Nach § 32 Abs 4 VBG besteht für den DG auch bei „einer Änderung des Arbeitsumfanges, der Organisation des Dienstes oder der Arbeitsbedingungen“ ein Kündigungsgrund, „wenn eine Weiterbeschäftigung in einer seiner Einstufung entsprechenden Verwendung im Versetzungsbereich seiner Personalstelle nicht möglich ist, es sei denn, die Kündigungsfrist würde in einem Zeitpunkt enden, in dem er das 50. Lebensjahr vollendet und bereits zehn Jahre in diesem Dienstverhältnis zugebracht hat“.
Durch das VBRG 1999* kam es zur Änderung der Textierung der Kündigungsgründe und zum Umbau des § 32 VBG. Die veränderte Textierung von „Kündigung notwendig macht“ zu „Weiterbeschäftigung ... nicht möglich“ (vgl den nunmehrigen § 32 Abs 4 VBG und den ursprünglichen § 32 Abs 2 lit g alt VBG) bedeutet keine erleichterte bzw vereinfachte Kündigungsmöglichkeit für den DG. § 70 VBG* sieht eine Einschränkung des Strukturkündigungsgrundes für die VB der neuen Entlohnungsschemata v und h vor, nämlich die Verpflichtung für den DG, vor der (Struktur-)Kündigung zu prüfen, ob eine Weiterbeschäftigung des betreffenden VB, dessen Arbeitsplatz aufgelassen wird, an anderer Stelle im Versetzungsbereich der Personalstelle möglich wäre. Erst bei (Prüfung dieser Frage und)* verneinendem Ergebnis liegt der Strukturkündigungstatbestand nach der neuen Fassung des § 32 Abs 4 VBG vor. Das VBRG 1999 hat also bei der Strukturänderung einen Ausbau des Bestandschutzes dadurch bewirkt, dass es nunmehr nicht nur der – wesentlichen und dauerhaften – Strukturänderung bedarf, sondern auch der negativen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit an einem Ersatzarbeitsplatz.
Einschränkungen der Bedarfsmangelkündigung bestehen in den Fällen:
(Lebens-)Alter von über 50 Jahren und mindestens bereits zehn Dienstjahre beim Bund,
zeitlich begrenzte Funktion (bspw fünfjährige Bestellung nach dem AusschreibungsG) oder552
dauernde Betrauung mit einer Funktion in der Funktionsgruppe v1, Bewertungsgruppe 4, also kurz v1/4.*
Bei der (alleinigen oder Mit-)Anziehung dieses Kündigungsgrundes bedarf es der besonders sorgfältigen Ausarbeitung des Kündigungsschreibens. Die Personalstelle muss darin den Bedarfsmangel erklären, welche Ersatzarbeitsplätze bestehen oder fehlen sowie im ersteren Fall dem gekündigten AN erfolglos angeboten wurden. Kurzen Kündigungsschreiben, welche die Ausführungen im Wesentlichen auf die Mitteilung der Beendigung, das Zitat des § 32 Abs 4 VBG und sonst bloß die technische Abwicklung der Auflösung beschränken (Rückgabe von Zutritts- und Berechtigungsausweisen sowie sonstigen Arbeitsmitteln wie Diensthandy, Tor-, Büro- und Parkplatzschlüssel, Modalitäten der Konsumation von Resturlaub, Hinweis auf das fortdauernde Dienstgeheimnis), muss daher mit Skepsis begegnet werden.
§ 10 Abs 4 Z 5 BDG kennt für die Kündigung des provisorischen Dienstverhältnisses eines (noch nicht definitiv gestellten) Beamten den Kündigungsgrund des Bedarfsmangels, damit also die Entsprechung von § 32 Abs 4 VBG, sodass die entsprechende VwGH-Judikatur* auch für den Vertragsbedienstetenbereich als Richtschnur neben jener der Arbeitsgerichte und insb des OGH nutzbar gemacht werden kann. Zu den zu (über)prüfenden Kriterien zählen nach dem BDG das wichtige dienstliche Interesse iSd § 38 Abs 3 Z 1 BDG, welches zur Versetzungs- bzw Verwendungsänderung berechtigen soll, und damit die Sachlichkeit der zur Durchführung anstehenden Strukturänderung sowie die – nicht gegebene – Arbeitsplatzidentität im Verhältnis aufgelassener alter und neu geschaffener Arbeitsplatz.
Es soll dem DG nicht ermöglicht werden, durch bloße Umbenennung des Arbeitsplatzes die Entfernung dessen Inhabers zu erreichen und diesen mit einem anderen AN nachbesetzen zu können. Bei der sowohl vom BDG als auch vom VBG vorgesehenen Strukturänderung, welche zur Versetzung/Verwendungsänderung (BDG) bzw zur Kündigung (VBG) berechtigt, darf es sich daher um keine „Alibimaßnahme“ handeln, sondern es muss eine echte Strukturänderung vorliegen, also eine Neugestaltung des Behördenapparates und/oder der Dienststellenebenen.
Die Organisationshoheit iSd § 32 Abs 4 (vormals Abs 2 lit g) VBG* liegt nach der Rsp* beim AG. Nur diesem obliegt die Entscheidung, ob die der Kündigung zu Grunde liegende Umgliederung, Rationalisierung oder sonstige Neuorganisation notwendig oder auch nur zweckmäßig ist. Die rasche, wirtschaftliche und zweckmäßige Administration entspricht den durch die Bundesverfassung (Art 126b Abs 5 B-VG)* vorgegebenen Wirtschaftsführungsgeboten. In einem Fall* ging es etwa um die Ersparnis von rund 41 % (ATS 81.000 ~ € 5.900,–) jährlich durch die Auslagerung der Reinigungsarbeiten im Vergleich zu den Jahreslohnkosten der Kl. Eine „Änderung der Organisation des Dienstes“ iSd Abs 4 leg cit liegt bei Auflassung von Abteilungen, deren Zusammenlegung oder Übergang von einer dezentralisierten Geschäftsbeziehung zu einer zentralisierten vor.* Die Rsp* sieht den Kündigungsgrund bei bloßer Verminderung des Personalstandes für sich allein als noch nicht verwirklicht an; die Personalreduktion muss sich als Folge der Organisationsänderung ergeben. Ob die für den Kündigungsgrund erforderliche Strukturänderung tatsächlich vorliegt, muss nach den Umständen des Einzelfalles und insb des Umfanges und der Größe des Betriebes bzw der Dienststelle beurteilt werden. In einer bereits älteren E ging das LG Klagenfurt* davon aus, dass der Kündigungsgrund bei Änderung der Arbeitsdurchführung von ursprünglich 25 DN auf nunmehr 24 nicht, bei Reduktion von zwei auf nur einen VB zur Bewältigung des bisherigen Arbeitsanfalles aber wohl vorliegt. Der Kündigungsgrund wird jedenfalls nicht dadurch ausgeschlossen, dass zum Zeitpunkt der Strukturänderung ein höher qualifizierter Dienstposten im selben Betrieb oder eine Planstelle in einem anderen Betrieb des DG frei ist;* bei der Beurteilung der Strukturänderung darf grundsätzlich also nur auf den betreffenden Betrieb(steil) abgestellt werden. Wenn die Änderung keine Ersparnis, allenfalls sogar eine Verteuerung bringt, mag dies uU gegen die verfassungsmäßigen Wirtschaftsführungsgebote (nach Art 126b Abs 5 B-VG) verstoßen, ändert aber nichts am Vorliegen der Strukur- bzw Organisationsänderung553. Eine Sachlichkeitsprüfung findet aber insofern statt, als die Strukur- bzw Organisationsänderung eben eine solche sein muss und keine „lex zu kündigender DN“, also eine Einzelfallmaßnahme, nur um den betreffenden DN aus dem Dienstverhältnis auszuscheiden und durch eine andere Arbeitskraft zu ersetzen.
Die Vergabe von Reinigungsarbeiten an Dritte stellt etwa eine Organisationsänderung dar,* ebenso die Kündigung einer Köchin einer von der Gemeinde betriebenen Schülerausspeisung, welche in Folge von Übertragung auf das Land zur Gänze aufgelöst wurde;* gerade bei Auflösung von Abteilungen und Einrichtungen soll der Stellenabbau wegen der Strukturänderung nicht mehr benötigter Arbeitskräfte im Wege des Abs 4 leg cit ermöglicht werden.
Zwei Formen der Ausgliederung lassen sich unterscheiden, nämlich jene der Vermögensprivatisierung (formelle Privatisierung) und jene der Aufgabenprivatisierung (materielle Privatisierung).* Bei Strukturänderungen durch Ausgliederung (outsourcing) kann es zum Betriebsübergang und damit zum aufrechten Weiterbestand des Arbeitsverhältnisses kommen. Bezüglich des AG erfolgt wie im Bestandrecht hinsichtlich des Vermieterwechsels bei Veräußerung des Mietobjekts der Wechsel. Der Betriebsübernehmer tritt damit in die zum Betriebsüberträger bestandenen Arbeitsverhältnisse ein.* Die näheren Bestimmungen enthält das AVRAG.* Dieses enthält jedoch Ausnahmebestimmungen von seinem Anwendungsbereich in § 1 Abs 2 VBG betreffend „Arbeitsverhältnisse 1. zu Ländern, Gemeindeverbänden und Gemeinden; 2. der land- und forstwirtschaftlichen Arbeiter iSd Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl Nr 287; 3. zum Bund, auf die dienstrechtliche Vorschriften anzuwenden sind, welche den Inhalt der Arbeitsverhältnisse zwingend regeln; 4. zu Stiftungen, Anstalten oder Fonds, auf die das VBG ... sinngemäß anzuwenden ist“. Zudem fordert der EuGH für die Annahme des Vorliegens eines (Teil-)Betriebsübergangs die Übertragung einer organisierten Einheit von Faktoren, die eine dauerhafte Fortsetzung der Tätigkeit oder von bestimmten Tätigkeiten des übertragenden Unternehmens erlauben. Die Identität der erbrachten Dienstleistungen allein lässt noch nicht den Schluss auf den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit zu.* Im Hinblick auf diese Rechtslage sollten in die Kündigung keine zusätzlichen Anmerkungen und Prognosen über eine allfällige Übernahmeverpflichtung durch die Person, welche die Leistungen in Zukunft erbringen wird, aufgenommen werden.*
Im öffentlichen Dienst besteht bei den VB die Möglichkeit, dass bei Ausgliederungen entweder ein DG-Wechsel erfolgt oder aber der DG gleich bleibt, aber eine Zuweisung zum ausgegliederten Rechtsträger im Ausgliederungsgesetz verfügt wird.* Es gilt dann die Rechtslage je nach dem Modell, für welches auch immer sich der (Ausgliederungs-)Gesetzgeber entschieden hat. Dabei stellt sich dann auch die Frage nach der Weitergeltung des VBG: entweder direkt oder als Vertragsschablone oder gar nicht. In den ersten beiden, nicht aber im letzten Fall ergibt sich die Problematik der Auslegung des Strukturänderungs- bzw Organisationskündigungsgrundes nach § 32 Abs 4 VBG angesichts der geänderten Verhältnisse.
In einer E* zum nö SpitalsärzteG und zum nö Gemeinde-VBG wurde die organisationsbedingte Kündigung für zulässig erachtet. Der erfolgreiche gekündigte Kl war ursprünglich in einem Krankenhaus einer Stadtgemeinde beschäftigt. In weiterer Folge kam es zur Übernahme dieses Krankenhauses durch einen anderen Rechtsträger und zirka acht Monate554 nach der Übernahme des Krankenhauses zur Organisationsänderung des ärztlichen Dienstes. Der Kl war zuvor für einen eingeschränkten fachlichen Bereich als Konsiliararzt tätig gewesen. Die Strukturänderung führte dazu, dass der Bereich des Kl nunmehr vom ärztlichen Personal einer anderen Krankenanstalt mitbetreut, wodurch die Tätigkeit des Kl obsolet wurde. In der Bekämpfung dieser organisationsbedingten Kündigung (nach § 44 Z 6 nö SpitalsärzteG 1992) berief sich der Kl darauf, dass die von ihm bisher verrichteten Aufgaben tatsächlich nicht weggefallen, sondern nur von anderen Ärzten weiterhin mitverrichtet würden. Darüber hinaus sei die Kündigung auch deswegen unwirksam, da sie sich in Wirklichkeit auf den Betriebsübergang stütze.
In erster Instanz hatte der klagende Vertragsarzt noch Erfolg; das Berufungsgericht gab jedoch der Berufung des bekl AG Folge und wies das Klagebegehren ab. Dagegen wurde sodann keine Revision erhoben. Die Begründung des OLG Wien bestand vor allem darin, dass die Organisationshoheit ausschließlich beim DG liegt. Dieser entscheidet also allein, ob es zu einer Neuorganisation oder Strukturänderung kommt, diese also notwendig und/oder auch nur zweckmäßig ist. Der Kündigungsgrund gibt der Personalstelle die Möglichkeit zum Abbau nicht benötigter Stellen. Andernfalls würde nämlich die Gefahr bestehen, dass eine Strukturänderung an der mangelnden Flexibilität des DN scheitern könnte. Es bleibt daher dem DG überlassen, im Rahmen einer Zentralisierung der Aufgaben und der dadurch bewirkten Synergie- Effekte Abteilungen oder konkrete Dienststellen aufzulassen.
Mit der Klage war vom Spitalsarzt auch behauptet worden, dass die Kündigung wegen des Betriebsüberganges rechtswidrig gewesen wäre, da gegen Art 4 Abs 1 Satz 2 der Betriebsübergangs-RL verstoßen würde. Da aber das zeitliche Naheverhältnis zum Betriebsübergang nicht gesehen wurde (es war mehr als ein halbes Jahr seit dem Betriebsübergang vergangen), konnte die ausgesprochene Kündigung wegen der Organisationsänderung auch nicht aus diesem Grunde scheitern. Die E zeigt, dass auch im Spitalsbereich und insb bei Übernahmen von Krankenanstalten Kündigungen wegen Organisationsänderung möglich sein können.
Der Verweisungsbereich für den Ersatzarbeitsplatz – nämlich der ursprüngliche „Versetzungsbereich der Personalstelle“ – ändert sich idR bei Ausgliederungen. Dies ergibt sich aus der Überlegung, dass andernfalls der Ausgliederungszweck (Schaffung eines eigenen Rechnungs- und Verantwortungsbereiches) nicht erzielbar wäre. Sofern die bspw in eine GmbH ausgegliederte frühere Bundeseinrichtung unter dem Marktdruck oder aus sonstigen (etwa ökonomischen) Gründen (eigener Rechnungskreis, Effizienzkontrolle, optimierte Zielplanung hinsichtlich Kostendeckung, evtl Gewinnerzielung, Erreichung von Leistungsbilanzvorgaben) eine Strukturänderung durchzuführen beabsichtigt, würden diese unternehmerisch notwendige Gestaltungsmöglichkeiten durch eine de facto-Verunmöglichung der Strukturänderungskündigung von DN wegen Ersatzarbeitsplätzen im Bundesbereich, über welche die ausgegliederte Dienststelle nicht verfügt, der ausgegliederten Einrichtung genommen. Derartiges kann jedoch nicht in der Intention des Gesetzgebers gelegen sein, der durch die Ausgliederungen üblicherweise eigene Rechnungskreise schaffen will, bei welchen die Verantwortung personell (durch Übertragung an die Geschäftsführung und den Aufsichtsrat) festgemacht und die Haftung des Bundes weitgehend ausgeschlossen wird. Die „Entlassung (von ausgegliederten Einrichtungen) in die Selbständigkeit“ sollte eben eine solche sein und die vormalige Bundesdienststelle nicht weiterhin an die Kameralistik und bürokratische Entwicklungshemmnisse binden.
Nach § 70 VBG verläuft die zulässige Strukturkündigung bei VB der Entlohnungsschemata v und h in zwei Phasen: 1. Anbot des Ersatzarbeitsplatzes und 2. Annahme innerhalb von zwei Wochen oder – bei AN-Ablehnung – Kündigungsausspruch.
Der Ersatzarbeitsplatz verfügt definitionsgemäß über bestimmte Qualifikationen: Der VB hat die für diesen Arbeitsplatz erforderliche Ausbildung und Eignung aufzuweisen und der Arbeitsplatz muss überdies seiner Entlohnungsgruppe entsprechen. Andernfalls liegt kein Ersatzarbeitsplatz vor und die Strukturkündigung wird sofort – und damit also auch ohne Anbieten eines (eben im gesamten Versetzungsbereich nicht vorhandenen) Ersatzarbeitsplatzes – (freilich unter Einhaltung von Kündigungsfrist und -termin) zulässig (explizite Anordnung in § 70 Abs 3 erster Satz VBG). Als Stichtag für die Ermittlung des Vorhandenseins eines Ersatzarbeitsplatzes ordnet § 70 Abs 2 VBG den Monatsersten an, der der Wirksamkeit der Auflassung des Arbeitsplatzes wegen der Strukturänderung vorangeht.
Sofern der VB den angebotenen Ersatzarbeitsplatz (nachweislich fristgerecht, nämlich innerhalb der Frist von zwei Wochen nach dessen nachweislicher Zustellung) annimmt, scheidet seine Kündigung als unzulässig aus. Das Vertragsbedienstetenverhältnis zu ihm besteht also weiter fort, wenngleich eben bezüglich des Ersatz- und nicht des ursprünglichen abgebauten Arbeitsplatzes. Eine Ausschreibung des vom VB angenommenen Ersatzarbeitsplatzes hat daher gem § 70 Abs 3 VBG als obsolet zu unterbleiben.
Trotz gewisser Ähnlichkeit mit dieser liegt keine Änderungskündigung vor. Es wird nämlich nicht die Kündigung vorweg, wenn auch mit dem Angebot zum Abschluss eines neuen Dienstvertrages mit geänderten Bedingungen, ausgesprochen, sondern zunächst der Ersatzarbeitsplatz angeboten; nur im Fall des Unterbleibens der fristgerechten Annahme kommt es zur sodann berechtigten Bedarfsmangelkündigung.
Hier zeigt sich sodann auch deutlich das Verschlechterungspotential bei einer Ausgliederung von Bundesdienststellen. Wenn in den Ausgliederungsgesetzen – wie üblich – vorgesehen wird, dass das VBG als „lex contractus“ weiter gilt, bleibt es zwar bei der formellen Geltung auch der §§ 32 und 70 VBG, doch ändert sich dann uU der „Versetzungsbereich der Personalstelle“ (§ 32 Abs 4 VBG) bzw „Wirkungsbereich seines Ressorts“ und sohin das Feld möglicher Verweisarbeitsplätze, die eine Strukturkündigung unzulässig machen. Eine derartige Reduktion von Versetzungsmöglichkeiten schützt einerseits den ehemaligen VB und nunmehrigen Bediensteten der aus555gegliederten Einrichtung im Rahmen von deren (Voll-) Rechtsfähigkeit vor Versetzung(swünsch)en, setzt ihn aber im gleichem Ausmaß der DG-Kündigung wegen entsprechender Strukturänderung aus.
IdR wird es nicht zulässig sein, den Verweisungsbereich für den Ersatzarbeitsplatz bei Ausgliederungen dahingehend zu interpretieren, dass es beim ursprünglichen „Versetzungsbereich der Personalstelle“ bzw „Wirkungsbereich des Ressorts“ bleibt. § 70 Abs 2 VBG definiert nämlich den maßgebenden Zeitpunkt für die Ermittlung des Ersatzarbeitsplatzes mit hinreichender Deutlichkeit: „... der Monatserste, der der Wirksamkeit der Auflassung des Arbeitsplatzes wegen Vorliegens von Gründen nach § 32 Abs 4 VBG vorangeht.“ Sofern also die bspw in eine GmbH ausgegliederte frühere Bundeseinrichtung unter dem Marktdruck oder aus sonstigen (etwa ökonomischen) Gründen (eigener Rechnungskreis, Effizienzkontrolle, optimierte Zielplanung hinsichtlich Kostendeckung, evtl Gewinnerzielung, Erreichung von Leistungsbilanzvorgaben) eine Strukturänderung durchzuführen beabsichtigt, würden diese unternehmerisch notwendigen Gestaltungsmöglichkeiten durch eine de facto-Verunmöglichung der Bedarfsmangelkündigung von DN wegen Ersatzarbeitsplätzen im Bundesbereich, über welche die ausgegliederte Dienststelle nicht (mehr?)* verfügt, der ausgegliederten Einrichtung genommen. Derartiges kann jedoch nicht in der Intention des Gesetzgebers gelegen sein, der durch die Ausgliederungen üblicherweise eigene Rechnungskreise schaffen will, bei welchen die Verantwortung personell (durch Übertragung an die Geschäftsführung und den Aufsichtsrat) festgemacht und die Haftung des Bundes weitgehend ausgeschlossen wird. Die „Entlassung (von ausgegliederten Einrichtungen) in die Selbständigkeit“ sollte eben eine solche sein und die vormalige Bundesdienststelle nicht weiterhin an die Kameralistik und bürokratische Entwicklungshemmnisse binden.
In der E* ging es um den Sachverhalt, dass die Nebenintervenientin bzw deren Rechtsvorgängerin Anteile der Republik Österreich an der Österreichischen Postsparkasse AG (PSK) gekauft und mit dieser fusioniert hatte. Die – (aber erst in dritter Instanz!) erfolgreiche – Klage der AN war gegen die Republik Österreich als ursprüngliche AG gerichtet, wobei der nach der Ausgliederung eigenständige Rechtsträger dem Verfahren als Nebenintervenientin beigetreten und zugelassen war. Die betriebswirtschaftliche Notwendigkeit der Strukturänderung samt Personalreduktion wurde von AG-Seite umfangreich zur Darstellung gebracht: erhebliche Verluste trotz bereits erfolgter Personalstandssenkung, Notwendigkeit und Erhalt einer staatlichen Garantie von über 900 Mio €, Umstrukturierungsplan, dessen Umsetzung zum Wegfall weiterer Arbeitsplätze führte, Beschäftigung von 223 Beamten sowie 120 VB, die über 50 Jahre alt sind und daher erhöhten Kündigungsschutz genießen, daher erhebliches wirtschaftliches Interesse an einer Reduktion der Personalkosten.
Der Kl kam noch nicht der erhöhte Bestandschutz für ältere VB zu, da sie noch nicht 50 Jahre alt war. Sie konnte demgegenüber aber dennoch auf eine bereits längere Betriebszugehörigkeit zurückblicken, nämlich seit 1988 bei der PSK (17 Jahre Wertpapierabteilung, ab 2002 in der Revision). Es folgten ein längerer Krankenstand sowie Bemühungen des AG, eine einvernehmliche Auflösung zu vereinbaren, was jedoch nicht die Zustimmung der Kl fand. Schließlich wurde nach fristgerechter Verständigung des BR die (Bedarfsmangel-) Kündigung der Kl ausgesprochen, ihr Arbeitsplatz eingespart und nicht nachbesetzt.
Im Kundenservicecenter waren keine Stellen offen, die von der Kl besetzt hätten werden können; aufgenommen wurden nur ein Bereichsleiter, eine befristete Karenzvertretung und ein EDV-Spezialist. Zwei Mitarbeiterinnen wurden ins Call Center versetzt. Dessen Öffnungszeiten (wochentags 7:30 bis 19:30 Uhr und am Samstag 8:00 bis 17:00 Uhr) waren für die Mitarbeiter der Nebenintervenientin aus dem Back-Office-Bereich und auch für die Kl nicht akzeptabel. Der BR der Nebenintervenientin stand derartigen Versetzungen von Mitarbeitern etwa aus dem Back- Office-Bereich negativ gegenüber. Er wertete sie als verschlechternd und stimmte ihnen im Allgemeinen nicht zu. In der Zeit vom 25.2. bis 10.3.2011 und vom 13.10. bis 27.10.2011 wurden zwei Stellen für den Bereich der Mahnabteilung ausgeschrieben, letztlich aber anderweitig intern besetzt.
Die Kl begehrt mit ihrer Klage die Feststellung des aufrechten Bestands des Dienstverhältnisses über den Kündigungsendzeitpunkt (31.10.2011) hinaus, weil der behauptete Kündigungsgrund des § 32 Abs 4 VBG nicht verwirklicht sei. Der Bedarf nach ihrer Arbeitskraft sei nicht weggefallen, zumal der ausgegliederte Rechtsträger regelmäßig neues Personal aufnehme und sogar neue Arbeitskräfte anmietete. Auch in der Mahnabteilung, im Call Center und in den Filialen seien Arbeitsplätze frei gewesen, die die Kl ausüben hätte können und wollen. Die Kl hätte – so wie andere versetzte Arbeitskräfte auch – nur eine kurze Einschulungszeit benötigt. Vor Ausspruch der Kündigung hätte ihr die Bekl bzw die Nebenintervenientin unter Hinweis auf die sonst erforderliche Kündigung einen derartigen Arbeitsplatz anbieten müssen. Der BR hätte eine solche Versetzung nicht verhindert bzw nicht verhindern können.556
Die Bekl und die auf ihrer Seite beigetretene Nebenintervenientin beantragten die Abweisung der Klage. Der Kündigungsgrund des § 32 Abs 4 VBG sei verwirklicht. Da der Gesetzgeber die PSK vollständig aus dem Bund „herausgelöst“ habe, seien die Zulässigkeit von Organisationsänderungen und das Vorliegen dieses Kündigungsgrundes ausschließlich auf der Basis des Unternehmens und der unternehmerischen Entscheidungen der Nebenintervenientin zu beurteilen. Diese müsse dem Bund den Aufwand für die Aktivbezüge der ihr zugewiesenen VB ersetzen. Sie habe wegen der hohen Verluste umfangreiche Restrukturierungen vornehmen, ca 500 Arbeitsplätze einsparen und die Personalkosten um 60 Mio € reduzieren müssen. Neuaufnahmen seien nur vereinzelt erfolgt und hätten andere Qualifikationsanforderungen betroffen. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, da es den Kündigungsgrund des § 32 Abs 4 VBG infolge von Organisationsänderungen und in Ermangelung freier (Ersatz-)Arbeitsplätze als verwirklicht ansah. Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Kl nicht Folge und erklärte die Revision für nicht zulässig. Der auch an den (Un-)Zulässigkeitsausspruch des OLG nicht gebundene OGH erachtete die dennoch erhobene Revision nicht nur für zulässig (mit dem überzeugenden Argument, dass der Verweisungsbereich von zugewiesenen VB im Fall von Ausgliederungen der österreichweiten Abklärung bedarf), sondern auch für berechtigt.
Als entscheidungswesentlich erwies sich dabei, dass der ausgegliederte Rechtsträger (im Verfahren als Nebenintervenientin auf Seiten der bekl Republik beigetreten) als wirtschaftlicher AG gegen seine Verpflichtung verstoßen hatte, vor der Kündigung nach § 32 Abs 4 VBG die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten der Kl im Versetzungsbereich umfassend zu prüfen, der Kl zu besetzende Alternativarbeitsplätze konkret anzubieten und – soweit erforderlich – die Zustimmung des BR zu beantragen. Auf das Dienstverhältnis waren unstrittig die Bestimmungen des VBG (insb also auch § 32 Abs 4) über den Kündigungsschutz anzuwenden.
Zum Kündigungsgrund der Strukturänderung führte der OGH instruktiv aus:
In der Folge ließ der OGH die Strukturänderungskündigung am unterlassenen Anbot von Ersatzarbeitsplätzen scheitern und gestattete die zu sophistische und in Wirklichkeit nur arbeitnehmerfeindliche Zielsetzungen verfolgende Argumentation nicht, dass die Personalvertretung ohnedies keinen verschlechternden Versetzungen zugestimmt hätte. Beim Versetzungsbereich allerdings bestätigte der OGH, dass sich dieser im Fall von Ausgliederungen bzw damit verbundenen (gesetzlichen) Dienstzuteilungen vom ursprünglichen „Versetzungsbereich der Personalstelle des Bundes“ auf jenen des ausgegliederten Rechtsträgers ändert. Hier ist darauf zu verweisen, dass dem VBG der Rang eines BG zukommt, es also durch ein anderes BG, etwa ein AusgliederungsG, auch wieder verändert werden kann. Ordnet aber auch das AusgliederungsG keine Abweichungen, sondern die Weitergeltung des VBG auf die Dienstverhältnisse der vom ausgegliederten Rechtsträger übernommenen VB an, bedarf es der Auslegung, wie der Versetzungsbereich des § 32 Abs 4 VBG zu sehen ist. Die teleologische Auslegung des AusgliederungsG mag hier idR ergeben, dass sich der Versetzungsbereich vom bisherigen Ressortbereich im Bund auf jenen des ausgegliederten Rechtsträgers ändert, worin eine Verschlechterung der Rechtslage des VB liegen kann.
Bei vom AN mit Klage auf Feststellung des Fortbestandes des Dienstverhältnisses bekämpften Bedarfsmangelkündigungen wird im Gerichtsverfahren also zunächst geprüft, ob der betreffende Arbeitsplatz tatsächlich weggefallen ist. Eine bloße Umbenennung des Arbeitsplatzes und ein Auswechseln des Organwalters stellen naturgemäß noch keine Organisationsänderung iSd § 32 Abs 4 VBG dar. Die Aufgaben müssen also tatsächlich weggefallen oder weitestgehend aufgesplittet worden sein.
Handelt es sich um eine bloße Austauschkündigung, wird dieser Kündigungsgrund nicht vorliegen. Dann bestand nämlich die Absicht des AG stets bloß darin, eine bestehende Arbeitskraft gegen eine andere, möglicherweise jüngere und/oder billigere auszuwechseln. Eine derartige Vorgangsweise widerspricht aber dem erhöhten Bestandschutz im öffentlichen Dienst(recht). Dieser würde bei Zulässigkeit der Austauschkündigung nämlich beliebig unterlaufen werden können, was nicht iSd Gesetzgebers gelegen sein kann, der in § 32 VBG Kündigungsgründe angeführt hat, wenngleich nicht taxativ, so doch aber demonstrativ und damit dem Rechtsanwender Vergleichsparameter an die Hand gebend, wie die Gründe von der Art und Schwere zu sein haben, um die Beendigung des Dienstverhältnisses überhaupt erst zu rechtfertigen.
Dies steht einer zu leichtfertigen Annahme des Vorliegens des Kündigungsgrundes der Strukturänderung bzw des Organisationswandels entgegen. Eine557 Anlassfall-Änderung der Geschäftsordnung und -verteilung wird regelmäßig nicht hinreichen. Die Organisationsänderung muss sachlich begründet sein und darf ihren Grund nicht darin haben, bloß eine bestimmte Person aus ihrer Berufsstellung und Position hinausdrängen zu wollen. Von der Strukturänderung wird daher idR nicht bloß eine Person betroffen sein, sondern mehrere. Dies bedeutet aber nicht, dass sämtliche betroffenen DN ihren Arbeitsplatz verlieren, sondern deren Positionen eben wegfallen bzw weggefallen sind und sodann die Prüfung von möglicherweise vorhandenen Ersatzarbeitsplätzen einzusetzen hat. Dabei mag sich sodann ergeben, dass für nahezu sämtliche betroffenen VB eine Ersatzposition gefunden wird, nicht aber für einige wenige oder bspw nur eine einzige Person. Auch in einer derartigen Konstellation wird es sich dann regelmäßig nicht um eine bloße Schein- Strukturänderungskündigung, sondern eine valide Kündigung handeln, wenn eine Organisationsänderung tatsächlich eingetreten ist und diese bei mehreren Personen zu Veränderungen geführt hat. Es ist also nicht erforderlich, dass mehrere Personen ihren Arbeitsplatz auf Grund der Organisationsänderung verlieren, wohl aber wird die von AG-Seite behauptete Strukturänderung kritisch zu hinterfragen und überprüfen sein.
Das tatsächliche Vorliegen einer „echten Strukturkündigung“ lässt sich dann überzeugend (bspw im Gerichtsverfahren) darstellen, wenn der Arbeitsplatzabbau nicht bloß den einen VB betroffen hat, der die Rechtswidrigkeit seiner Kündigung und den Fortbestand seines Dienstverhältnisses behauptet, sondern auch noch zahlreiche andere VB. Ein echter und endgültiger Wegfall der Arbeitsplätze liegt zudem nur dann vor, wenn nicht in kurzem Zeitabstand nach der bzw den Strukturänderungskündigung(en) Neueinstellungen für dieselben oder ziemlich wesensähnliche Arbeitsaufgaben erfolgen.
Zur Abgrenzung von einer bloßen Schein- bzw Anlassfall-Kündigung, bei welcher bloß eine tatsächlich nicht vorliegende Strukturänderung behauptet wird, muss vom Arbeitsgericht erhoben werden, inwieweit mehrere Personen von einer derartigen Organisationsänderung betroffen waren bzw betroffen sind. Wie erwähnt, müssen nicht notwendigerweise mehrere Personen ihren Arbeitsplatz zur Gänze verloren, wohl aber müssen tatsächliche Veränderungen stattgefunden haben. Diese können in der Ausgliederung bestimmter Betriebszweige bestehen, wie etwa der Auflassung einer Betriebsküche (beispielsweise Schulmensa), der Schließung einer justizanstaltseigenen Fleischerei, da diese Produkte nicht mehr im Selbstversorgungsweg erzeugt und bereitgestellt, sondern vielmehr von dritter Seite (Supermarktbetrieben) zugekauft werden, Schließung eines Universitätsinstitutes, Auflassung eigener Buchhaltungsabteilungen der einzelnen Dienststellen wegen Schaffung zentraler Buchhaltungsstellen bzw einer eigenen Buchhaltungsagentur des Bundes, Auflassung von (insb Bezirks-, aber auch anderen) Gerichten, Zusammenlegung von Dienststellen und damit Erfordernis der Zusammenführung paralleler Einrichtungen: Etwa bei der Zusammenlegung von zwei Ministerien bedarf es dann nur mehr einer Präsidialsektion, einer Personalabteilung für die Bediensteten dieses Ressorts usw. Bei derartigen echten Strukturveränderungen ist ersichtlich, dass sie unabhängig von der Person des jeweiligen Arbeitsplatzinhabers erfolgen, eben wegen übergeordneter Zielsetzung, um eine Verbesserung der Betriebsabläufe zu erzielen, also entweder eine verstärkte Betonung der Zentralisierung oder aber eine Umsetzung der von der Bundesverfassung vorgegebenen föderalistischen Struktur.
Bei Vorliegen dieses Kündigungsgrundes steht die Auswahl der zu kündigenden Person dem AG zu. Anders als das ArbVG (§ 105 Abs 3 Z 2) wird vom VBG kein Sozialvergleich angeordnet; es besteht keine Verpflichtung, die Nachteile des gekündigten AN gegen die für den AG mit der Kündigung verbundenen Vorteile abzuwägen oder sonst auf soziale Belange Bedacht zu nehmen.*
Sofern die Strukturkündigung wegen des Ausnahmefalles des Dienst- und Lebensalters (über 50 Jahre, bereits mehr als zehn Dienstjahre) ausscheidet, bleibt dem DG aber freilich das Recht unbenommen, den betreffenden älteren AN auf einen anderen Arbeitsplatz zu versetzen, um Organisationsänderungen durchführen zu können. Gerade wegen des erhöhten Bestandschutzes muss vom DN zum Ausgleich erhöhte Flexiblität gefordert werden. Eine willkürliche Versetzung an jedweden anderen Arbeitsplatz scheidet aber auch hier aus.*558
Die Bedarfsmangelkündigung nach § 32 Abs 4 VBG knüpft an den Mangel einer Verwendungsmöglichkeit „im Versetzungsbereich seiner Personalstelle“ des betreffenden VB an. Dagegen sieht die Bedarfskündigung bei neuen VB nach dem Schema v bzw h einen weiteren Bereich vor. Der Maßstab des „Wirkungsbereiches seines Ressorts“ nach § 70 Abs 1 VBG ist bedeutend größer als jener des „Versetzungsbereiches seiner Personalstelle“, wie in § 32 Abs 4 VBG angeführt. Gedacht sei etwa an einen Landesschulrat in Österreich. Im Versetzungsbereich des Landesschulrates für Niederösterreich bedarf es also der Überprüfung, ob an einer weiteren Schule in Niederösterreich allenfalls ein Ersatzarbeitsplatz frei ist oder wird. Dagegen betrifft der Ressortbereich sämtliche Bundesschulen in ganz Österreich. Naturgemäß bedarf bei Versetzungen das Interesse des DN an einer Erreichung des Arbeitsplatzes in vertretbarer Zeit vom Wohnsitz der Beachtung. Sofern er jedoch mit einer Annahme des Ersatzarbeitsplatzes nach § 70 VBG nicht einverstanden ist, bleibt es nur bei der Möglichkeit der Bedarfsmangelkündigung, welche sodann zulässig sein sollte.
Vor der durchzuführenden Bedarfsmangelkündigung bedarf es der – fristgerechten und zeitnahen – Einbindung der Personalvertretung gem § 9 PVG bzw bei Ausgliederungen und der Anwendbarkeit des ArbVG (§ 105; sofern es um Versetzungen geht, vgl § 101) der Verständigung des BR. Nach der ausgesprochenen Bedarfsmangelkündigung nach § 32 Abs 4 VBG kann diese vom VB mit Klage auf Feststellung des Fortbestandes des Dienstverhältnisses beim Arbeitsgericht bekämpft werden.
Bei echten Organisations- und Strukturänderungen gestattet das VBG die Kündigung, wenn kein Ersatzarbeitsplatz im Ressortbereich zur Verfügung steht. Andernfalls muss von der gelinderen Maßnahme der Versetzung Gebrauch gemacht werden. Dabei bedarf es bereits zuvor der echten Prüfung auf AG-Seite und des Anbotes von Ersatzarbeitsplätzen unter Verweis, dass es sonst zur (Bedarfsmangels-)Kündigung kommen müsste. Die diesbezügliche Behauptungs- und Beweislast trifft den AG; dieser hat auch eine angebliche Nicht-Eignung des VB für sonst in Frage kommende Ersatzarbeitsplätze zu behaupten und nachzuweisen. Bei Ausgliederungen kommt es dabei allerdings idR auf die Einsatzmöglichkeiten im Bereich des ausgegliederten und nicht des ursprünglichen AG-Rechtsträgers an.