Als Beitragszeiten für die PV gelten gem § 225 Abs 1 Z 1 lit a ASVG Zeiten einer die Pflichtversicherung begründenden Beschäftigung von jenem Tag an, ab dem für diese Zeiten das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen noch nicht verjährt war. Diese Regelung wurde durch das 2. SRÄG 2009, BGBl I 2009/83, in das ASVG eingeführt und trat mit 1.8.2009 in Kraft. Anzuwenden ist diese Regelung erstmals für Beitragszeiträume ab 1.8.2004.* Nach dieser Bestimmung werden leistungsrelevante Versicherungszeiten auch ohne Beitrags(nach)entrichtung erworben, soweit das Recht auf Feststellung zur Zahlung der Beiträge gem § 68 ASVG noch nicht verjährt ist. DN, die trotz einer die Pflichtversicherung begründenden Tätigkeit nicht zur SV angemeldet wurden, haben fünf Jahre lang die Möglichkeit, die Feststellung der Pflichtversicherung zu beantragen.

Die Neuregelung sollte zu mehr Rechtssicherheit für Versicherte führen, wobei ihnen insb das Eintreibungsrisiko genommen werden sollte.*, *

Gem § 230 Abs 2 lit e ASVG können Beiträge, die wegen Verletzung der Meldepflicht nicht entrichtet wurden, auch nach dem Stichtag wirksam entrichtet werden. Dies gilt auch für die alte Rechtslage.

Nach der alten Rechtslage kam es für die Frage, ob Beitragszeiten einer Pflichtversicherung ab Beginn der Beschäftigung als – für die PV relevante – Versicherungszeiten erworben wurden, darauf an, ob die Anmeldung zur SV innerhalb von sechs Monaten ab Beginn der Beschäftigung erfolgt ist oder nicht. Wurde diese Frist nicht eingehalten, werden Zeiten der Pflichtversicherung grundsätzlich ab dem Tag der Anmeldung oder der bescheidmäßigen Feststellung der Versicherung als Versicherungszeit berücksichtigt, es sei denn, es wurden Beiträge auch für Zeiten vor der Anmeldung bzw Feststellung wirksam nachentrichtet. Nach der alten Rechtlage traf somit den Versicherten, der jedoch in der Regel nicht Beitragsschuldner ist, das Risiko der Nichtzahlung.

Erlangt ein Versicherter innerhalb der Fristen des § 68 ASVG Kenntnis von einer Lücke in seinem Versicherungsverlauf, können die rechtswidriger Weise nicht entrichteten Beiträge dem DG vom Versicherungsträger vorgeschrieben werden. Für die Rechtswirkungen der Verjährung gelten zivilrechtliche Grundsätze, soweit sie in Betracht kommen. Das bedeutet insb, dass verjährte Beitragsschulden zwar nicht durchsetzbar sind, aber als Naturalobligation bestehen bleiben. Fraglich ist, ob trotz Verjährung bezahlte Beiträge leistungswirksam werden können, weil § 225 Abs 1 Z 1 lit b nur den Fall der wirksamen Nachentrichtung gem § 68a nennt.*

Ist das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen bereits verjährt, haben Versicherte gem § 68a ASVG die Möglichkeit, auf Antrag213 die Beiträge selbst nachzuentrichten. Die Möglichkeit zur Nachentrichtung verjährter Beiträge wurde durch das SVÄG 2005, BGBl I 2005/132, eingeführt. Ein solcher Antrag ist längstens bis zum Stichtag beim zuständigen Träger der KV zu stellen. Der Krankenversicherungsträger hat sodann das Vorliegen der Zeiten der Pflichtversicherung festzustellen und die nachzuentrichtenden Beiträge vorzuschreiben.

Nachdem aber die Wirkung von zusätzlichen Beitragszeiten auf die Pensionshöhe kaum abschätzbar ist, und eine signifikant niedrigere Beitragsgrundlage sich im schlechtesten Fall auch nachteilig auf die Pensionsanwartschaft auswirken kann, bietet die PVA diesbezügliche Vergleichsberechnungen an. So können Versicherte, die ein erfolgreiches Feststellungsverfahren gem § 68a ASVG beim zuständigen Krankenversicherungsträger geführt haben, vor der Beitragsentrichtung von der PVA eine Vergleichsberechnung durchführen lassen, bei der zB die Höhe der Kontoerstgutschrift mit bzw ohne Nachkauf von Beitragszeiten gem § 68a ausgewiesen wird. Beitragsschuldnerin ist in diesem Fall jedoch die versicherte Person.

Primäre Voraussetzung für einen Anspruch auf Schadenersatz ist das Vorliegen eines Schadens iSd § 1293 ABGB. Der Schadensbegriff des ABGB ist sehr weitgehend. Er umfasst jeden Zustand, der rechtlich als Nachteil aufzufassen ist, an dem also ein geringeres rechtliches Interesse besteht als am bisherigen.* Nach Reischauer vermengt diese Aussage jedoch in unzulässiger Weise die Existenz eines Schadens mit rechtlichen Wertungen.* Die Erwähnung der Rechte in § 1293 ABGB sei überflüssig, schade aber nicht.* So definiere § 1293 ABGB den Schaden unabhängig von den rechtlichen Interessen. Nach Reischauer leidet die Schadensdefinition des § 1293 einerseits daran, dass es außer dem Schaden an der Person oder dem Vermögen keinen Schaden gibt, andererseits daran, dass bei der Schadensdefinition darauf abgestellt wird, ob ein Interesse geschützt ist oder nicht. Schadensersatzansprüche können ihrem Wesen nach erst mit Eintritt des Schadens entstehen.

Im Zusammenhang mit dem Eintritt eines Pensionsschadens werden als vergleichbare Schäden in der aktuellen Judikatur Entscheidungen zitiert, die Vermögensschäden in Gestalt eines Risikos zum Gegenstand hatten. Bemerkenswert an diesen Vermögensschäden ist, dass die Risiken nicht endgültig schlagend wurden, sondern der Wechsel von einer sicheren Vermögensposition in eine risikobehaftete Vermögensposition als Schaden beurteilt wird. Dabei wurde der Eintritt des Vermögensschadens mit der ersten – wenn auch nur vorläufigen – Risikoverwirklichung festgesetzt. Als Vermögensschäden gelten etwa – auch nur vorläufige – Kursverluste bei Gewinnscheinen, die nicht als börsennotiert erkennbar waren,* oder Aktienfonds im Rahmen einer Gesamtumschuldung, die als risikolos bezeichnet wurden.* Geradezu prototypisch für einen Vermögensschaden durch Risikoeintritt ist das Beispiel Koziols,* der die veränderte Position eines Faustpfandgläubigers, dessen Pfandsache von einem Dritten zerstört wurde, anführt.

Die dreijährige Verjährungsfrist nach § 1489 ABGB beginnt nach der Rsp* mit dem Zeitpunkt zu laufen, in welchem dem Geschädigten sowohl der Schaden und die Person des Schädigers als auch die Schadensursache bekannt geworden ist.* Die Kenntnis214 des Geschädigten muss einen solchen Grad erreichen, dass mit Aussicht auf Erfolg geklagt werden kann.*, *

Bis 1995 begann der Lauf der kurzen Verjährungsfrist mit der schädigenden Handlung, sofern der Schadenseintritt mit Sicherheit vorausgesehen werden konnte. Nach einer Kritik von Koziol*wurde die stRsp* geändert und das Vorliegen des Schadens als Voraussetzung für den Beginn der kurzen Verjährungsfrist festgelegt. Mit dem Schaden sollte ein klar abgrenzbares Kriterium für den Beginn der Verjährungsfrist geschaffen werden. Nach Koziol*soll die Verjährung nur greifen, wenn dem Berechtigten – zumindest objektiv – der Vorwurf gemacht werden kann, dass er bei der Geltendmachung des Anspruchs säumig war. Die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches ist aber nur dann möglich, wenn der Schaden schon eingetreten ist.

Die Verjährung von Ersatzansprüchen kann nicht vor dem tatsächlichen Eintritt des Schadens zu laufen beginnen.* Haben sich aus einer einzelnen schädigenden Handlung fortlaufend gleichartige schädliche Folgen entwickelt, die im überschaubaren Zusammenhang stehen und schon ursprünglich voraussehbar waren, handelt es sich um einen einheitlichen Schaden, der schon durch die erste schädliche Auswirkung entstanden ist. In einem solchen Fall gilt die durch den ersten Schaden („Primärschaden“) ausgelöste Verjährungsfrist für alle vorhersehbaren Folgeschäden. Daher muss der Geschädigte zur Vermeidung der Verjährung innerhalb der dreijährigen Frist entweder eine Feststellungsklage erheben oder ein außergerichtliches Anerkenntnis des Schädigers erwirken.* Entscheidend ist daher der Zeitpunkt, in dem der Primärschaden eingetreten ist.

Nach der in 3.2. zitierten Rsp des OGH zu Vermögensschäden durch Risikoeintritt kann ein den Lauf der Verjährungsfrist auslösender Primärschaden auch bereits darin liegen, dass ein Kunde einer Bank entgegen einer entsprechenden Zusage kein wertstabiles, sondern ein Kursschwankungen unterliegendes Wertpapier erworben hat.* Nach Ansicht des OGH ist für den Lauf der Verjährungsfrist entscheidend, zu welchem Zeitpunkt die Kl erkannten, dass das Gesamtkonzept – entgegen der Zusage – nicht risikolos war. Für den Eintritt des Primärschadens wird daher nicht auf die bloße Risikoträchtigkeit abgestellt, sondern auf die erste negative Auswirkung, die sich aus dieser Risikoträchtigkeit ergibt.*

Damit die Verjährungsfrist zu laufen beginnt, muss der Schaden dem Beschädigten bekannt sein. Bloße Vermutungen ersetzen die tatsächliche Kenntnis nicht. Die bloße Kenntnis des schädigenden Ereignisses reicht ebenfalls nicht aus.*

Nach der Rsp besteht grundsätzlich eine gewisse Erkundigungsobliegenheit, sodass sich der Geschädigte nicht völlig passiv verhalten und es darauf ankommen lassen dürfe, dass die nach § 1489 ABGB erforderliche Kenntnis eines Tages zufällig an ihn herangetragen wird. Dies gilt insb für die Person des Schädigers und die Kenntnis vom Schaden. Nicht anzuwenden sind die Grundsätze der Erkundigungsobliegenheit allerdings für den Ursachenzusammenhang und das Verschulden des Schädigers. Selbst wenn man eine Erkundigungsobliegenheit bejahen würde, dann dürfte diese jedoch nicht überspannt werden.* So hat der OGH erst jüngst festgehalten, dass es bei der Frage des Ausmaßes der Erkundigungsobliegenheit des Geschädigten zu den Voraussetzungen einer erfolgreichen Anspruchsvoraussetzung immer auf die Umstände des Einzelfalls ankommt, sie aber nicht überspannt werden darf. Ist der Geschädigte Laie und setzt die Kenntnis des Kausalzusammenhangs Fachwissen voraus, so beginnt die Verjährungsfrist regelmäßig zu laufen, wenn der Geschädigte durch ein Sachverständigengutachten Einblick in die Zusammenhänge erlangt.*

Nach der derzeitigen Rsp zum Pensionsschaden hängt der Zeitpunkt, in dem der Primärschaden eintritt, davon ab, ob die Meldung zur SV gänzlich unterblieben ist oder der DG den DN mit falschen Beitragsgrundlagen angemeldet hat.* Der OGH stellt in der E 8 ObA 66/09b fest, dass die in OGH4 Ob 57/78 vertretene Rechtsansicht zur gänzlichen Unterlassung einer Meldung sich von der Feststellung der richtigen Beitragsgrundlagen im Rahmen eines gemeldeten Arbeitsverhältnisses unterscheidet. Diese Rechtsansicht des OGH wird in der Literatur unterschiedlich aufgenommen.*,*,*

Die Argumentation zu dieser Frage des OGH in der zitierten E ist nicht leicht nachvollziehbar: Einerseits spricht der OGH von einer „vorläufig zu geringen Feststellung der Beitragsgrundlagen“, andererseits davon, dass der Schaden schon eingetreten ist. Wie unter 2.3. ausgeführt, gibt es einen wesentlichen Unterschied zwischen Nichtmeldung und Falschmeldung. Bei einer Falschmeldung sind für Zeiträume außerhalb der Fristen des § 68 ASVG zwar die Beiträge nicht mehr einforderbar, die Möglichkeit, die richtigen Beitragsgrundlagen feststellen zu lassen, damit sich diese auf die Pensionsberechnung auswirken, besteht jedoch weiterhin. Diese auch von Julcher* vertretene Argumentation entspricht auch dem Grundprinzip des Sozialversicherungsrechtes, demnach Sozialversicherungsschutz unabhängig von der Beitragsentrichtung besteht. Dass die Beitragsentrichtung im Pensionsrecht für den Erwerb von Beitragszeiten notwendig ist, ist die Ausnahme von der Regel und bezieht sich nur auf den Erwerb der Zeiten* und nicht auf Beitragsgrundlagen bereits erworbener Beitragszeiten.

Nachdem Feststellungsansprüche im Allgemeinen unverjährbar sind* und auch ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Beitragsgrundlagen entsprechend dem Anspruchslohn besteht – weil sie sich pensionserhöhend auswirken können –, kann ein Pensionsschaden durch Feststellung der höheren Beitragsgrundlagen im Verwaltungsverfahren beim Krankenversicherungsträger vermieden werden. Ein Nachkauf von höheren Beitragsgrundlagen gem § 68a, der nach Ansicht der Krankenversicherungsträger ohnehin nicht möglich ist,* erübrigt sich in diesem Zusammenhang.

Es ist davon auszugehen, dass ein Schaden entweder in Form eines Vermögensnachteils oder als Nachteil an einer Person eintritt. Ein anderer Schaden ist nach dem österreichischen Schadenersatzrecht nicht vorgesehen.* Die bloße Verletzung einer Rechtsvorschrift kann, ohne dass diese Verletzung einen Vermögensnachteil nach sich zieht, keinen Schaden iSd § 1293 ABGB darstellen. Demnach könne auch die bloße Unterlassung der Anmeldung zur SV sofern sie zu keinem Vermögensnachteil führt, nicht als Schaden geltend gemacht werden.

Der OGH verweist jedoch in E 8 ObA 66/09b auf die Rechtsansicht Koziols, nach der bereits im Fehlen des sozialversicherungsrechtlichen Schutzes ein Schaden zu sehen ist. Diese in der genannten E zitierte Ansicht Koziols,* dass der Schaden schon im Fehlen von sozialversicherungsrechtlichem Schutz zu sehen ist, und damit bereits im Zeitpunkt der nicht gehörigen Anmeldung zur SV eintritt, erscheint bezogen auf die neue Rechtslage (§ 225 idF 2. SRÄG 2009) nicht mehr schlüssig argumentierbar.

Der OGH hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Lauf der Verjährungsfrist des § 1489 ABGB erst beginnt, wenn der Geschädigte den Sachverhalt so weit kennt, dass er mit Aussicht auf Erfolg klagen kann. Die Kenntnis muss dabei den ganzen anspruchsbegründenden Sachverhalt umfassen, insb auch die Kenntnis des Ursachenzusammenhangs zwischen dem Schaden und einem bestimmten, dem Schädiger anzulastenden Verhalten.* Bloße Vermutungen ersetzen die tatsächliche Kenntnis vom Schaden nicht. Die bloße Kenntnis des schädigenden Ereignisses reicht ebenfalls nicht aus.* Das Wissen um die Schadenshöhe ist grundsätzlich nicht erforderlich. Nach Rsp und Literatur kann Kenntnis des Schadens auch dann vorliegen, wenn der Geschädigte die Höhe seines Schadens noch nicht beziffern kann, ihm noch nicht alle Schadensfolgen bekannt bzw diese auch noch nicht zur Gänze eingetreten sind.*

Im Pensionsrecht ist ein Wissen über die Auswirkungen von fehlenden Versicherungszeiten vor dem Hintergrund der äußerst komplexen Rechtslage grundsätzlich auszuschließen. Es sind sehr aufwendige Berechnungen durchzuführen, bei denen mehrere Rechtslagen gleichzeitig zur Anwendung kommen (Rechtslage 2003,* Rechtslage 1997,* Rechtslage 2004,* Rechtslage 2014*), unterschiedliche Aufwertungsregime (Aufwertung Rechtslage 2003,* Aufwertung Pensionskonto,* Aufwertung Ausgangsbetrag Erstkontogutschrift*) beachtet werden müssen und unterschiedliche Vergleichsberechnungen anzustellen sind (in der Rechtslage 2003 der Durchrechnungsschutz zur Rechtslage 1997,* für die Rechtslage 2004 der Verlustdeckel gegenüber der Rechtslage 2003,* für die Erstkontogutschrift der Vergleich des Ausgangsbetrages mit dem Vergleichsbetrag der Parallelrechnung).* Bestenfalls können Vermutungen angestellt werden, aber eine Kenntnis kann erst nach einer Berechnung vorliegen, die vom Pensionsversicherungsträger durchgeführt wurde.*

Gem § 15 Abs 10 APG ist die Kontoerstgutschrift bei nachträglichen Änderungen von Beitragsgrundlagen und Versicherungszeiten, die für die Berechnung der Pensionshöhe maßgeblich sind, bis zum Ablauf des 31.12.2016 unter Berücksichtigung dieser Änderungen neu zu berechnen. Für Beitragszeiten und Versicherungszeiten aus der Zeit vor dem 1.1.2014, die nach Ablauf des 31.12.2016 festgestellt werden, ist eine Ergänzungsgutschrift oder ein Nachtragsabzug zu ermitteln. Mit diesen Bestimmungen ist festgelegt, dass die Nachmeldung von Versicherungszeiten und Beitragsgrundlagen unbefristet möglich ist. Bei einer Ergänzungsgutschrift ab 2017 erfolgt jedoch keine Vergleichsberechnung gem § 15 Abs 4, sondern es sind lediglich zwei Ausgangsbeträge zu ermitteln und gegenüberzustellen. Gem § 15 Abs 10 resultiert daraus eine Ergänzungsgutschrift oder ein Nachtragsabzug. Versicherungszeiten ab 2017 nachzumelden, kann gegenüber einer Nachmeldung bis 2017 nachteilig, aber auch von Vorteil sein.

Abgesehen von Beitragszeiten können alle anderen Versicherungszeiten unbefristet nachgemeldet werden; das sind insb Kindererziehungszeiten, Schulund Studienzeiten, Zeiten des Präsenz- und Zivildienstes, aber auch Zeiten des Leistungsbezuges aus der Arbeitslosigkeit oder Krankengeldbezug können unbefristet nachträglich festgestellt werden. Auch Beitragsgrundlagendifferenzen von bereits festgestellten Beitragszeiten* sind unbefristet zu berücksichtigen, wenn sie nachträglich festgestellt werden.

Beitragszeiten der Pflichtversicherung können nur im Rahmen der Fristen des § 68 ASVG nachträglich festgestellt werden. Außerhalb dieser Fristen gilt für diese Zeiten Schadenersatzrecht.

Grundsätzlich stellt der Erhebungsprozess zur Kontoerstgutschrift und die Mitteilung selbst eine Möglichkeit dar, auf Lücken bei Versicherungszeiten aufmerksam zu werden und entsprechend zu reagieren. Eine Kenntnis des Pensionsschadens ist mit der festgestellten Lücke noch nicht gegeben, dennoch stellt sich die Frage, ob eine Erkundigungsobliegenheit des Versicherten besteht. Der Versicherte kann mit einem Verfahren gem § 68a ASVG verjährte Versicherungszeiten feststellen lassen und mit einer Vergleichsberechnung auch die Frage nach dem Schaden klären. Damit könnte die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 ABGB mit Entgegennahme der Kontoerstgutschrift samt Versicherungsdatenauszug zu laufen beginnen. Damit müssten alle Versicherten, die eine Kontoerstgutschrift erhalten und einer Lücke gewahr werden, innerhalb von drei Jahren ein Verfahren gem § 68a ASVG führen und anschließend beim DG – sofern noch vorhanden – den Schaden geltend machen. Die bloße Kenntnis des schädigenden Ereignisses reicht jedoch nicht aus.* Über einen möglichen Schaden können nur Vermutungen angestellt werden. Daher reicht die bloße Kenntnis von der Unterlassung der Anmeldung zur SV als Kenntnis vom Schaden unter Einbeziehung der Erkundigungsobliegenheit nicht hin, vielmehr ist das Wissen darüber erforderlich, dass die Lücke im Versicherungslauf in einem ursächlichen Zusammenhang mit der niedrigeren Kontoerstgutschrift steht. Im Zusammenhang mit den in 3.5. angeführten Argumenten besteht damit keine Erkundigungsobliegenheit dahingehend, ob überhaupt ein Primärschaden eingetreten ist.

Zu klären ist, welchen Einfluss eine mit Vergleichsberechnung festgestellte Differenz bei der Kontoerstgutschrift auf eine zukünftige Pension hat. Für diejenigen Versicherten, die einen Bescheid über die Kontoerstgutschrift verlangen, wird diese auch rechtskräftig. Damit wird eine Teilanwartschaft auf die Pension betragsmäßig rechtskräftig festgestellt. Eine durch eine Versicherungszeitenlücke verursachte Differenz zu diesem Betrag ist hinsichtlich der Höhe als endgültig zu bezeichnen. Beträgt der Monatsbetrag der Kontoerstgutschrift mit Lücke € 800,– und ohne Lücke € 1.000,–, beträgt der Primärschaden € 200,– pro Monatspension. Dieser Basisbetrag ändert sich nur noch durch jährliche Aufwertung mit der Beitragsgrundlagenentwicklung bis zum tatsächlichen Pensionsantritt.

Für all jene Fälle, in denen die Lücke die Kontoerstgutschrift negativ beeinflusst, und zwar unabhängig davon, ob dies bekannt ist oder nicht, entsteht der Primärschaden daher im Zeitpunkt der Abrechnung der Ansprüche zum 1.1.2014. Da jedoch die Verjährungsfrist erst ab Kenntnis von Schaden und Schädiger zu laufen beginnt und dem Versicherten die Unkenntnis als Laie nicht negativ ausgelegt werden darf, beginnt die Verjährungsfrist in jenen Fällen, in denen Versicherte das Vorliegen einer Lücke nicht melden und daher auch kein Verfahren nach § 68a ASVG eingeleitet wird, erst ab Kenntnis von der zu niedrigen Kontoerstgutschrift. Diese kann immer dann eintreten, wenn ein Verfahren gem § 68a ASVG geführt und eine Vergleichsberechnung erstellt wird, uU eben auch erst im Zeitpunkt des Pensionsantritts.219

Wird eine Vergleichsberechnung der Kontoerstgutschrift im Zusammenhang mit einem Verfahren nach § 68a ASVG angestellt und ergibt diese Berechnung im Ergebnis, dass die Gutschrift durch Lücken im Versicherungsverlauf der betroffenen Person niedriger ist als sie wäre, wenn der DG die Anmeldung zur SV nicht unterlassen hätte, so liegt bereits im Zeitpunkt der Mitteilung der Vergleichsberechnung ein sichtbarer Vermögensschaden als Primärschaden vor, der bei bescheidmäßiger Erledigung auch rechtskräftig werden kann. Ein realer Vermögensschaden ergibt sich zum Zeitpunkt des Pensionsantritts als bloßer Folgeschaden. Daher beginnt die dreijährige Verjährungsfrist mit Mitteilung der Vergleichsberechnung, aus der heraus der Primärschaden ersichtlich ist.

Für die Geltendmachung des Primärschadens gibt es drei Möglichkeiten: der Versicherte kauft selbst gem § 68a ASVG nach und klagt die Beiträge als Schaden beim DG ein; der Versicherte klagt als Naturalrestitution den Nachkauf der Zeiten gem § 68a ASVG beim DG ein; der Versicherte führt ein Feststellungsverfahren, um den Eintritt des Primärschadens feststellen zu lassen, um im Zeitpunkt des Pensionsantritts den konkreten Schaden geltend zu machen.