20Dienstunfähigkeit von Vertragsbediensteten
Dienstunfähigkeit von Vertragsbediensteten
Die ex-lege Beendigung des Dienstverhältnisses nach § 30 Abs 1 Z 6 iVm § 24 Abs 7 und Abs 9 VBG setzt voraus, dass der Vertragsbedienstete (VB) wegen einer durch Krankheit, Unfall oder – ohne sein Verschulden – durch andere wichtige, seine Person betreffenden Gründe mehr als ein Jahr an der Dienstleistung verhindert war.
Ob ein AN an der Verrichtung seiner Dienste verhindert ist, richtet sich nach der konkreten Arbeitspflicht des AN bzw der Verhinderung an derselben. Die Dienstverhinderung kann daher berufsbezogen unterschiedlich beurteilt werden.
Der unverschuldete Entzug des für die Ausübung einer sondervertraglich vereinbarten Tätigkeit als Militärpilot erforderlichen Militärhubschrauberführerscheins begründete auch Dienstunfähigkeit iSd § 24 Abs 7 VBG.
Keine Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 24 Abs 9 VBG.
Der Kl war ab 1.8.2005 aufgrund eines Sondervertrags gem § 36 VBG bei der Bekl als Militärpilot beschäftigt. Das Vertragsbedienstetenverhältnis war bis 22.9.2016 befristet.
In diesem Vertrag waren unter Pkt 15 ua folgende Sonderbestimmungen vereinbart:
„(1) Militärpilot im Sinne dieses Vertrages ist, wer auf Grund eines Militärluftfahrerscheines nach § 56 des Luftfahrtgesetzes BGBl Nr 253/1957, befähigt ist
Militärflugzeuge oder Militärhubschrauber zumindest bei Sichtflug bei Tag und bei Nacht zu führen und dabei Sprechfunkverbindung herzustellen und aufrecht zu erhalten und
die Ausbildung zum Einsatzpiloten abgeschlossen hat und
als Einsatzpilot verwendet wird.
Einsatzpilot ist ein Militärpilot, der die zugeordneten Einsatzaufgaben auf einer von ihm geflogenen Luftfahrzeugtype beherrscht.
...
(6) Ende des Vertrages:
(6a) Das Dienstverhältnis endet, wenn eine der Voraussetzungen nach Punkt 15 (1) für diese Verwendung als Militärpilot wegfällt.
(6b) Verliert ein Dienstnehmer vorübergehend die körperliche oder geistige Eignung für den Dienst (vorübergehende Fluguntauglichkeit), so endet das Dienstverhältnis, sofern der Dienstnehmer einer früheren Beendigung nicht zustimmt, nach Ablauf eines Jahres ab Feststellung der vorliegenden Fluguntauglichkeit.“
Am 12.9.2011 stellte die bei der Bekl eingerichtete H-Gruppe die dauernde Militärfliegeruntauglichkeit des Kl wegen gesundheitlicher Beeinträchtigung (Spannungskopfschmerz, infolge dessen der Kl eine Dauermedikation erhält) und den Entzug des Militärhubschrauberführerscheins fest. Gleichzeitig empfahl dieses Gremium eine Weiterbeschäftigung des Kl im Rahmen eines neu abzuschließenden Sondervertrags gem der RL II des BKA vom 10.8.2005. Diese „Richtlinie gemäß § 36 Abs 2 VBG für den Abschluss von Sonderverträgen für Vertragsbedienstete, die im unmittelbaren Anschluss nach Ablauf ihres Sondervertrags als Militärpiloten weiter auf Arbeitsplätze verwendet werden, für die die Erfahrung als Einsatzpilot eine wesentliche Voraussetzung darstellt [ehemalige Militärpiloten]“ bezieht sich auf folgenden Personenkreis:
„Vertragsbedienstete des Bundes, die einen Offiziers- oder Unteroffiziersdienstgrad führen, mindestens 12 Jahre Einsatzpiloten waren und im unmittelbaren Anschluss an diese Verwendung auf Arbeitsplätzen verwendet werden, für die die Erfahrung als Einsatzpilot eine wesentliche Voraussetzung darstellt.“
Die Bekl folgte der Anregung der H-Gruppe nicht. Da der Kl keinen Flugdienst mehr verrichten konnte, betraute sie ihn zunächst mit anderen Aufgaben.
Mit Schreiben vom 6.2.2012 gab die Bekl dem Kl bekannt, dass sein Dienstverhältnis mit Ablauf des 31.5.2012 ex-lege gem § 24 Abs 9 VBG ende, weil er seit 9.11.2010, somit mehr als ein Jahr, nicht mehr in der Lage sei, die vertraglich vereinbarte Dienstleistung als Militärpilot zu verrichten, weil ihm der Militärhubschrauberführerschein auf Dauer entzogen worden sei.
Der Kl lässt die Beendigung des Dienstverhältnisses zum 31.5.2012 gegen sich gelten und erhebt in der vorliegenden Klage ein auf Schadenersatz für die gesamte Laufzeit des befristeten Dienstverhältnisses gerichtetes Leistungs- und Feststellungsbegehren, hilfsweise begehrt er Schadenersatz in Höhe der Differenz zu jenem Einkommen, das er bei Abschluss eines Arbeitsplatzes nach der RL II erhalten hätte. Zu einer ex-lege Auflösung des Dienstverhältnisses gem § 24 Abs 9 VBG sei es nicht gekommen, weil er zwar seine Militärflugtauglichkeit verloren habe, darüber hinaus aber gesundheitlich uneingeschränkt in der Lage sei, hochqualifizierte Tätigkeiten für die Bekl zu erbringen und dazu von der Bekl auch tatsächlich eingesetzt worden sei. Die Fluguntauglichkeit sei keine Krankheit iSd § 24 Abs 9 VBG. In Verletzung ihrer Fürsorgepflicht habe ihm die Bekl auch keinen Arbeitsplatz nach der RL II angeboten. Die ihm vorgeschlagenen Arbeitsplätze habe er abgelehnt, weil diese nicht seiner Qualifikation entsprochen hätten und wesentlich geringer entlohnt gewesen wären. Ein seiner Qualifikation Rechnung tragender Posten in Salzburg sei ihm trotz seines Ersuchens nicht angeboten worden. Überdies sei § 24 Abs 9 VBG verfassungs-, weil gleichheitswidrig. Die Bekl bestritt und beantragte die Abweisung der Klage unter Hinweis auf die ex-lege Beendigung des Dienstverhältnisses gem § 24 Abs 9 VBG. [...]
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Kl leide an chronischen Kopfschmerzen und damit an einer Erkrankung, die ihn an der dienstvertraglich geschuldeten Leistungserbringung als Militärpilot hindere. Ein Kontrahierungszwang der Bekl zum Abschluss eines weiteren Sondervertrags bestehe nicht, die Stellungnahme der H-Gruppe sei eine unverbindliche Empfehlung. Das Berufungsgericht gab der Berufung239 des Kl nicht Folge. [...] In seiner dagegen gerichteten Revision beantragt der Kl die Abänderung des Berufungsurteils iS einer vollinhaltlichen Klagsstattgabe; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Zudem regt er an, beim VfGH die Aufhebung der Bestimmung des § 24 Abs 9 VBG zu beantragen. [...]
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zulässig, aber nicht berechtigt. [...]
1. Die ex-lege Beendigung des Dienstverhältnisses nach § 30 Abs 1 Z 6 iVm § 24 Abs 7 und Abs 9 VBG setzt – neben anderen hier unstrittig vorliegenden Voraussetzungen – voraus, dass der VB wegen einer durch Krankheit, Unfall oder – ohne sein Verschulden – durch andere wichtige, seine Person betreffenden Gründe mehr als ein Jahr an der Dienstleistung verhindert war. Unter Krankheit im sozialversicherungsrechtlichen Sinn (§ 120 Abs 1 Z 1 ASVG) wird ein regelwidriger Körperzustand oder Geisteszustand verstanden, der eine Krankenbehandlung notwendig macht (vgl RIS Justiz RS0084692). Unter Krankheit iSd arbeitsrechtlichen Entgeltfortzahlungsbestimmungen wird jede Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Wohlbefindens verstanden, wobei es auf die Notwendigkeit einer Krankenbehandlung nicht ankommt (Drs in ZellKomm2 § 8 AngG Rz 18 mwN). Mit der Forderung, dass der VB durch die Krankheit an der Dienstleistung verhindert sein muss, bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass die arbeitsrechtliche Bedeutung einer Erkrankung von der durch sie bewirkten Dienstunfähigkeit abhängig ist (vgl 4 Ob 59/85 zu § 1154b ABGB). Die Krankheit muss es also dem DN unmöglich machen, seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen (vgl RIS-Justiz RS0028875; Rebhahn/Ettmayer in
2. Zwischen den Parteien ist unstrittig, dass der Kl infolge seiner Krankheit zum 31.5.2012 mehr als ein Jahr nicht mehr in der Lage war, seine im Sondervertrag ausschließlich vereinbarte Tätigkeit als Militärpilot zu verrichten. Damit war er mehr als ein Jahr lang an der Leistung seiner vertraglich geschuldeten Dienste iSd § 24 Abs 9 VBG verhindert. Dass ihn die Bekl vorübergehend mit anderen Aufgaben betraute, zu deren Verrichtung er noch im Stande war, ändert an dieser Beurteilung nichts.
3. Der – vom Kl unverschuldete – Entzug des für die Ausübung seiner sondervertraglich vereinbarten Tätigkeit als Militärpilot erforderlichen Militärhubschrauberführerscheins begründete auch seine Dienstunfähigkeit iSd § 24 Abs 7 VBG (vgl 9 ObA 120/02s), auf die in § 24 Abs 9 VBG ausdrücklich Bezug genommen wird.
4. Im Verfahren sind keine möglichen Ersatzarbeitsplätze hervorgekommen, die der Kl im Rahmen seiner sondervertraglich vereinbarten Beschäftigung als Militärpilot trotz seiner Krankheit und ohne Hubschrauberführerschein noch verrichten könnte. Zum Anbot eines Ersatzarbeitsplatzes im Rahmen eines neu abzuschließenden Vertrags nach der RL II war die Bekl nicht verpflichtet, weil der Kl die dafür notwendige Voraussetzung einer mindestens zwölfjährigen Verwendung als Einsatzpilot nicht erfüllte. Das Abstellen auf eine bestimmte Mindestverwendungsdauer erscheint nicht unsachlich, sodass der Kl sein Begehren auch nicht auf einen „Kontrahierungszwang“ der Bekl stützen kann. Über die von der Bekl dem Kl angebotenen, seinen allgemeinen Qualifikationen entsprechenden und nur allgemein entlohnten Posten und über die vom Kl ins Auge gefasste „für ihn sehr gut geeignete“ Tätigkeit in Salzburg wurde zwischen den Parteien keine Einigkeit erzielt.
5. Der erkennende Senat teilt die vom Revisionswerber vorgetragenen Bedenken (vgl idS Mazal,
; Grassl-Palten, ZAS 1992, 163 und Weiß, DRdA 2008, 150) gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 24 Abs 9 VBG nicht:5.1. Richtig ist, dass der OGH judiziert, dass die Vereinbarung einer Resolutivbedingung in privaten Dienstverhältnissen unzulässig ist, wenn nicht nur der Eintritt des als auflösende Bedingung vereinbarten Ereignisses ungewiss ist, sondern darüber hinaus auch ein für die Beurteilung des Eintritts oder Nichteintritts der Beendigung maßgeblicher Stichtag nicht auch nur annähernd feststeht, weil eine solche Resolutivbedingung dem Bestimmtheitsgebot des § 1158 ABGB bzw § 19 Abs 1 AngG widerspricht (RIS-Justiz RS0028917).
5.2. Dies hinderte aber den Gesetzgeber nicht, in § 24 Abs 9 VBG eine Resolutivbedingung, bei deren Eintritt das Dienstverhältnis des VB durch Zeitablauf endet (§ 30 Abs 1 Z 6 VBG), festzulegen. Richtig ist, dass der verfassungsrechtliche Gleichheitsgrundsatz dem Gesetzgeber insofern Schranken setzt, als er ihm verbietet, sachlich nicht begründbare Regelungen zu treffen (VfSlg 11.369, 14.039, 16.407 ua; zuletzt G 35/2013 vom 29.6.2013; RIS-Justiz RS0053509). Dem einfachen Gesetzgeber ist es aber nicht verwehrt, seine jeweiligen rechtspolitischen Vorstellungen im Rahmen vertretbarer Zielsetzungen auf die ihm geeignet erscheinende Art zu verwirklichen (VfSlg 13.743; RIS-Justiz RS0053889, RS0008687 ua). Der in Art 7 B-VG normierte Gleichheitsgrundsatz verbietet willkürliche Differenzierungen, lässt aber unterschiedliche Regelungen dort zu, wo sie durch entsprechende Unterschiede im Tatsächlichen sachlich gerechtfertigt sind (9 ObA 41/08g; 2 Ob 33/10gje mwN).
5.3. Dies ist im Vertragsbedienstetenrecht der Fall. Der Gesetzgeber normiert hier einerseits eine – etwa im Vergleich zum Angestelltenrecht (§ 8 AngG) und Arbeiterrecht (§ 2 EFZG) – längere Entgeltfortzahlung (§ 24 VBG), stellt aber andererseits sicher, dass eine mindestens ein240 Jahr dauernde Dienstverhinderung das Dienstverhältnis durch Zeitablauf beendet (§ 24 Abs 9 VBG). Schon in der RV zum VBG 1948 (RV 544 BlgNR 5. GP 19) ist festgehalten, dass die Bestimmungen über die Fortzahlung des Entgelts bei Dienstverhinderung über jene des Angestelltengesetzes (§ 8) weit hinausgehen.
Zieht man noch ins Kalkül, dass der Gesetzgeber das auf unbestimmte Zeit abgeschlossene und ununterbrochen ein Jahr bestandene Dienstverhältnis eines VB gem § 32 VBG mit einem erhöhten Bestandschutz ausgestattet hat, weiters ein befristet abgeschlossenes Dienstverhältnis nicht durch Kündigung (daher auch nicht wegen „Dienstunfähigkeit“ gem § 32 Abs 2 Z 2 VBG) beendet werden kann (§ 30 Abs 1 Z 9 VBG) und das VBG im Gegensatz zum AngG (§ 27 Z 2) und der GewO 1859 (§ 82 lit b) auch keine Möglichkeit vorsieht, das Dienstverhältnis vorzeitig wegen Dienstunfähigkeit des DN zu beenden, so ist das dem öffentlichen DG in § 24 Abs 9 VBG eingeräumte Ermessen (Kann-Bestimmung), auf die automatische Beendigung des Dienstverhältnisses bei Langzeitkrankenständen zu dringen, durchaus von nachvollziehbaren Gesichtspunkten getragen.
Durch die in § 24 Abs 9 VBG normierte Verständigungspflicht des DG greifen hier auch nicht die auf das Bestimmtheitsgebot gestützten Bedenken des Kl.
5.4. Schließlich erscheint auch die fehlende Mitwirkungsmöglichkeit der Personalvertretung bei der ex-lege Beendigung des Dienstverhältnisses nach § 30 Abs 1 Z 6 iVm § 24 Abs 9 VBG nicht willkürlich. Gem § 9 Abs 1 lit i Personalvertretungsgesetz 1967 (PVG) obliegt dem Dienststellenausschuss zwar die Mitwirkung bei der Auflösung des Dienstverhältnisses durch Entlassung oder Kündigung durch den DG und bei der einverständlichen Auflösung des Dienstverhältnisses; die Personalvertretung ist aber auch bei der Beendigung eines Dienstverhältnisses gem § 30 Abs 1 Z 4 iVm § 46 Abs 6 VBG oder eines befristeten Dienstverhältnisses durch (sonstigen) Fristablauf (§ 30 Abs 1 Z 8 VBG) nicht eingebunden. Dass diese Regelungen im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers liegen, ist nicht weiter strittig. Auch die Gefahr, dass damit ein bestehender Bestandschutz unterlaufen werde, ist nicht gegeben, weil es von vornherein an einer konkreten Umgehungsmöglichkeit fehlt. Das befristete Vertragsbedienstetenverhältnis kann nämlich nicht durch Kündigung beendet werden (§ 30 Abs 1 Z 9 VBG). Der DG hat hier also nicht die Wahl zwischen einer Beendigung des Dienstverhältnisses mit Einbindung der Personalvertretung und einer Beendigung ohne diese Einbindung.
5.5. Zusammenfassend kann in § 24 Abs 9 VBG keine unzulässige, weil exzessive Regelung (Mayer, BVG4 Anm V.1. mwN), der kein „vernünftiger“ Grund (für eine Ungleichbehandlung) zugrunde läge (Mayer, aaO Anm V.2. mwN), und die daher gleichheitsrechtlich bedenklich wäre, weil sie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht entspräche (2 Ob 33/10g), erblickt werden.
Die vorliegende OGH-E enthält wesentliche Ausführungen zur Frage der automatischen Beendigung des Dienstverhältnisses. Einerseits geht es um die Frage der Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung, welche vom OGH bejaht wurde, andererseits um deren Reichweite. Insb war zu untersuchen, inwieweit Dienstunfähigkeit bei einem Sondervertrag im Falle eines Militärpiloten vorliegt. Ist dieser nur dienstunfähig, wenn er überhaupt keine Arbeiten mehr verrichten kann, oder aber bereits dann, wenn die Flugtauglichkeit für das militärische Fluggerät wegfällt? Im Hinblick auf die sondervertragliche Vereinbarung, welche mit einer wesentlich erhöhten Entlohnung einherging, entschied sich der OGH dafür, die Dienstunfähigkeit iSd § 24 Abs 9 VBG bereits dann anzunehmen, wenn die (Militär-)Flugtauglichkeit wegfällt.
Um die unterschiedliche Interessenlage von AN und AG aufzuzeigen, bedarf es der Erörterung der Hintergründe der Bestimmung des § 24 Abs 9 VBG hinsichtlich der automatischen Beendigung des Dienstverhältnisses wegen Ein-Jahres-Krankenstandes sowie jener des § 36 VBG über den Sondervertrag:
Die Dienstunfähigkeit stellt, anders als im allgemeinen Arbeitsrecht, keinen Entlassungs-, sondern „nur“ einen Kündigungsgrund dar (siehe dazu der eindeutige Gesetzestext in § 32 Abs 2 Z 2 VBG und Ziehensack, VBG Praxiskommentar § 32 Rz 527 ff). Befristete Dienstverhältnisse wiederum können nicht gekündigt, sondern einseitig nur durch Entlassung bzw Austritt beendet werden. Einen weiteren Beendigungsgrund neben dem Tod, der Kündigung wegen Pensionierung und der einvernehmlichen Auflösung stellt die automatische Beendigung auf Grund des Ein- Jahres-Krankenstandes nach § 24 Abs 9 VBG dar.
Im Regelfall wird der Umstand der vorliegenden oder fehlenden Dienstfähigkeit iSd § 24 Abs 9 VBG nicht so schwierig zu beurteilen sein. Mit Hilfe eines oder mehrerer medizinischer Sachverständigengutachten muss abgeklärt werden, ob der betreffende VB die ihm obliegenden Arbeitstätigkeiten an seinem konkreten Arbeitsplatz, also seiner Planstelle noch ausüben kann oder nicht. Hier kann es jedoch im Einzelfall an mehreren Punkten zu Meinungsverschiedenheiten kommen. Es entscheidet nicht der seinerzeitige, sondern der gegenwärtige Gesundheitszustand des VB. Dieser mag trotz eines Langzeitkrankenstandes von mehrmonatiger (allenfalls aber uU auch mehrjähriger Dauer, wenn davor die Konsequenz des § 24 Abs 9 nicht effektuiert – es handelt sich ja nur um eine Kann-Bestimmung! – oder die DG-Kündigung wegen Dienstunfähigkeit nach § 32 Abs 2 Z 2 ausgesprochen worden ist) Dauer zwischenzeitig gänzlich oder teilweise gesundet sein.
Beim üblichen VBG-Normvertrag wird zudem uU auch der Einsatz an einem – vorhandenen! – Ersatzarbeitsplatz zu prüfen und gegebenenfalls anzubieten sein. Im Fall der Annahme durch den VB wird dieser den Ersatzarbeitsplatz antreten, dort weiterhin zum Einsatz kommen und damit die Beendigung des Dienstverhältnisses nach § 24 Abs 9 VBG grundsätzlich vom Tisch sein. Sie kommt erst dann allenfalls wieder zum Tragen, wenn auch am neuen Arbeitsplatz241 die Erkrankung eintritt. Diesfalls würde die vorherige Erkrankung fortgesetzt, dies wegen einer kürzeren als sechsmonatigen „Krankenstandspause“.
Im Fall des Sondervertrages nach § 36 VBG können in diesem Zusammenhang noch weitere Sonderprobleme auftreten. Beim Sondervertrag gem § 36 VBG gebührt zumeist ein höheres als das Entgelt nach dem VBG-Normvertrag, dies im Gegenzug für die Ausübung besonderer Dienste und allenfalls auf Grund des Vorliegens besonderer Kenntnisse und Fähigkeiten. Gedacht sei etwa an Berufs- und SpitzensportlerInnen oder diverse Spitzenkräfte in Marktnischen wie etwa PilotInnen. Im vorliegenden Fall etwa war zu untersuchen, inwieweit Dienstunfähigkeit bei einem Sondervertrag im Falle eines Militärpiloten vorliegt. Im Hinblick auf die sondervertragliche Vereinbarung mit erhöhter Entlohnung nahm der OGH Dienstunfähigkeit iSd § 24 Abs 9 VBG wegen der weggefallenen (Militär-)Flugtauglichkeit an.
Die Bedenken der Lehre (etwa Mazal, DRdA 1992, 288 und Weiß, DRdA 2008, 150) gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 24 Abs 9 VBG vermochte der OGH nicht zu teilen. Seine Argumentation setzte bei der rechtspolitischen Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers an und baute vor allem darauf auf, dass ein stimmiges Gesamtkonzept des Gesetzgebers gewählt worden ist. Dieses stellt keine übermäßige Belastung des einzelnen VB dar, sondern eine vertretbare legistische Variante, welche im Zusammenhang mit den übrigen dienstrechtlichen Bestimmungen steht. Diese Variante weist ja nicht zuletzt zahlreiche Vorteile für die DN auf und macht daher eine derartige Sonderregelung durchaus erforderlich, jedenfalls aber nicht willkürlich oder gegen den Gleichheitssatz verstoßend.
Bei abweichender Ansicht über das Fortbestehen der Dienstunfähigkeit bedarf es der gerichtlichen Abklärung; das arbeitsgerichtliche Verfahren wird durch die Klage gerichtet auf die Feststellung des Fortbestandes des Dienstverhältnisses eingeleitet.
Von der automatischen Beendigung kann, muss aber nicht Gebrauch gemacht werden. § 24 Abs 9 erster Satz aE VBG enthält nämlich die Klausel, dass es zur automatischen Beendigung des Dienstverhältnisses nach einjähriger Dienstverhinderung nur dann kommt, wenn nicht Gegenteiliges vereinbart wurde. Aus der Formulierung „es sei denn, dass vorher seine Fortsetzung vereinbart wurde“ ergibt sich, dass die ex lege-Beendigung des Dienstverhältnisses als Kann- Bestimmung ausgestaltet wurde. Diese Ermessensbestimmung gibt der Personalstelle die Möglichkeit zur umsichtigen und verhältnismäßigen Vorgangsweise, etwa im Fall einer an Krebs erkrankten VB, für welche die Hoffnung auf die gesunde Rückkehr zum inne gehabten Arbeitsplatz einen wichtigen mentalen Anker darstellt, der ihr wichtige Kraft gibt, diverse Therapien (Chemo-, Nukleartherapien etc) zu überstehen.
Beim VBG handelt es sich um eine Kodifikation, welche den Vertragsinhalt regelt, wodurch die Notwendigkeit des Ausverhandelns der Anstellungsverträge im Einzelfall entfällt. In der Privatwirtschaft wird ein ähnliches Ergebnis durch vorliegende Vertragsmuster und -schablonen erreicht, wozu neben den Normen des allgemeinen Arbeitsrechts üblicherweise noch Betriebsvereinbarungen und Kollektivverträge treten. Dennoch zählt zu den Merkmalen der Privatwirtschaft, dass etwa Gehaltserhöhungen oft individuell ausgehandelt werden. Auch wenn Betriebsvereinbarungen und Kollektivverträge automatische Gehaltsvorrückungen ähnlich den Biennalsprüngen im öffentlichen Dienst (siehe § 19 VBG über die „Vorrückung in höhere Entlohnungsstufen“ nach jeweils zwei Jahren mit Ausnahme der ersten Vorrückung nunmehr nach der „Reparaturnovelle 2010“, BGBl I 2010/82; siehe dazu Ziehensack, VBG Praxiskommentar § 26 Rz 34 ff) kennen, bedürfen außertourliche Gehaltserhöhungen und Aufwandersätze, Gewinnbeteiligungen oder andere finanzielle Zuwendungen durch den AG an den Mitarbeiter der Initiative und in der Folge verschiedenster Absprachen. Im Betrieb herrscht in der Folge eine geringere Transparenz hinsichtlich der bezogenen Gehälter und finanziellen Zuwendungen des Unternehmens an den einzelnen, so dass die Vergleichbarkeit unter KollegInnen nicht gegeben ist und insgesamt darunter auch das Betriebsklima leiden mag. Daher leistet der Grundsatz der Normverträge im öffentlichen Dienst einen wesentlichen Beitrag zur Transparenz und Gelassenheit.
Dennoch ergibt sich in Ausnahmefällen die Notwendigkeit des Abschlusses eines Dienstvertrags mit Regelungen, die vom VBG abweichen. Solche Dienstverträge sind gem § 36 VBG als Sonderverträge zu bezeichnen und bedürfen der Genehmigung des Bundeskanzleramtes (BKA). Dabei handelt es sich nicht bloß um eine Ordnungs-, sondern eine Formbestimmung(SZ 67/141 = Arb 11.237). Bei fehlender BKA-Genehmigung scheitert das Vertragszustandekommen. In vielen derartigen Fällen wird aber wohl iSd geltungserhaltenden Reduktion bei entsprechendem (seinerzeitigen) Parteiwillen das Zustandekommen eines „normalen VB-Vertrages“ anzunehmen sein. Während der Sondervertrag gem § 36 VBG ursprünglich der Einzelgenehmigung durch das BKA bedurfte, sieht dessen Abs 3 nunmehr auch die generelle Genehmigung via RL des BKA vor. Dies wirft wieder eigene Fragen auf, etwa jene nach der Rechtsfolge des Abweichens des abgeschlossenen Sondervertrages von der BKA-RL (Dissens, VB/S [VB mit Sondervertrag], Normal-VB-Vertrag?).
In der Praxis wird das Institut des Sondervertrages für EDV-Fachleute, SpitzensportlerInnen, Hubschrauber-/ FlugzeugpilotInnen, PolizeischülerInnen sowie in Fällen genutzt, in welchen ein höheres als das nach dem VBG-„Normalprogramm“ vorgesehene Entgelt zugewendet werden soll (etwa bei Bestellung von Führungskräften mit wenig anrechenbaren Vordienstzeiten oder welche mit dem gesetzlich vorgesehenen Fixbezug nicht das Auslangen finden wollen).
Seitens des AG wird die Bestimmung des § 36 VBG oft als Schutz verstanden und angewendet, um behaupteten Mehransprüchen zu entgegnen, dass sie im VBG nicht explizit vorgesehen sind und auch nicht rechtswirksam zugesagt werden konnten, da dies in Form eines Sondervertrages geschehen hätte müssen und ein solcher eben nicht zustande gekommen ist, zumal er der Zustimmung des BKA bedurft hätte und nicht konkludent hätte abgeschlossen werden können242 (siehe dazu Ziehensack, VBG Praxiskommentar § 36 Rz 9 ff unter Verweis etwa auf OGH8 ObA 214/98yZAS 2001/5 [Stelzer]; Stichwort: „Vermeidung eines Selbstbedienungsladens“).
Die Problematik der Dienstunfähigkeit bei „VB/S“ ergibt sich daraus, dass bei diesen eine Kündigung idR ausscheidet, da sie befristet abgeschlossen worden sind. Demnach scheidet auch eine Kündigung wegen Dienstunfähigkeit nach § 32 Abs 2 Z 2 VBG aus. Im öffentlichen Dienstrecht wurde nämlich die Dienstunfähigkeit anders als im allgemeinen Arbeitsrecht nicht als Entlassungs-, sondern nur als Kündigungsgrund ausgestaltet. Daraus ergibt sich die privilegierte Situation derartiger VB/S bei Dienstunfähigkeit, dass sie trotz ihrer Dienstunfähigkeit weiter „beschäftigt“, also trotz des Krankenstandes im Sold („on the payroll“), behalten werden müssen. Dem kann nur durch die Beendigungsregelung des § 24 Abs 9 VBG über den (durchgehenden bzw zusammenzurechnenden) Ein- Jahres-Krankenstand gegengesteuert werden.
Verschärft wird die Problematik dadurch, dass bei derartigen Sonderverträgen gem § 36 VBG oft ein höheres Gehalt vereinbart worden ist, als es den gewöhnlichen – der öffentliche Dienst ist bekannt für seine häufig zurückhaltende Besoldung – Gehaltstabellen entspricht. Wenn nun auf Grund der beim VB/S unverschuldet aufgetretenen Dienstunfähigkeit die vereinbarten Dienste nicht mehr geleistet werden können, besteht keine adäquate Einsatzmöglichkeit für diesen DN und dennoch müssten die über dem Normal- VB-Schema liegenden VB/S-Bezüge zur Auszahlung gelangen. Der DG wäre auf die Zustimmung des VB zu einem diesem noch möglichen anderweitigen Einsatz gegen adäquate Bezahlung (Normal-VB- oder reduziertes VB/S-Schema) angewiesen bzw müsste bei mangelnder Flexibilität desselben das befristete VB/SDienstverhältnis ausbezahlen, ohne die vereinbarten Dienste jemals zu erlangen. Vor diesem Hintergrund erscheint die vom OGH gefundene Lösung sachgerecht, an der Geltung der Bestimmung über die automatische Beendigung des Dienstverhältnisses bei Ein- Jahres-Krankenstand festzuhalten. Andernfalls würde sich nämlich der Abschluss derartiger Sonderverträge nach § 36 VBG als „Falle“ für die Personalstellen und den öffentlichen DG erweisen, von welcher nicht mehr guten Gewissens Gebrauch gemacht werden könnte.
Aus Sicht des VB/S besteht ein Schutzmechanismus darin, dass durch die großzügige Regelung des § 24 Abs 9 VBG eine Beendigung nur bei einjährigem Dauer- oder innerhalb von sechsmonatiger Wiedererkrankung zusammenzurechnenden Krankenstand zu befürchten wäre.
Auch bei VB mit Sondervertrag greift die Beendigungsbestimmung des § 24 Abs 9 VBG. Bei ihnen muss das Vorliegen der Dienst(un)fähigkeit nach Maßgabe der vereinbarten Dienste geprüft werden. Eine restliche Dienstfähigkeit zur Leistung anderer als der vereinbarten Dienste führt noch nicht zum Wegfall der Dienstunfähigkeit nach § 24 Abs 9 VBG. Der erhöhte Bestandschutz im öffentlichen Dienst steht der automatischen Beendigung wegen Ein-Jahres-Krankenstandes nicht entgegen. Es handelt sich bei § 24 Abs 9 VBG jedoch um eine Ermessensbestimmung, von der Gebrauch gemacht werden kann, jedoch nicht muss.