§ 23 AlVG idF BGBl I 2012/35 regelt den Pensionsvorschuss ab 1.1.2013 für jene Fälle, in denen der Pensionsantrag nach dem 31.12.2012 gestellt wurde.* Der in § 23 AlVG verankerte Pensionsvorschuss ist eine Leistung aus der AlV, die Personen erhalten, die eine der in § 23 Abs 1 AlVG angeführten (Pensions-) Leistungen beantragt haben. Der Pensionsvorschuss soll der existentiellen Absicherung während des Zuerkennungsverfahrens dienen. Grundsätzlich wird der Pensionsvorschuss bei Beantragung einer Leistung aus dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit sowie bei Beantragung einer Leistung aus dem Versicherungsfall des Alters gewährt.* Für die Gewährung von Pensionsvorschuss bei Beantragung einer Leistung aus dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit ist erforderlich, dass abgesehen von der Arbeitsfähigkeit, Arbeitswilligkeit und Arbeitsbereitschaft die übrigen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme dieser Leistung vorliegen und in Hinblick auf die vorliegenden Umstände mit der Zuerkennung der Leistung aus der SV zu rechnen ist.* In § 23 Abs 3 AlVG* wird nunmehr weiter erläutert, dass mit der Zuerkennung der Leistung aus der SV iSd § 23 Abs 2 Z 2 AlVG nur dann zu rechnen ist, wenn ein Gutachten zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit im Wege der PVA erstellt wurde und auf Grund dieses Gutachtens anzunehmen ist, dass Arbeitsfähigkeit nicht vorliegt. § 23 AlVG idF BGBl I 2007/104 sah als Kriterium für den Anspruch auf Pensionsvorschuss ebenfalls vor, dass in Hinblick auf die vorliegenden Umstände mit der Zuerkennung der Leistungen aus der SV zu rechnen ist. Da jedoch die Judikatur diese Bestimmung weit ausgelegt hat, wurde diese Anspruchsvoraussetzung mit BGBl I 2012/35 näher präzisiert.*

Bis zum Vorliegen eines Gutachtens der PVA gebührt arbeitslosen Personen unter der Bedingung, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen – aus606genommen die Arbeitsfähigkeit* – erfüllt werden, Arbeitslosengeld bzw Notstandshilfe.* In dem Zeitraum zwischen der Beantragung der Leistung aus dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit und der Gutachtenserstellung, längstens jedoch für drei Monate (außer bei Vorliegen besonderer Gründe), sind die Bestimmungen darüber, wer eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf, sowie unter welchen Voraussetzungen Arbeitsfähigkeit vorliegt, nicht anzuwenden.* Dies gilt auch, wenn gegen den negativen Bescheid eine Klage eingebracht wird. Wenn auf Grund des Gutachtens anzunehmen ist, dass Arbeitsfähigkeit nicht vorliegt, so verlängert sich dieser Zeitraum bis zur bescheidmäßigen Feststellung des Pensionsversicherungsträgers, ob berufliche Maßnahmen der Rehabilitation zweckmäßig und zumutbar sind.* Bis zum Ablauf der drei Monate muss daher Arbeitswilligkeit nicht gegeben sein.*

Für Personen, die sich hingegen in einem aufrechten Dienstverhältnis befinden, ist Pensionsvorschuss auch dann zu gewähren, wenn die betreffende Person keinen Entgeltanspruch mehr hat und ihr Anspruch auf Krankengeld überdies erschöpft ist. In diesem Fall wird das Kriterium der Arbeitslosigkeit fingiert. Nach § 23 Abs 4 AlVG ist bei Personen, die nach dieser Fiktion als arbeitslos gelten, ebenso wie bei Personen, deren Anspruch auf Arbeitslosengeld (Notstandshilfe) wegen der Unterbringung in einer Heil- und Pflegeanstalt ruht und deren Anspruch auf Krankengeld erschöpft ist, unter der Voraussetzung, dass sich die betroffene Person so rasch wie möglich der Begutachtung unterzieht, bis zum Vorliegen des entsprechenden Gutachtens davon auszugehen, dass Arbeitsfähigkeit nicht vorliegt. Ergibt sich jedoch aus dem Gutachten, dass Arbeitsfähigkeit gegeben ist, endet der Anspruch auf Pensionsvorschuss, ein Anspruch auf Arbeitslosengeld ist aber in Hinblick auf das aufrechte Dienstverhältnis nicht gegeben.*

Personen, die arbeitslos sind, erhalten hingegen (auch für die Dauer eines Gerichtsverfahrens) weiterhin eine Leistung aus der AlV. Dies ergibt sich aus § 8 Abs 3 AlVG, nach dem das Arbeitsmarktservice Bescheide der Pensionsversicherungsträger und Gutachten des Kompetenzzentrums Begutachtung der PVA zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit anzuerkennen und seiner weiteren Tätigkeit zu Grunde zu legen hat.*

Nach der derzeitigen Rechtslage endet daher für Personen mit aufrechtem Dienstverhältnis der Bezug einer Leistung aus der AlV, sobald ein Gutachten des Pensionsversicherungsträgers ergibt, dass Arbeitsfähigkeit vorliegt. Aus Sicht der KV ist der Betroffene nach wie vor ausgesteuert. Ein neuer Anspruch auf Krankengeld infolge der Krankheit, für die der weggefallene Krankengeldanspruch bestanden hat, würde erst wieder entstehen, wenn der Erkrankte in der Zwischenzeit durch mindestens 13 Wochen in einer den Anspruch auf Krankengeld eröffnenden gesetzlichen KV oder durch mindestens 52 Wochen in einer sonstigen gesetzlichen KV versichert war. Damit ein Versicherter eine neue Anwartschaft auf Krankengeld erwerben kann, die auf dieselbe nicht behobene Krankheitsursache zurückgeht, ist es nach hA jedoch erforderlich, dass eine zuvor bestandene Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit zunächst einmal wegfällt.* Aus Sicht der KV ist aber das Kriterium des Wegfalls der Arbeitsunfähigkeit in vielen Fällen nicht gegeben. Nach der Rsp des OGH liegt Arbeitsunfähigkeit iSd § 120 Abs 1 Z 2 ASVG in der Regel vor, wenn der Erkrankte nicht oder doch nur mit der Gefahr, seinen Zustand zu verschlimmern, fähig ist, seiner zuletzt ausgeübten Erwerbstätigkeit nachzugehen.* Der Wegfall der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit ist daher anzunehmen, wenn der Versichere in der Lage ist, seine arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit wieder aufzunehmen, ohne dass dadurch eine Schädigung der Gesundheit oder eine Verschlechterung seines Zustandes zu erwarten ist.* Die Arbeitsunfähigkeit ist daher individuell an den Anforderungen des letzten konkreten Arbeitsplatzes zu messen.* Die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Versicherten durch den Pensionsversicherungsträger607 hat daher keine Bindungswirkung für den Krankenversicherungsträger. Hierbei kommt es vielmehr auf die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit an und darauf, ob der Versicherte wieder in der Lage ist, diese Tätigkeit auszuüben, ohne dass dadurch eine Schädigung seiner Gesundheit oder eine Verschlechterung seines Zustandes zu erwarten ist.* Dabei ist jedoch unerheblich, ob die Krankheit eventuell weiterhin bestehen bleibt.* Selbst wenn daher ein Versicherter an seinen Arbeitsplatz zurückkehrt, bedeutet das noch nicht automatisch, dass ein neuer Anspruch auf Krankengeld entsteht.

Den Versicherten, die gegen einen ablehnenden Bescheid eine Klage erheben, stehen daher in der Regel nur zwei Möglichkeiten offen, um eine Einkommenslücke zu vermeiden: Entweder sie beantragen die bedarfsorientierte Mindestsicherung oder sie lösen ihr Dienstverhältnis auf, um als Arbeitslose für die weitere Dauer des Gerichtsverfahrens eine Leistung aus der AlV zu beziehen. Oftmals handelt es sich hierbei auch um ein bestandgeschütztes Dienstverhältnis. Der Ausgang des Gerichtsverfahrens ist jedoch ungewiss und selbst bei Gewährung einer befristeten Pension (bei Versicherten, die am 1.1.2014 das 50. Lebensjahr bereits vollendet haben) bzw bei Gewährung von medizinischen Maßnahmen der Rehabilitation wird die zuerkannte Leistung ja gerade nicht dauerhaft zugesprochen. Im Falle der Besserung des Gesundheitszustandes wäre daher eine spätere Rückkehr an vorherigen Arbeitsplatz in vielen Fällen durchaus denkbar. Daher ist nach einem Erlass des BM für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz* der Begriff „Aufgabe der Tätigkeit“ iSd § 86 ASVG* so zu verstehen, dass neben der Auflösung des Dienstverhältnisses bzw einer Änderungskündigung auch eine Karenzierung gegen Entfall der Bezüge als Aufgabe der Tätigkeit gilt.

Neben dem Umstand, dass bei Lösung eines Dienstverhältnisses eine spätere Wiederaufnahme in das gleiche Beschäftigungsverhältnis in der Regel nicht mehr möglich sein wird, ergeben sich auch aus arbeitsrechtlicher Sicht bei der Beendigung, insb in Hinblick auf die Abfertigung, oftmals nachteilige Folgen. Für die Abfertigung kann sich die Beendigung in zweierlei Hinsicht negativ auswirken: Zum einen würden Zeiten einer Karenzierung, soweit diese Zeiten als Ruhendstellung der Hauptpflichten bei aufrechtem Bestand des Vertragsverhältnisses zu interpretieren sind, als Anwartschaftszeiten für die Abfertigung zählen,* zum anderen läuft der DN Gefahr, dass die Beendigungsart des Arbeitsverhältnisses strittig ist, und der AG aus diesem Grund die Zahlung der Abfertigung verweigert. Nach § 23 Abs 7 AngG besteht nämlich der Anspruch auf Abfertigung nicht,* wenn der Angestellte kündigt, er ohne wichtigen Grund vorzeitig austritt oder wenn ihn ein Verschulden an der vorzeitigen Entlassung trifft. Als ein wichtiger Grund, der den Angestellten zum vorzeitigen Austritt berechtigt, ist insb anzusehen, wenn er zur Fortsetzung seiner Dienstleistung unfähig wird oder diese ohne Schäden für seine Gesundheit oder Sittlichkeit nicht fortsetzen kann.* Der Begriff der „Dienstunfähigkeit“ ist nicht gleichzusetzen mit dem Begriff der „Berufsunfähigkeit“ iSd § 273 ASVG.* Für Arbeiter ist der vorzeitige Austritt aus gesundheitlichen Gründen in der GewO 1859* geregelt.*

Beabsichtigt der DN auszutreten, muss er den DG darüber informieren. Der DG hat dann die Möglichkeit, dem DN eine andere, nicht gesundheitsschädliche Tätigkeit anzubieten.* Der DN hat das Vorliegen eines Austrittsgrundes zu beweisen. Im Streitfall ist das Arbeits- und Sozialgericht an eine vom DN vorgelegte ärztliche Bestätigung nicht gebunden und kann einen gerichtlichen Sachverständigen bestellen.* Da raus folgt, dass der DN letztlich im Zeitpunkt der Austrittserklärung nicht mit Sicherheit weiß, ob es sich um einen berechtigten Austritt gehandelt hat, der seine Ansprüche auf Abfertigung wahrt. Hingegen bleibt der Anspruch auf Abfertigung gem § 23 Abs 2 AngG auch dann bestehen, wenn das Dienstverhältnis wegen Inanspruchnahme einer Pension aus dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit aus einer gesetzlichen PV durch Kündigung seitens des DN endet. Dies kann in der Praxis dazu führen, dass ein gegen einen negativen Bescheid des Pensionsversicherungsträgers geführtes Gerichtsverfahren mit dem Zuspruch der Pension endet, der DN aber, um während der Dauer des Gerichtsverfahrens Arbeitslosengeld in Anspruch zu nehmen, sein Dienstverhältnis mit Ende des Pensionsvorschusses gelöst hat, der Austritt jedoch als unberechtigt qualifiziert wurde. In diesem Fall würde keine Abfertigung gebühren. Hätte der Versicherte hingegen den Ausgang608 des Gerichtsverfahrens abwarten können, weil ihm eine soziale Absicherung offen gestanden wäre, würde er das Dienstverhältnis nach § 23a Abs 2 AngG lösen und seine Abfertigungsansprüche wären gewahrt.

Vor dem Hintergrund, dass derzeit arbeitslose Versicherte, die gegen einen negativen Bescheid eines Pensionsversicherungsträgers eine Klage beim Arbeits- und Sozialgericht eingebracht haben, während der Dauer dieses Verfahrens in der Regel Arbeitslosengeld bzw Notstandshilfe beziehen, wäre anzudenken, dass auch Personen mit aufrechtem Dienstverhältnis für diesen Zeitraum eine Leistung aus der AlV erhalten könnten. Zu diesem Zweck müsste analog zu § 23 Abs 4 bzw § 39b Abs 5* letzter Satz AlVG Arbeitslosigkeit fingiert werden. Anzudenken wäre daher mE eine Novellierung des § 23 Abs 4 AlVG dahingehend, dass bei Personen, die aus einem aufrechten Dienstverhältnis heraus keinen Entgeltanspruch mehr haben und deren Anspruch auf Krankengeld erschöpft ist, bei Beantragung einer Leistung nach § 23 Abs 1 Z 1 AlVG Arbeitslosigkeit anzunehmen ist, und dass diesen Personen bis zur rechtskräftigen Entscheidung über einen Anspruch aus dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit oder der Erwerbsunfähigkeit unabhängig vom Ergebnis des Gutachtens des Pensionsversicherungsträgers nach § 23 Abs 3 AlVG Vorschuss auf die Leistung als Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe gewährt wird.

Härtefälle die Verlängerung des Krankengeldanspruches gem § 139 ASVG in Betracht. So wäre mE die Einführung eines Abs 7 zu § 139 ASVG anzudenken, nach dem sich der Krankengeldanspruch für den Zeitraum, bis eine rechtskräftige Entscheidung über einen Antrag auf Invaliditäts-, Berufsunfähigkeits- oder Erwerbsunfähigkeitspension vorliegt, verlängert, unter der Voraussetzung,

• dass nach Ablauf von 52 Wochen die Arbeitsunfähigkeit aus demselben Versicherungsfall der Krankheit weiterhin vorliegt,

• ein Antrag auf Invaliditäts-, Berufsunfähigkeitsoder Erwerbsunfähigkeitspension gestellt wurde,

• ein Anspruch nach § 23 Abs 4 AlVG aufgrund eines bereits vorliegenden Gutachtens des Pensionsversicherungsträgers nicht gegeben ist und

• ein aufrechtes Dienstverhältnis besteht, ein Entgeltanspruch jedoch nicht gegeben ist.

Die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit sollte bei dieser Variante weiterhin durch den chef- und kontrollärztlichen Dienst des Krankenversicherungsträgers erfolgen. Die Höhe des Krankengeldes könnte unter Umständen mit der Höhe des Arbeitslosengeldes, das nach § 23 Abs 4 AlVG bis zum Vorliegen des Gutachtens des Pensionsversicherungsträgers nach § 23 Abs 3 AlVG gewährt wird, begrenzt werden.

Wie im Zuge dieses Beitrags aufgezeigt wurde, besteht in Hinblick auf die Einkommenssicherung für von der Krankenkasse ausgesteuerte Personen mit aufrechtem Dienstverhältnis, deren Anspruch auf eine Leistung aus dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit mit Bescheid des Pensionsversicherungsträgers abgelehnt wurde und die diese behördliche Entscheidung gerichtlich überprüfen lassen wollen, eine Regelungslücke. Die bedarfsorientierte Mindestsicherung stellt keine ausreichende Alternative zu einer Leistung gem § 23 AlVG oder einem Anspruch auf Krankengeld dar. Zwar soll die bedarfsorientierte Mindestsicherung eine dauerhafte Wiedereingliederung ihrer Bezieher in das Erwerbsleben weitest möglich fördern, es handelt sich jedoch um keine Pflichtleistung aus dem Versicherungsfall der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder der geminderten Arbeitsfähigkeit. Die bedarfsorientierte Mindestsicherung dient vielmehr als gegenüber Sozialversicherungsleistungen subsidiäre Leistung zur Vermeidung von sozialer Armut. Problematisch erscheint die Verweisung auf die bedarfsorientierte Mindestsicherung insb vor dem Hintergrund, dass bei der Bemessung dieser Leistung Ersparnisse (über einem Freibetrag von € 4.069,95*) sowie sonstige Vermögenswerte, sofern sie den angeführten Vermögenswert übersteigen, Berücksichtigung finden. Dies führt in der Praxis dazu, dass Versicherte aufgrund einer bloß vorübergehenden Notlage gezwungen sind, beispielsweise ihr Kraftfahrzeug zu verkaufen. Dies trifft insb in all jenen Fällen ein, in denen die Versicherten nach positivem Gerichtsverfahrensausgang Rehabilitationsgeld oder die Pension zuerkannt bekommen, als unangemessene Maßnahme. Vor diesem Hintergrund erscheint es dringend geboten, für diese wenigen, aber in der Praxis bedauerlicherweise vorkommenden Härtefälle eine Lösung zur Einkommenssicherung auf Gesetzesebene zu schaffen.609