Entscheidungspraxis und offene Fragen der Elternteilzeit – Rückblick auf die letzten zehn Jahre
Entscheidungspraxis und offene Fragen der Elternteilzeit – Rückblick auf die letzten zehn Jahre
Mit 1.7.2004 sind die Bestimmungen über die neue Elternteilzeit in Kraft getreten (BGBl I 2004/64). Der Beitrag beschäftigt sich mit den neuesten Entscheidungen, zeigt die Spielräume der Rsp auf und erarbeitet Lösungsvorschläge.
Der Anspruch auf Elternteilzeit ist im Wesentlichen in den §§ 15h–15p MSchG bzw §§ 8–8h VKG (und §§ 26j–26r, §§ 105f–105n LAG) geregelt.
Der Anspruch von Müttern/Vätern, Adoptivmüttern/ -vätern (letztere ab Übernahme der Pflege) auf
Teilzeitbeschäftigung oder
Änderung der Lage der Arbeitszeit,
längstens bis zum siebenten Geburtstag des Kindes bzw zu einem späteren Schuleintritt
haben ANin Betrieben mit mehr als 20 AN,
wenn das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Antritts der Teilzeitbeschäftigung ununterbrochen mindestens drei Jahre gedauert hat.
Den Anspruch von Müttern/Vätern, Adoptivmüttern/-vätern gibt es nur bei Vorliegen eines gemeinsamen Haushaltes mit dem Kind. Bei Nichtvorliegen ist zumindest eine Obsorge nach dem ABGB erforderlich. Zusätzlich darf sich der andere Elternteil zur selben Zeit nicht in Karenz nach dem MSchG, VKG oder LAG befinden.
Die gleichzeitige Inanspruchnahme der Teilzeitbeschäftigung durch beide Elternteile ist zulässig. In den übrigen Fällen kann Teilzeitbeschäftigung einschließlich Beginn, Dauer, dem Ausmaß und Lage der Teilzeitbeschäftigung längstens bis zum vierten Geburtstag des Kindes mit dem AG vereinbart werden.
Wird der Anspruch bei kleineren Betrieben bis zu 20 AN jedoch in Form einer BV festgelegt, besteht ebenfalls ein Anspruch auf Elternteilzeit. Der/die AN hat in diesen Fällen einen Quasi-Anspruch auf Teilzeit*447 bzw einen Rechtsanspruch auf Herabsetzung der Arbeitszeit dem Grunde nach.*
Kommt nach einem innerbetrieblichen Verfahren keine Einigung zustande und kommt es auch zu keinem prätorischen Vergleich, obliegt es dem/der AG binnen einer bestimmten Frist beim Arbeits- und Sozialgericht Klage zu erheben. Der/die AN hat ein Antrittsrecht, wenn der AG es versäumt, einen prätorischen Vergleich zu beantragen bzw keine Klage bei Gericht einbringt.*
Nach hL und Rsp ist die organisatorische Einheit wesentliches Merkmal des Betriebsbegriffs, die in der Einheit des Betriebsinhabers/der Betriebsinhaberin, des Betriebszwecks und der Organisation zum Ausdruck kommen muss. Werden alle wesentlichen Entscheidungen in der Zentrale getroffen, liegt kein selbständiger Betrieb vor.*
Übergibt der/die HauseigentümerIn mehrere seiner/ihrer Häuser einer Hausverwaltungskanzlei zur gemeinsamen Verwaltung (oder verwaltet sie selbst), bilden diese Häuser einen Betrieb iSd § 34 Abs 1 ArbVG. Der besondere Betriebsstand des § 134b ArbVG trägt gerade der betrieblichen Besonderheit im Zusammenhang gemeinsam verwalteter Häuser eines Eigentümers/einer Eigentümerin Rechnung.*
Elternteilzeit kann auch mündlich begehrt werden. Nicht jede vertraglich vereinbarte Herabsetzung der Arbeitszeit bzw Änderung der Lage der Arbeitszeit wird deshalb zur Elternteilzeit, weil der/die AN ein unter siebenjähriges Kind hat, doch reicht es aus, dass gegenüber dem AG auch zum Ausdruck kommt, dass Elternteilzeit iSd MSchG/VKG Gegenstand der Vereinbarung werden soll. Auszugehen ist vom objektiven Erklärungswert einer Willensäußerung. Dabei ist es ohne rechtlichen Belang, ob der/die AN subjektiv von einer Unterscheidung zwischen Teilzeit iSd § 19d AZG oder einer Elternteilzeit iSd Bestimmung des MSchG/VKG ausging.*
Noch weiter gehend die E des OLG Wien: Wenn weder der/die AG noch der/die AN subjektiv eine Unterscheidung zwischen Teilzeit iSd § 19d AZG und einer Elternteilzeit iSd Bestimmungen des MSchG/VKG treffen, ist allein ausschlaggebend, ob die Teilzeit von dem/der AN begehrt wird, weil eine Vollzeitbeschäftigung nicht die erforderliche Zeit für die Kleinkindbetreuung zulassen würde, und die gewünschte Teilzeit also der Betreuung des Kleinkindes dient.* Dies kann sich auch zu Lasten des/der AN auswirken.
Wurde, wie im Anlassfall firmenintern, jeweils für die Dauer eines Jahres eine Vereinbarung getroffen, wie die Teilzeitbeschäftigung ausgestaltet werden soll, und lagen bereits zwei derartige Vereinbarungen vor, hat der/die AN keinen Anspruch auf eine weitere Verlängerung (dritter Antrag) der Elternteilzeit und verliert den Kündigungsschutz nach MSchG/VKG.*
Es besteht ein besonderer Kündigungs- und Entlassungsschutz bis längstens vier Wochen nach dem vierten Geburtstag des Kindes. Danach besteht ein sogenannter Motivkündigungsschutz. Der Kündigungs- und Entlassungsschutz entfällt nur bei Eingehen einer weiteren Erwerbstätigkeit während der Teilzeitbeschäftigung.
Eine Kündigung kann nur dann rechtswirksam ausgesprochen werden (§ 10 Abs 3 MSchG), wenn vorher die Zustimmung des Gerichts eingeholt wurde.
Diese ist nur dann zu erteilen, wenn der/die AN das Dienstverhältnis
wegen einer Einschränkung oder Stilllegung des Betriebes oder Stilllegung einzelner Betriebsabteilungen nicht ohne Schaden für den Betrieb weiter aufrecht halten kann, oder
wenn sich der/die AN nach Rechtsbelehrung über den Kündigungsschutz in der Tagsatzung mit der Kündigung für einverstanden erklärt. Nach Stilllegung des Betriebs ist die Zustimmung des Gerichts zur Kündigung nicht mehr erforderlich.
Nach § 10 Abs 4 MSchG kann das Gericht bei Inanspruchnahme einer Karenz im zweiten Lebensjahr des Kindes oder bei Teilzeitbeschäftigung im zweiten, dritten oder vierten Lebensjahr des Kindes die Zustimmung zur Kündigung dann erteilen, wenn die Klage auf Zustimmung zur Kündigung
- aa
nach Ablauf des ersten Lebensjahres des Kindes gestellt wird,
- bb
wenn der/die AN den Nachweis erbringt, dass die Kündigung durch Umstände, die in der Person des/der AN gelegen sind und die betrieblichen Interessen nachteilig berühren, oder
- cc
durch betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des/der AN entgegenstehen, begründet ist und die Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses dem/der AG unzumutbar ist.448
- aa
Die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung ist zu begründen.*
Unzumutbarkeit besteht, wenn besonders schwerwiegende Umstände in der Person des/der AN oder auf betrieblicher Ebene vorliegen. Zwar sind zur konkreten Auslegung des Begriffs der Unzumutbarkeit im MSchG/VKG keine Kriterien festgelegt, es besteht jedoch Übereinstimmung dahin, dass es sich um besonders schwerwiegende Umstände in der Person des/der AN oder auf betrieblicher Ebene handeln muss.*
Eine Zustimmung zur Kündigung gem § 10 Abs 4 MSchG ist dann nicht zu erteilen, wenn der/die AG Verhandlungen über Ausmaß und Lage der Teilzeitbeschäftigung durch Passivität verhindert. Den Anspruch auf Elternteilzeit kann der/die AG nicht dadurch unterlaufen, dass er die Zustimmung des Gerichtes zur Aufkündigung des/der AN mit der Begründung begehrt, dass er/sie die von ihm/ihr bestimmte Lage der Teilzeit für seine betrieblichen Verhältnisse als unzumutbar erachtet, ohne sich vorerst dem gerichtlichen Verfahren nach § 15k MSchG zu unterziehen.*
Der/die AN, die nach § 15n Abs 1 MSchG Kündigungs- und Entlassungsschutz gem den §§ 10 bis 12 MSchG hat, kann auf diesen Bestandsschutz „verzichten“.
Der/die AN kann statt der Rechtsunwirksamkeit der Kündigung Ansprüche nach § 29 AngG geltend machen. Die Berechnung hat für die ganze Dauer des Sonderschutzes zuzüglich der Dauer der zu beachtenden Kündigungsfrist* zu erfolgen.
Gegen die erstinstanzliche E steht kein Rechtsmittel zu (§ 15k Abs 6 MSchG). Der OGH hat dazu keine verfassungsrechtlichen Bedenken geäußert.*
Da in Verfahren nach § 8 VKG bzw § 15h MSchG auch eine E über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unanfechtbar* ist, ist auch über diesen Umweg eine Überprüfung der erstinstanzlichen E nicht möglich.
Im Folgenden wurde versucht, die nur vereinzelt vorliegenden neueren erstinstanzlichen Entscheidungen bundesweit zu sammeln, wovon die interessantesten verkürzt wiedergegeben werden.
Die AN war bei der bekl AG als Marketingmanagerin tätig und wünschte Elternteilzeit im Ausmaß von 30 Stunden pro Woche. Der Gegenvorschlag der AG beinhaltet fünf Arbeitsstunden pro Woche, da die Tätigkeitsbereiche der AN vor Antritt ihrer Karenz infolge Umstrukturierungen weitgehend nicht mehr zur Verfügung standen. Da die finanzielle Situation der AN als abgesichert anzusehen war und die betrieblichen Erfordernisse überwogen, wurde dem Klagebegehren stattgegeben.
Die AN begehrte Teilzeitarbeit von Montag bis Freitag von 8 bis 12 Uhr, da ihr zweijähriges Kind nachmittags oft das einzige noch betreute Kind sei, wenn sie länger als bis 13 Uhr in der Firma geblieben sei. In eventu beantragte sie, ihr Elternteilzeit mit einer Arbeitszeit von Dienstag und Mittwoch von 12 bis 17:30 Uhr, an den übrigen Werktagen von 9:30 bis 13:30 Uhr zu gewähren.
Die AG sprach sich nicht gegen eine Halbtagsbeschäftigung der AN aus, jedoch dagegen, dass diese nur am Vormittag und nicht am Nachmittag arbeiten wolle, da es diesfalls zu einer erheblichen Einschränkung des Geschäftsbetriebes der AG komme. Die Interessen des Betriebes waren durch die Arbeit der AN an Vormittagen nicht gefährdet, da eine andere Mitarbeiterin für Ernstfälle am Nachmittag manchmal anwesend ist. Es wurde der AN Teilzeitarbeit, wie im Eventualbegehren festgehalten, gewährt.
Die AN wünschte Elternteilzeit durch Fixierung der wöchentlichen Arbeitszeit (Kindergartenbetreuung von 6:30 bis 15:00 Uhr). Feste Arbeitszeiten waren ursprünglich nicht vereinbart. Die Öffnungszeiten der AG (Importeurin von KFZ) sind von 7:30 bis 16:45 Uhr. Ab 7 Uhr gibt es einen Journaldienst. Die AG brachte vor, sie müsse eine optimale Kundenbetreuung iSd Vorgaben des Vertragspartners für KFZ gewährleisten, weshalb zu den Geschäftszeiten zumindest zwei der drei Mitarbeiterinnen anwesend sein müssen und beantragte die Weiterbeschäftigung der AN unabhängig vom § 15h MSchG im Rahmen der zuvor arbeitsvertraglich vereinbarten Teilarbeitszeit mit 30 Wochenstunden Montag bis Freitag, 7:30 bis 14:00 Uhr. Die AN wollte aufgrund der Kindergartenöffnungszeiten freitags nur bis 12 Uhr arbeiten. Die Klage der AG wurde abgewiesen. Der Dienst am Freitagnachmittag könne von einer Mitarbeiterin alleine bewältigt werden.
Die AG betreibt eine Schuhfirma. Die AG begehrte, das Arbeitszeitausmaß von 25 Wochenstunden Montag bis Donnerstag 9:30 bis 16:30 Uhr, Freitag 9:30 bis 15:30 Uhr und an zwei Samstagen pro Monat im Rahmen der Öffnungszeiten festzulegen.449
Die AN beantragte Elternteilzeit im Ausmaß von 25 Wochenstunden, und zwar Montag bis Donnerstag 9:30 bis 16:30 Uhr, Freitag und Samstag: freie Tage. Die AG führte aus, dass dies mit den betrieblichen Erfordernissen und Notwendigkeiten unvereinbar sei. Die Kundenfrequenz sei während den Abendstunden sowie an Feiertagen und an Samstagen die höchste. Sie beantragte, die DN zu folgenden Arbeitszeiten zu verpflichten: Montag bis Donnerstag 9:30 bis 16:30 Uhr, Freitag 9:30 bis 15:30 Uhr, Samstag zweimal pro Monat im Rahmen der Öffnungszeiten. Dem Klagebegehren wurde stattgegeben.
Da die Betreuung an sämtlichen Tagen der Woche mit Ausnahme der zwei Samstage durch die AN und die vorgeschlagene Teilzeitregelung und an maximal zwei Samstagen im Monat durch den Kindesvater erfolgt, gewährleistet nicht nur die gewünschte Teilzeit die adäquate Betreuung des Kindes. Die Frage des betrieblichen Interesses ist daher nicht mehr zu prüfen.
Die AN arbeitete vor Geburt des Kindes in Wechselschicht und zwar vormittags, nachmittags und auch samstags. Sie begehrte, bis zum siebenten Geburtstag ihres Kindes nur mehr Morgenschichten zu arbeiten (bis 13:35 Uhr).
Der AG beantragte die Beibehaltung der bisherigen Arbeitszeit, da sich kein Mitarbeiter bereit erklärt hätte, die Gegenschicht unter Einhaltung einer Arbeitszeit von 13:35 bis 21:40 Uhr zu übernehmen. Durch den Wechsel wären die Kündigung eines Mitarbeiters und die Einstellung eines neuen Mitarbeiters erforderlich, für den neu aufzunehmenden Mitarbeiter würden Anlernkosten von rund € 18.000,– anfallen. Zusätzlich wäre zum bestehenden Wechselschichtsystem ein neues Schichtsystem einzuführen.
Dem Klagebegehren wurde stattgegeben, da die betrieblichen Interessen überwiegen.
Die AN beantragte Teilzeitbeschäftigung für 37 Wochenstunden, verteilt auf die Tage Montag bis Donnerstag von 8 bis 12 Uhr und 12:37 Uhr bis 16:37 Uhr und Freitag von 8 bis 13 Uhr.
Die AG beantragte, die AN auf 15 Stunden wöchentlich nach freier Wahl der AN zu beschäftigen, da eine Beschäftigung mit 37 Wochenstunden betrieblich nicht möglich sei. Das Klagebegehren der AG wurde abgewiesen. Auch wenn der Einsatz der Kl für die Dauer von 37 Wochenstunden dazu führt, dass andere Mitarbeiter entweder gekündigt werden müssen oder ihre Arbeitszeiten reduziert werden müssen, hat die AN ein Interesse an einer 37-stündigen Tätigkeit, da sie für ihr Kind sorgepflichtig sei, und sie aus wirtschaftlichen Überlegungen auf eine Tätigkeit von mehr als 15 Stunden pro Woche angewiesen ist.
Maßgebend für die Inanspruchnahme von Elternteilzeit ist, dass eine Vollzeitbeschäftigung nicht die erforderliche Zeit für die Kleinkindbetreuung zulassen würde, die gewünschte Teilzeit also der Betreuung des Kleinkindes dient.*
Die Praxis zeigt, dass den AN, die Elternteilzeit in Anspruch nehmen, vom/von der AG häufig aus Einsparungsgründen eine kürzere Arbeitszeit angeboten wird als von den AN gewünscht.
Ist die Tätigkeit des/der AN, bewirkt durch mittlerweile vom/von der AG durchgeführten Strukturänderungen, nur mehr sehr reduziert oder gar nicht mehr notwendig und erwünscht, oder wurde der/die AN nach längerer Abwesenheit ersetzt, wird in der Praxis sehr häufig eine andere Tätigkeit als dienstvertraglich vereinbart angeboten.
Eine betriebsbedingte Reduktion der Arbeitszeit ist bei der Interessenabwägung im Verfahren zur Elternteilzeit durchaus zu prüfen, und kann, wie die Entscheidungen zeigen, auch erfolgreich eingewendet werden.
Anders ist es jedoch bei der gewünschten Änderung der Tätigkeit, die eine Vertragsänderung beinhaltet. Selbst wenn dieser Wunsch oft nachvollziehbar und verständlich ist, kann eine Vertragsänderung im Verfahren nach Elternteilzeit nicht erfolgen.* Dagegen sprechen die eingeschränkten Rechtsmittelmöglichkeiten und auch, dass Inhalt des Verfahrens nach Elternteilzeit nur die Änderung des Ausmaßes und die Lage der Arbeitszeit sein kann.
In der Praxis hat sich überdies die mangelnde Flexibilität der Änderungsmöglichkeiten nach dem MSchG bzw VKG als problematisch erwiesen: Elternteilzeit kann zwar bis zur Vollendung des siebenten Lebensjahres des Kindes in Anspruch genommen werden, jedoch nur einmal geändert bzw vorzeitig beendet werden.
Nun könnte mE eine Vereinbarung dahin getroffen werden, dass man diese gewünschten Änderungen bereits pro futuro berücksichtigt, sodass verschiedene Arbeitszeitregelungen (zB bis zum dritten Lebensjahr, danach bis zum fünften Lebensjahr, bis zur Vollendung des siebenten Lebensjahres des Kindes) vereinbart werden.
Da sich jedoch sowohl die Bedürfnisse der AN hinsichtlich der Betreuung eines Kleinkindes bis zum siebenten Lebensjahr oft unvorhersehbar ändern, wie auch die betrieblichen Interessen, wäre eine flexiblere gesetzliche Regelung vorteilhaft.
Erfolgt nämlich eine derartige flexiblere Regelung öfter als einmal, verliert der/die AN den Kündigungsschutz des MSchG bzw VKG. Dass eine derartige Vereinbarung getroffen wurde, ist dem/der AN noch dazu nicht zwingend bewusst, wenn es tatsächlich ausreichen soll, dass eine derartige Vereinbarung schon dann vorliegt, wenn Teilzeit von dem/der AN begehrt wird, weil eine Vollzeitbeschäftigung nicht die erforderliche Zeit für die Kleinkindbetreuung zulassen würde.*
Auffällig ist, dass eine relativ geringe Anzahl von erstinstanzlichen Entscheidungen vorliegt und eine einhellige Entscheidungslinie nicht erkennbar ist.450
Dies liegt auch daran, dass mit dem Argument der Verfahrensbeschleunigung der Instanzenzug massiv verkürzt wurde. Eine Berufung gegen erstinstanzliche Urteile ist somit nicht zulässig und zwar auch nicht über den Umweg eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Der OGH hat dazu keine verfassungsrechtlichen Bedenken geäußert.*
Ab 1.1.2015 steht jedoch jedem/jeder eine Gesetzesbeschwerde an den VfGH zu und es bleibt abzuwarten, ob diese Rechtsansicht aufrecht bleibt, falls der VfGH zu dieser Frage angerufen wird.
Unter dem Aspekt des Rechtsschutzes und der aus Gründen der Rechtssicherheit notwendigen Vereinheitlichung der Rsp wäre die Schaffung eines Instanzenzuges jedenfalls zu befürworten.