Geschäftsführung der österreichischen GmbH angehören, als Mitglied der österreichischen Geschäftsleitung fungieren oder manchmal sogar gegenüber der Geschäftsführung weisungs- und kontrollbefugt sind. Letzteres ist freilich ein Aspekt, der im Zusammenhang mit Compliance-Systemen Bedeutung hat: Soll ein solches System wirklich volle Funktionsfähigkeit entfalten, dann muss es auch das oberste Geschäftsführungsorgan mit einbeziehen.* Wenn nämlich die in dessen Bereich passierenden oder geduldeten Verstöße nicht Gegenstand der Berichtspflicht des Compliance- Officers sind, bleibt ein wesentlicher Bereich unabgedeckt. Wer kann aber rechtlich bindend anordnen, dass ein Untergebener (Compliance-Officer) gleichsam seine Chefs innerhalb des Unternehmens „verpfeifen“ darf?

Ganz generell ist zu sagen, dass das GmbH-Recht – ganz anders als das Aktienrecht – deutlich flexiblere Möglichkeiten bietet, Organisationsformen und Weisungshierarchien zu etablieren, die den konkreten Bedürfnissen multinationaler Unternehmensgruppen angepasst und dennoch rechtskonform sind. Angelpunkt ist das durch § 20 Abs 1 GmbHG verbriefte, sehr umfassende Weisungsrecht der Gesellschafter gegenüber der Geschäftsführung.* Dieses ist inhaltlich nur dadurch begrenzt, dass nicht zu gesetzwidrigem Verhalten angestiftet werden darf* und den Geschäftsführungen gewisse, gesetzlich statuierte Mindestpflichten, wie zB Firmenbuchanmeldungen, nicht entzogen werden dürfen.*

Das Weisungsrecht erlaubt es aber sehr wohl, dass die Muttergesellschaft zB bestimmte compliance- relevante Funktionen für die Tochtergesellschaft bei sich selbst ansiedelt.* Es ist ohne weiteres möglich, dass der Alleingesellschafter beschließt, die Innenrevision, das Controlling, ja selbst das durch das Gesetz (§ 22 GmbHG bzw § 82 AktG) vorgeschriebene interne Kontrollsystem (IKS) bei der Muttergesellschaft zu implementieren. Die Geschäftsführung der Tochter verletzt dann zumindest gegenüber der Tochtergesellschaft selbst keine Pflichten.*

Das GmbH-Recht macht es auch – wiederum anders als das Aktienrecht – möglich, dass mit der Überwachung der Einhaltung von Rechtsvorschriften und der Entdeckung von Verstößen befasste Mitarbeiter gegenüber der Geschäftsführung selbst dann weisungsfrei gestellt werden, wenn es sich um arbeitsrechtlich Untergebene handelt.* Denn dafür genügt eine einfache Weisung des Gesellschafters an die Geschäftsführung, die diese Mitarbeiter von der Unterstellung unter die Geschäftsführung ausnimmt. Derartiges ist – wie erwähnt – vor allem dann sinnvoll, wenn mittels der „Compliance-Organisation“ auch die Gebarung der Geschäftsführung selbst einer Prüfung unterzogen werden soll. Compliance-Organisationen, die ausgerechnet das oberste Geschäftsführungsorgan ausnehmen, sind ja nicht allzu sinnvoll.

Demgegenüber stoßen im Aktienrecht solche Gestaltungen auf rechtliche Grenzen. Der Vorstand der Aktiengesellschaft ist gem § 70 Abs 1 AktG unabhängig und unterliegt keinen Weisungen – und zwar weder des Aufsichtsrates noch der Hauptversammlung.* Der Vorstand in der Aktiengesellschaft kann daher zwar selbst eine Compliance-Organisation errichten, in der er einen Compliance-Officer mit unmittelbaren – und auch sinnvollen* – Berichtspflichten gegenüber dem Aufsichtsrat, zumindest insoweit es um mögliche Verstöße des Vorstandes geht – ausstattet; gegen den Willen des Vorstandes kann dies aber nicht geschehen. Der Aufsichtsrat hat zwar gem § 95 Abs 3 AktG die Möglichkeit, die Gebarung des Vorstandes einer umfassenden Prüfung zu unterziehen und damit auch externe Sachverständige (zB Wirtschaftsprüfer) zu beauftragen;* damit sind aber nur konkrete Gebarungsprüfungen201 im Einzelfall gemeint.* Die Installierung von Stellen bzw Mitarbeitern im Unternehmen mit der generellen Aufgabe der Erstattung von Berichten über die Gebarung des Vorstands an den Aufsichtsrat ist von der zitierten Gesetzesbestimmung nicht gedeckt.* Ein starker Aufsichtsrat wird so eine Compliance- Organisation von seinem Vorstand gleichwohl einfordern und auch durchsetzen können. Abgesehen davon riskiert aber ein Compliance-Officer, der ohne Wissen und Willen des Vorstandes diesen beim Aufsichtsrat „verpfeift“, uU seinen Job.

Wenn man an „Compliance“ und vor allem an arbeitsrechtliche Grenzen von Compliance denkt, dann taucht sofort das Bild des US-amerikanischen Konzerns auf, der seine Mitarbeiter dazu anhalten möchte, nicht nur ordentlich zu arbeiten, sondern sich dienstlich und außerdienstlich korrekt und ethisch vorbildhaft zu verhalten.* Was darunter verstanden werden kann, ist natürlich stark durch die nationale Kultur geprägt.* Möglichst dezente Kleidung zu tragen, die niemanden auf schlechte Gedanken bringen kann, in der Betriebskantine nicht zu fett zu essen oder sich gar ein zweites Mal nachzunehmen, das Rauchen strikt zu unterlassen, auf ein ausschweifendes Sexualleben zu verzichten und auch die eigene Familie so weit unter Kontrolle zu haben, dass kein Mitglied eine dem AG Konkurrenz machende Tätigkeit entfaltet, mag ja gesundheitsfördernd, vielleicht auch vernünftig sein und im Einzelfall den Interessen des AG dienen; die Frage ist nur, ob der AG an all diesen Verhaltensweisen ein rechtlich schutzwürdiges Interesse hat und ob er seine Mitarbeiter auf ein solches „rundum moralisch und ethisch korrektes“ Verhalten rechtlich verpflichten kann.

In Deutschland werden diese Fragen naturgemäß schon länger als in Österreich diskutiert, und vor Jahren schlug dort das im „Ethik-Kodex“ von Wal Mart verankerte und als „Flirt-Verbot“ bekannt gewordene Verbot der Eingehung von intimen Beziehungen zwischen Arbeitskollegen hohe Wellen.* Auch eine Klausel wie die gerade beschriebene, die den AN zur Anzeige jeder konkurrenzierenden Tätigkeit eines Familienmitgliedes verpflichtet, beschäftigte zB schon vor Jahren Gerichte in Frankreich.*

Wird ein solch engmaschiges Netz an dienstliches und außerdienstliches Verhalten betreffenden Regeln darüber hinaus mit der Verpflichtung von Mitarbeitern kombiniert, jeden anzüglichen Witz eines Arbeitskollegen dem AG zu melden, könnte im Unternehmen uU ein Arbeitsklima entstehen, bei dem man sich an Bücher wie Orwells „1984“ oder Francois Truffauts Film „Fahrenheit 451“ erinnert fühlt.

Dabei sollen und dürfen derartige „Ethik-Kodizes“ nicht ins Lächerliche gezogen werden. Denn die Regelwerke bestehen ja nicht nur aus Bestimmungen der gerade erwähnten Art, sondern sehen insb auch Regeln zur Vermeidung von Interessenkonflikten oder Verbote von Vorteilszuwendungen vor. Die Unternehmen verfolgen damit sehr reale und großteils auch wirtschaftlich nachvollziehbare Zwecke, indem den Aktionären, Kunden, Lieferanten und der Öffentlichkeit signalisiert werden soll, dass im Unternehmen rechtstreu und ethisch einwandfrei gehandelt wird und schon der Anschein möglicher Korruption oder der Ausnützung von Interessenkonflikten vermieden wird.*

Wenden wir uns nun der Frage zu, auf welche Art und Weise solche „Benimm- und Ethikregeln“ auf der Grundlage des österreichischen Arbeitsrechts vom AG wirksam etabliert werden können.

Im Rahmen der vorgegebenen Themenabgrenzung darf eine kurze Auseinandersetzung mit dem in Österreich seit nun schon einigen Jahren auch im arbeitsrechtlichen Schrifttum intensiver wahrgenommenen „Whistleblowing“ nicht fehlen. Ins juristische Bewusstsein trat dieses Instrument des (verpflichtenden) Anzeigens von Fehlverhalten und Mängeln in einem Unternehmen mit dem sogenannten Sarbanes Oxley Act204 2002 in den Vereinigten Staaten als Folge des Enronund WorldCom-Zusammenbruches.* Mittlerweile, fast zwölf Jahre später, sind Whistleblower-Systeme weltweit auf dem Vormarsch, und dies keineswegs nur in US-amerikanischen Unternehmen oder Unternehmensgruppen, die dort ihr Hauptquartier haben.*

Der österreichische Gesetzgeber hat – gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben folgend* – mit 1.1.2014 in § 99g Abs 1 BWG für Kreditinstitute die Verpflichtung eingeführt, ein sogenanntes „Hinweisgeber- System“ (so die deutsch-legistische Bezeichnung für Whistleblowing) für ihre Mitarbeiter einzurichten.* Die Kreditinstitute haben danach über angemessene Verfahren zu verfügen, die es ihren Mitarbeitern unter Wahrung der Vertraulichkeit ihrer Identität ermöglichen, betriebsinterne Verstöße gegen bestimmte gesetzliche Vorschriften an eine geeignete Stelle zu melden.

Die folgenden kurzen Anmerkungen sollen sich auf das interne Whistleblowing beschränken, also das Anzeigen von Fehlverhalten innerhalb des Unternehmens. Datenschutzrechtliche Aspekte bleiben ebenfalls ausgeklammert.*

Wie schon erwähnt, ist das Verwaltungsstrafrecht seit jeher ein Bereich, in dem der VwGH seit Jahrzehnten vorexerziert, was man unter einem „Compliance- System“ verstehen kann, dem die Praxis unmöglich gerecht zu werden vermag. Ohne Bestellung verantwortlicher Beauftragter gelingt es gesetzlichen Vertretern juristischer Personen so gut wie nie, glaubhaft zu machen (bei Ungehorsamsdelikten) bzw zu beweisen, dass sie alles Erforderliche getan haben, um die Begehung einer Verwaltungsübertretung der in Frage stehenden Art zu verhindern.*

Daraus erklärt sich auch das große Bedürfnis der Unternehmensleitung insb in Kapitalgesellschaften und umso mehr in risikoträchtigen oder gar von der Finanzmarktaufsicht (FMA) beaufsichtigten Branchen, das verwaltungsstrafrechtliche Haftungsrisiko auf AN abzuwälzen. Für Geschäftsleiter in Kreditinstituten im Besonderen stellt sich ja bei mehrmaliger Bestrafung in letzter Konsequenz das Problem der bankwesenrechtlichen Zuverlässigkeit und ergibt sich die Gefahr eines von der FMA initiierten Geschäftsleiterverfahrens.

Vor allem größere Unternehmen sind heute auch in Österreich zunehmend sensibilisiert durch diverse Korruptionsskandale im In- und Ausland und fürchten, die für ein korruptionsverfangenes Unternehmen uU fatalen Konsequenzen, die über die mögliche Bestrafung der unmittelbaren und mittelbaren Täter weit hinausgehen, von hohen Geldbußen, diverser Aufsichtsbehörden mehrerer Länder über die Abschöpfung von Gewinnen aus unrechtmäßigen Geschäften bis zum Ausschluss von öffentlichen Aufträgen für eine gewisse Zeit reichen können.*

Es kommt daher immer häufiger vor, dass Unternehmen, sobald sie konkrete Verdachtsmomente betreffend strafgesetzwidrige Handlungen von Mitarbeitern haben, eigene Untersuchungen starten, mit denen nicht selten bezweckt ist, der Staatsanwaltschaft gleichsam zuvorzukommen und neben der Präsentation eines für ein mögliches Strafverfahren verwertbaren, detailliert aufgearbeiteten Sachverhaltes gleichzeitig zu demonstrieren, dass das Unternehmen derartige Rechtsverstöße nicht duldet, sondern prompt und streng ahndet.*

Manchmal werden solche Untersuchungen freilich erst auf entsprechenden behördlichen oder medialen Druck eingeleitet.207

Das diesbezüglich bislang sicher spektakulärste Beispiel lieferte der deutsche Konzern Siemens, der bei der Aufarbeitung der gigantischen Korruptionsaffäre, nicht zuletzt auch zwecks Besänftigung der amerikanischen Börsenaufsichtsbehörde (SEC), US-amerikanische Anwaltssozietäten mit den Ermittlungen beauftragte und dafür einen dreistelligen Millionenbetrag ausgab.* Zeitweise sah es so aus, als ob gewisse Bereiche der Unternehmensführung in die Hände amerikanischer Anwälte gelegt waren, die unzählige Personen einvernahmen, letztlich auch – in der Praxis meist beachtete – Empfehlungen abgaben, von welchen Personen sich der Konzern auf welche Art und Weise trennen sollte.

Bei der Durchführung solcher Untersuchungen sind gewisse arbeitsrechtliche Schranken zu beachten. Wenn der AG den Prozess unternehmensinterner Untersuchungen durch die Erlassung genereller Richtlinien oder eines „Handbuches“ standardisieren möchte, kann damit der Mitbestimmungstatbestand des § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG verwirklicht sein. Dies wird insb dann zutreffen, wenn – wie dies regelmäßig bei solchen Untersuchungen der Fall ist – gegenüber verdächtigen Personen auch ein Screening von Emails oder die Untersuchung sonstiger Datenträger vorgesehen ist, die möglicherweise auch private Inhalte aufweisen.* Ergreift der AG solche Maßnahmen freilich nicht auf der Grundlage genereller Richtlinien, sondern in einem konkreten Einzelfall, bestehen zwar bestimmte, von Lehre und Rsp entwickelte Schranken für die Durchsuchung der elektronischen Korrespondenz eines Mitarbeiters;* ein Mitbestimmungsrecht des BR ist mangels genereller Vorgehensweise dann aber nicht berührt.*

Entwickelt der AG standardisierte Fragenkataloge für Vernehmungen, was freilich eher unpraktikabel ist und in der Praxis nur bedingt vorkommt, dann handelt es sich mE nicht um zustimmungspflichtige Personalfragebögen iSd § 96 Abs 1 Z 2 ArbVG. Umso mehr gilt dies bei individuell auf einen befragten Mitarbeiter zugeschnittenen Fragen.

Bei der Durchführung unternehmensinterner Untersuchungen wegen vermuteter Malversationen (wie insb Korruptionsdelikten) und insb bei der Mitarbeiterbefragung hat der AG unter Beachtung seiner Fürsorgepflicht und der Persönlichkeitsrechte des AN vorzugehen. Dies bedeutet mehrerlei: Erstens darf sich der AG nicht quasi-behördliche Befugnisse arrogieren und Mitarbeiter einer Verhörsituation unterziehen, in der der Eindruck vermittelt wird, der Mitarbeiter müsse hier und jetzt aussagen, und dürfe den Raum vor Beendigung der Aussage nicht verlassen. In der Praxis sind schon Fälle bekannt geworden, in denen der AG bei der Eingangstüre stärker gebaute und nicht sehr vertrauenserweckend aussehende Herren platzierte, die das unausgesprochene Signal aussendeten, ein Verlassen des Raumes wäre nicht ratsam. Zweitens muss der AG dem befragten Mitarbeiter gewisse „Verfahrensgarantien“ gewähren und den Grundsatz der „Waffengleichheit“ wahren. Ebenso wenig wie vor der Staatsanwaltschaft ist ein AN gegenüber seinem AG verpflichtet, sich durch eine Aussage selbst zu belasten.* Darauf sollte er vor der Einvernahme auch hingewiesen werden. Setzt der AG „professionelle Fragesteller“ insb in Form beigezogener Rechtsanwälte oder Forensik-Experten ein, dann muss mE dem AN ähnliche Unterstützung – und zwar in Anwendung des § 1014 ABGB auf Kosten des AG* – beigestellt werden. Andernfalls kann der AN jede Aussage und Kooperation mE sanktionslos unterlassen und verletzt daher auch insoweit, als es nicht um mögliche Selbstbelastung geht, keine dienstrechtlichen Pflichten.

Abgesehen davon ist der AN zwar, wie gesagt, nicht zur Selbstbelastung angehalten, aber andererseits auch nicht berechtigt, dem AG Informationen, an denen der AG ein schutzwürdiges Interesse hat und die die dienstliche Tätigkeit des Mitarbeiters betreffen, nur deshalb vorzuenthalten, weil solche Informationen möglicherweise weitere Rückschlüsse zulassen, die in der Folge zu Verdachtsmomenten gegen den betroffenen AN führen könnten. Hier kommt es auf den Einzelfall und insb auch auf die Position des AN an. In einem von unserer Sozietät vor einiger Zeit abgehandelten Fall verweigerte der Geschäftsführer der österreichischen Tochtergesellschaft einer Bau- Unternehmensgruppe, gegen den auch von den Strafverfolgungsbehörden ermittelt wurde, gegenüber dem AG jegliche Auskünfte und verwies über seinen Anwalt auf das Protokoll der Einvernahme vor der Staatsanwaltschaft, das er dem AG zur Verfügung stellte. Letzterer sprach daraufhin die fristlose Entlassung aus. Der AN muss in solchen Fällen sehr genau abwägen, ob er dem AG Informationen vorenthält, weil jeder AN ja grundsätzlich dazu verpflichtet ist und vom AG auch mittels Weisung jederzeit, wenn auch nicht schikanös, dazu angehalten werden kann, über seine Tätigkeit Bericht zu erstatten.*

Schikanöse und die Menschenwürde verletzende Verhörmethoden können den AN uU zum vorzeitigen Austritt aus dem Arbeitsverhältnis berechtigen.*208

Zum Abschluss soll noch eine spezielle Frage aus dem kollektiven Arbeitsrecht behandelt werden. Es geht darum, ob der BR bzw ob Belegschaftsvertretungsorgane generell bei der Ausübung ihrer Befugnisse und Wahrnehmung ihrer Pflichten tatsächlich – wie dies die hA* und der OGH* annehmen – in einem gerichtlicher Überprüfung fast gänzlich entzogenen Ermessensspielraum agieren. Anders und etwas provokanter formuliert könnte man fragen: Soll tatsächlich der BR der alleinige Hüter des kollektiven Arbeitsrechts sein?

Der Verfasser hat sich kürzlich sehr ausführlich mit der Frage auseinandergesetzt, ob Ermessensentscheidungen von Belegschaftsvertretungsorganen gerichtlicher Kontrolle unterliegen und welchen Kriterien solche Entscheidungen genügen müssen, um rechtlich nicht angreifbar zu sein.* In diesem beengten Rahmen können nur die wichtigsten Thesen nochmals zusammengefasst und etwas geschärft werden.

Ausgangspunkt meiner ausführlichen literarischen Auseinandersetzung war eine E des OGH,* in der die Ausübung des Sperrrechtes durch den BR zur Kündigung des früheren Personalchefs des AG zu untersuchen war. Der BR hatte nach den gerichtlichen Feststellungen der Kündigung „aus Rache“ zugestimmt, weil er sich für bestimmte vom anfechtenden Kl als früherem Personalchef gesetzte, vom Gericht aber nicht einmal ansatzweise festgestellte „Maßnahmen“ revanchieren und dem AN die Anfechtung unmöglich machen wollte. Ein Studium der unterinstanzlichen Entscheidungen ergab außerdem, dass nach den Feststellungen der BR bewusst keinerlei Informationen über die soziale Situation des Kl eingeholt und sich daher nicht damit auseinandergesetzt hatte, dass dieser, selbst in fortgeschrittenem Alter, für zwei Kinder sorgepflichtig war, von denen eines an Zuckerkrankheit litt. Außerdem hatte das Erstgericht darauf hingewiesen, dass keines der befragten Betriebsratsmitglieder konkrete Maßnahmen des Kl nennen konnte, für die sich der BR durch die Ausübung des Sperrrechts revanchieren wollte, sondern dass vielmehr die Aussagen aller befragten Betriebsratsmitglieder einander so stark ähnelten, dass der dringende Verdacht der Absprache bestand, wobei das Gericht anmerkte, dass die einvernommenen Betriebsratsmitglieder sich offenbar noch vor dem Gerichtssaal miteinander abgesprochen hätten.

Auf die Besonderheiten des Falles und vor allem auf die Frage, ob ein AG bei einer sittenwidrigen bzw rechtsmissbräuchlichen Zustimmung des BR zur Kündigung – wie der OGH anscheinend annimmt – nicht nur darauf vertrauen darf, dass eine „Stellungnahme“ iSd § 105 Abs 1 ArbVG vorliegt, der AG also nicht zu früh kündigt, sondern auch darauf vertrauen darf, dass diese Stellungnahme die Wirkung einer Zustimmung zur Kündigung hat, soll hier nicht näher eingegangen werden.

Beschränken möchte ich mich vielmehr auf die Kritik an der vom OGH vorgetragenen These, dass die „demokratisch legitimierte“ Entscheidung des BR gerichtlich nicht überprüfbar sei.* Der OGH nimmt zwar anscheinend den Fall des Rechtsmissbrauches von dieser Unüberprüfbarkeit aus, geht darauf aber nicht näher ein, weil er – mE in Anbetracht der Feststellungen unrichtigerweise – Rechtsmissbrauch verneint.

Verfolgt man die Literatur, auf die sich das Höchstgericht beruft, zurück, entdeckt man, dass es eine wirkliche Begründung für die These, BR-Ermessensentscheidungen seien gerichtlich nicht überprüfbar, nicht gibt.* Dass die Entscheidung eine „demokratisch legitimierte“ eines Kollegialorgans ist,* kann nicht ernsthaft als Begründung herhalten, weil sonst ja auch Entscheidungen von kollegial zusammengesetzt und nach dem Mehrheitsprinzip entscheidenden Organen einer Körperschaft vom Gericht nicht überprüft werden könnten. Mit dem „Wesen“ der betrieblichen Interessenvertretung zu argumentieren,* signalisiert Argumentationsnotstand. Ebenso wenig tauglich wäre das – in der Diskussion, soweit überblickbar, gar nicht vorgetragene – Argument, die Belegschaftsvertreter müssten nach dem Gesetz (§ 115 Abs 1 ArbVG) ehrenamtlich tätig sein. Ehrenamtlichkeit befreit nicht von Verantwortung und Haftung, was im Falle von Belegschaftsvertretern umso mehr gilt, als der Gesetzgeber des ArbVG iZm der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat ausdrücklich angeordnet hat, dass den vom BR entsendeten Aufsichtsratsmitgliedern – mit genau definierten Ausnahmen – dieselben Rechte und Pflichten wie Kapitalvertretern zukommen.

Der Verfasser hat jüngst an anderer Stelle darzulegen versucht, dass auch Ermessensentscheidungen von Belegschaftsvertretungsorganen einer gewissen nachprüfenden Rechtskontrolle durch das Gericht unterliegen und dass die Kriterien der sogenannten – in Österreich nicht, aber zB in Deutschland (§ 93 Abs 1 dAktG)* und Liechtenstein (Art 182 Abs 2 PGR)* sehr wohl gesetzlich positivierten – Business209 Judgment Rule herangezogen werden können, weil diese generell geeignet für die Bestimmung ermessensfehlerfreien Handelns bei fremdnütziger Interessenwahrung im Privatrecht sind.*

Dies bedeutet, dass der BR auf der Basis angemessener Information, frei von Interessenkonflikten, und in der ex ante vernünftigen Annahme handeln muss, im besten Interesse der Belegschaft unter Abwägung allenfalls zu berücksichtigender Individualinteressen vorzugehen.* Von „angemessener Information“ konnte im Anlassfall keinerlei Rede sein, weil der BR es sogar bewusst vermieden hatte, sich mit der sozialen Lage des zu kündigenden AN auseinanderzusetzen. Auch Freiheit von Interessenkonflikten lag möglicherweise nicht vor, weil der Kl nach den gerichtlichen Feststellungen schon früher in seiner Eigenschaft als Personalchef vom BR in dessen Mitarbeiterzeitung beschimpft und sogar massiv bedroht worden war. In Anbetracht des Umstandes, dass keines der befragten Betriebsratsmitglieder vor Gericht in der Lage war, konkrete Kriterien anzuführen, warum die Zustimmung zur Kündigung des Kl im Belegschaftsinteresse gelegen sein sollte und für welche der Belegschaft nachteiligen Maßnahmen als Personalchef (die im Übrigen Jahre zurück lagen!) sich der BR habe „rächen“ wollen, kann man auch ausschließen, dass der BR im Anlassfall in der nachvollziehbar vernünftigen Annahme handelte, die Belegschaftsinteressen bestmöglich zu vertreten.*

Damit werden Belegschaftsvertretungsorgane keineswegs einem rechtlichen Korsett unterworfen, das ihre Interessenvertretungsaufgabe unsachgemäß erschwert oder die betroffenen Mitglieder gar inadäquaten Haftungsrisiken aussetzt. Denn erstens muss richtigerweise derjenige, der sich auf eine rechtswidrige Entscheidung eines Belegschaftsvertretungsorgans beruft, beweisen, dass eines der angeführten Kriterien nicht vorliegt,* und dies wird – anders als im wirklich spektakulären Anlassfall – nur ganz selten gelingen. Andererseits bedeutet rechtswidriges Handeln des BR noch nicht unbedingt Schadenersatzpflicht, weil dafür ja der Eintritt eines Vermögensschadens erforderlich ist. Im Anlassfall der Ausübung des Sperrrechtes gegenüber dem gekündigten Ex-Personalchef hätte die richtige Lösung außerdem lauten müssen, dass die Zustimmungserklärung des BR wegen Rechtsmissbrauches bzw Sittenwidrigkeit unwirksam war und die Kündigung damit angefochten werden konnte. Eine Schadenersatzpflicht der betroffenen Betriebsratsmitglieder, sofern man eine solche überhaupt gegenüber einem einzelnen AN und nicht nur gegenüber der Belegschaft als begründbar erachtet,* wäre daher allenfalls für durch diese Vorgehensweise des BR erhöhte Verfahrenskosten des anfechtenden Kl in Betracht gekommen. Die Anwendung der Kriterien der Business Judgment Rule bedeutet der Sache nach keine relevante Inhaltskontrolle,* sondern im Wesentlichen nur die Sicherung eines ordnungsgemäß ablaufenden Entscheidungsprozesses.*

Der OGH hat seine Sichtweise, Betriebsratsentscheidungen wären grundsätzlich gerichtlicher Überprüfungen entzogen, knapp danach nochmals bestätigt.* Es ging dabei um eine Disziplinarordnung innerhalb des ÖBB-Konzerns, die eine von AG- und Betriebsratsseite zu beschickende Disziplinarkommission vorsah, deren Zustimmung für den Ausspruch einer Entlassung für bestimmte Mitarbeiter erforderlich war. Der BR beschickte die Disziplinarkommission nicht und torpedierte auf diese Weise die Möglichkeit einer Zustimmung zur Entlassung. Auch hier soll auf die Besonderheiten des Falles und die Frage der Richtigkeit des Ergebnisses nicht näher eingegangen und nur kurz angemerkt werden, dass – entgegen dem OGH – sich aus der Disziplinarordnung mE sehr wohl eine Verpflichtung des BR ergab, die Kommission zu beschicken.

Im vorgegebenen Zusammenhang kritikwürdig ist aber vor allem die Auffassung des Höchstgerichtes, es handle sich im Anlassfall nicht etwa um eine den spezifischen Sachverhalt betreffende Maßnahme des BR, um einen konkreten AN vor Entlassung zu schützen, sondern um eine generelle Willensentscheidung des Belegschaftsvertretungsorgans, die Disziplinarkommission nicht mehr zu beschicken und an Entlassungsentscheidungen nicht mehr mitzuwirken. Eine solche Entscheidung sei gerichtlicher Überprüfung entzogen. Das überzeugt indes nicht. Denn mittels einer solchen generellen Entscheidung, die Disziplinarkommission nicht mehr zu beschicken (die, wie schon erwähnt, im Übrigen aufgrund der vertraglichen Regelung ebenfalls rechtswidrig war), vermag der BR nicht die im konkreten Einzelfall zu treffende Entscheidung, ob einer Entlassung bzw Disziplinarmaßnahme zugestimmt wird, vor rechtlicher Überprüfung zu immunisieren. Betriebliche Disziplinarmaßnahmen bedürfen bekanntlich gem § 102 ArbVG der Zustimmung des BR, sofern darüber nicht eine mit Zustimmung des BR eingerichtete Stelle entscheidet. Ein BR mag nun vielleicht den „Grundsatzbeschluss“ fassen, Disziplinarmaßnahmen des AG generell in Zukunft nicht mehr zuzustimmen; tritt der AG aber mit einer konkret geplanten Disziplinarmaßnahme an den BR heran, muss dieser sich dennoch210 damit auseinandersetzen und einen Beschluss fassen.* Handelt es sich zB um den Fall eines AN, der Arbeitskollegen sexuell belästigte und auf Intervention des BR nicht fristlos entlassen wurde, aber vom AG mit dem Ausschluss von der Benutzung einer betrieblichen Wohlfahrtseinrichtung (Betriebssportplatz mit Schwimmbad) diszipliniert werden soll, dann muss der BR vor einer Verweigerung der Zustimmung zu einer solchen Disziplinarmaßnahme mE schon eine sehr sorgfältige Interessenabwägung treffen, um dem richtigerweise für ihn geltenden Sorgfaltsmaßstab des ordentlichen und gewissenhaften Belegschaftsvertreters gerecht zu werden. Es gibt keinen in irgendeiner Weise rechtlichen Schutz verdienenden Grund dafür, derartige Entscheidungen gleichsam als freie Ermessensentscheidungen zu begreifen. Die erwähnten Kriterien der „Business Judgment Rule“ garantieren, wie schon angeführt, ohnehin nicht mehr als einen ordnungsgemäß ablaufenden Entscheidungsprozess,* mit dem verhindert werden soll, dass sich das entscheidende Organ überhaupt nicht mit dem Sachverhalt befasst oder eine Entscheidung trifft, obwohl Entscheidungsträger sich in einem Interessenkonflikt befinden. Vermag der BR seine – wie immer lautende – Entscheidung schlüssig zu begründen, und dokumentiert er dies ratsamerweise auch in einem Sitzungsprotokoll, wird der Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens so gut wie immer ausscheiden. Es gibt aber keinerlei Grund, im gerade erwähnten Fallbeispiel dem BR fehlerfreies, weil nicht überprüfbares Verhalten zu attestieren, wenn dieser zB gar nicht bereit ist, den Sachverhalt und die dem Mitarbeiter vorgeworfenen Verfehlungen zu prüfen, sondern sich einfach auf seinen „Grundsatzbeschluss“ beruft, Disziplinarmaßnahmen generell nicht mehr zuzustimmen.

Gewiss ist es richtig, dass die Business Judgment Rule ihrem ursprünglichen US-amerikanischen Konzept gemäß dazu dient, unternehmerische Entscheidungen des Managements, die zu einem Schaden für die Gesellschaft geführt haben, von gerichtlicher Überprüfung unter gewissen Voraussetzungen freizustellen,* wohingegen hier die Kriterien primär dazu herangezogen werden, rechtmäßiges von rechtswidrigem Betriebsratshandeln zu unterscheiden. Das ist aber kein tragfähiges Argument gegen die Nutzbarmachtung der Business Judgment Rule für die Ermessenkontrolle von Betriebsratsentscheidungen. Denn auch im Kernanwendungsbereich der Business Judgment Rule geht es letztlich um die Frage, ob eine Entscheidung objektiv sorgfaltswidrig und damit rechtswidrig getroffen wurde oder nicht.* Diese Frage kann sich auch stellen, wenn ein Vermögensschaden beim Machtgeber gar nicht eingetreten ist.211