Dass der Unabhängige Verwaltungssenat (UVS) eine Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit und demzufolge die Pflichtversicherung nach dem ASVG verneint hat, kann für das Verfahren, in dem die Beurteilung der Pflichtversicherung die Hauptfrage darstellt, keine Bindungswirkung entfalten. Die Behörde ist berechtigt, von den getroffenen Festellungen des UVS abweichende Feststellungen zu treffen und diese ihrer rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen.

Werden Dienstleistungen (hier: als Pferdetrainer) in persönlicher Unabhängigkeit erbracht, liegt keine Pflichtversicherung nach § 4 Abs 2 ASVG vor. Es ist aber auch die Pflichtversicherung als freier DN nach § 4 Abs 4 ASVG zu verneinen, wenn die Erbringung der Dienstleistungen nicht für einen DG445 im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereichs (§ 4 Abs 4 Z 1 ASVG), sondern im privaten Bereich erfolgt (hier: Polospieler).

Sind von einem Erwerbstätigen laufend niedrig qualifizierte (Dienst-)Leistungen zu erbringen (hier: Aufstellen, Befüllen und Einsammeln von für den Zeitungsverkauf bestimmten Selbstbedienungstaschen an Wochenenden), liegt keine selbstständige Tätigkeit vor, mag er sich auch eines eigenen Betriebsmittels (KFZ) bedienen, wenn er über keine unternehmerische Struktur, sondern letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft verfügt. In einer Delegation solcher Hilfstätigkeiten an einen anderen Hilfsarbeiter kann kein wirtschaftlich aussichtsreiches unternehmerisches Konzept erblickt werden, vor dessen Hintergrund die im Vertrag genannte Ausübung der Vertretungsbefugnis zu erwarten wäre.

Wie der VfGH in seinem Erk zur Pensionsanpassung 2008 ausgeführt hat, steht dem Gesetzgeber bei der Beurteilung sozialer Bedarfslagen und bei der Ausgestaltung der an diese Bedarfslagen anknüpfenden Sozialmaßnahmen sowohl ein weiter Beurteilungsspielraum als auch ein weiter rechtspolitischer Gestaltungsspielraum zu. Es bestehen daher keine grundsätzlichen Bedenken gegen die soziale Staffelung der Pensionsanpassung. Im vorliegenden Fall handelt es sich nicht um die Kürzung von bestehenden Pensionsansprüchen (Eingriff in wohlerworbene Rechte), sondern um eine unterbliebene Erhöhung dieser Pensionsansprüche. Der Pensionsentfall der Anpassung 2011 beträgt monatlich 1,2 % und ist als jedenfalls geringfügig zu bewerten; 2012 wurde die Pension mit dem Anpassungsfaktor erhöht.

Der Pensionsanspruch nach ASVG, GSVG und BSVG steht als öffentlich-rechtlicher Anspruch grundsätzlich im Schutzbereich des Eigentumsrechts nach Art 1 ZP EMRK.

Nach der Rsp des EGMR greifen gesetzliche Regelungen, mit denen Vorschriften über Pensionserhöhungen verschlechtert werden, zwar in die Eigentumsgarantie ein; sie verletzen diese aber nicht, wenn damit nur im Zuge der Harmonisierung der Pensionssysteme eine gegenüber normalen Pensionisten günstigere Sonderregelung abgeschafft und die allgemeinen Bestimmungen für anwendbar erklärt werden, ohne die Substanz des Pensionsanspruchs anzugreifen.

Im vorliegenden Fall führten die Pensionsanpassungen seit 2003 nicht zu einer betragsmäßigen Reduzierung der monatlichen Pension. Sie hatten lediglich zur Folge, dass sich der Wert der Pensionsbeträge infolge der zwischenzeitlichen Geldentwertung verminderte (um rund 5 % seit 2003); ein substantieller Eingriff in den Pensionsanspruch ist damit nicht verbunden.

Zur Vermeidung einer dem Gleichheitssatz widersprechenden Rechtslage ist in § 255 Abs 2 ASVG eine planwidrige Gesetzeslücke anzunehmen, die im Hinblick auf das Gebot der verfassungskonformen Interpretation im Wege der analogen Anwendung des § 255 Abs 4 Z 1 ASVG auch für die Frage des Erhalts des Berufsschutzes nach § 255 Abs 2 ASVG zu schließen ist.

Es kann nicht die Intention des Gesetzgebers sein, dass es durch einen befristeten Pensionsbezug zum Wegfall eines bestehenden Berufsschutzes kommt. Der Versicherte war in der Zeit des Bezugs der Invaliditätspension arbeitsunfähig und invalid und konnte daher in dieser Zeit keiner sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit nachgehen. Behinderte Menschen werden durch eine Nichterstreckung der Rahmenfrist insofern benachteiligt und damit diskriminiert, als sie aufgrund ihrer Invalidität während dieser Zeit keine Möglichkeit haben, Pflichtversicherungsmonate aufgrund einer Erwerbstätigkeit zu erwerben und sie daher bei entsprechend langem Pensionsbezug Gefahr laufen, ihren Berufsschutz zu verlieren. Eine allein am Wortlaut orientierte Auslegung ließe daher die Bestimmung des § 255 Abs 2 ASVG als unsachlich und somit iSd Art 7 Abs 1 B-VG als gleichheitswidrig erscheinen. Es wäre auch kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, bei sonst vergleichbarer Sach- und Interessenlage eine Erstreckung der Rahmenfrist um Zeiten des Bezugs einer Invaliditätspension nur für den Erhalt des Tätigkeitsschutzes nach § 255 Abs 4 ASVG und nicht auch für jenen des Berufsschutzes nach § 255 Abs 2 ASVG vorzusehen.

Für die Kl kommen als einzige noch mögliche Berufstätigkeiten Aufsichtstätigkeiten in Betracht, und zwar Portierstätigkeiten in einem Amt, einem Museum oder im Eingangsbereich von Dienstleistungsbetrieben ohne besonders häufigen Personen- oder Kundenkontakt. Fraglich war, ob die Kl die Voraussetzungen der sogenannten Härtefallregelung nach § 255 Abs 3a ASVG erfüllt. Auch im Fall des nur phasenweisen Überschreitens des durchschnittlichen Zeitdrucks ist das Tatbestandsmerkmal des durchschnittlichen Zeitdrucks nicht mehr erfüllt. Diese Auslegung des Begriffs „durchschnittlicher Zeitdruck“ trägt dem Zweck der Regelung am ehesten Rechnung. Da im vorliegenden Fall der der Kl mögliche Verweisungsberuf mit einer – wenn auch nur phasenweisen – Zeitdruckbelastung verbunden ist, die sich außerhalb des in § 255 Abs 3b ASVG dargelegten Anforderungsprofils bewegt, war ihr Anspruch auf Invaliditätspension zu verneinen.

Macht ein Versicherter erfolgreich von der Möglichkeit Gebrauch, im Rahmen der Rehabilitation einen neuen Beruf zu erlernen, bezieht sich der Berufsschutz nicht mehr nur auf seine ursprüngliche Tätigkeit, zu deren Ausübung er nach wie vor nicht in der Lage ist. Bei Prüfung der Voraussetzungen für die Invalidität ist er jedenfalls gem § 255 Abs 5 ASVG auf Tätigkeiten verweisbar, für die unter Berücksichtigung der Dauer und des Umfangs seiner Ausbildung sowie der von ihm bisher ausgeübten Tätigkeit durch Leistungen der beruflichen Rehabilitation mit Erfolg ausgebildet oder umgeschult worden ist. Der Versicherte gilt dann auch als invalid, wenn seine446 Arbeitsfähigkeit in den Berufen, zu denen ihn die Rehabilitation befähigt hat, auf weniger als die Hälfte eines Gesunden herabgesunken ist (§ 255 Abs 6 ASVG). Wurde das Ziel der Rehabilitation iSd § 303 Abs 3 ASVG allerdings verfehlt, kommt eine Anwendung des § 255 Abs 6 ASVG nicht in Betracht.

Der Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit setzt voraus, dass eine einmal bestehende Arbeitsfähigkeit „herabgesunken“ ist. Ein in das Versicherungsverhältnis eingebrachter unveränderter körperlicher und geistiger Zustand kann nicht zum Eintritt des Versicherungsfalls führen. Nach § 255 Abs 7 ASVG hingegen gilt auch als invalid, wer bereits bei erstmaliger Aufnahme einer die Pflichtversicherung begründenden Beschäftigung außer Stande war, einem regelmäßigen Erwerb nachzugehen, dennoch aber mindestens 120 Beitragsmonate erwirbt. Der Gesetzgeber verfolgt mit der Invaliditätspension nach § 255 Abs 1 bis 4 ASVG einerseits und dem Pensionsanspruch nach § 255 Abs 7 ASVG andererseits unterschiedliche Ziele. Während im ersten Fall der Schutz des Versicherten vor den Auswirkungen einer körperlich oder geistig bedingten Herabsetzung seiner Arbeitsfähigkeit bezweckt wird, also das Risiko einer körperlich oder geistig bedingten Leistungsminderung ausgeglichen werden soll, geht es im zweiten Fall darum, eine trotz originärer Arbeitsunfähigkeit für eine lange Zeit erbrachte Arbeits- und Beitragsleistung durch Zuerkennung eines Pensionsanspruchs zu honorieren und dadurch auch die langfristige Integration behinderter Menschen in den Arbeitsprozess zu fördern.

Im Hinblick auf diese unterschiedlichen Zielsetzungen können aber in den verschiedenen Regelungen keine willkürlichen unsachlichen Differenzierungen erblickt werden und es bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen das Erfordernis der besonderen Wartezeit von 120 Monaten.

Strittig war im vorliegenden Fall, ob bei der (zu Recht) vorgenommenen Anrechnung von Zinseinkünften nicht nur die Sachwalterentschädigung nach § 276 Abs 1 ABGB, sondern auch der Aufwandersatz nach § 276 Abs 3 ABGB in Abzug zu bringen ist. Das wird vom OGH abgelehnt: Es entspricht der Rsp des OGH, dass außergewöhnliche Belastungen iSd § 34 EStG 1988 ebenso wie Sonderausgaben iSd § 18 EStG 1988 bei der Ermittlung des Nettoeinkommens iSd § 292 Abs 3 ASVG nicht absetzbar sind, weil es sich dabei in aller Regel um Aufwendungen handelt, die in den Bereich der privaten Lebensführung des Einkommensbeziehers fallen und nur aus spezifisch steuerrechtspolitischen Motiven kraft besonderer Anordnung (§ 2 Abs 2 EStG 1988) steuerlich absetzbar sind.