Mit den Regelungen zur Bekämpfung des Lohn- und Sozialdumpings insb in den §§ 7d ff AVRAG hat der österreichische Gesetzgeber erstmals unmittelbare öffentlich-rechtliche Sanktionen für die Verletzung an sich privatrechtlicher Verpflichtungen von AG ihren AN gegenüber vorgesehen. Diese Sanktionen finden sich vor allem in der Strafbestimmung des § 7i AVRAG, wobei vorliegend primär dessen Abs 5 idF seit dem ASRÄG 2014 interessiert. Dieser ersetzt und erweitert den ursprünglichen § 7i Abs 3 AVRAG und stellt nicht mehr bloß Unterschreitungen des „Grundlohns“ durch den/die jeweilige/n AG als Verwaltungsübertretung unter Strafe,* sondern jede Beschäftigung von AN, „ohne ihm/ihr zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten“. Diese Legaldefinition von Unterentlohnung wird durch die Möglichkeit einer Kompensation durch Überzahlungen, die auf BV oder Arbeitsvertrag beruhen, sowie die gesonderte Behandlung der Nichtleistung von Sonderzahlungen ergänzt.*

Für die Kontrolle (eigentlich: der korrekten Leistung) des dem/der nicht dem ASVG unterliegenden AN zustehenden Entgelts wird die Wiener Gebietskrankenkasse als Kompetenzzentrum Lohn- und Sozialdumping Bekämpfung (Kompetenzzentrum LSDB) eingerichtet (§ 7e Abs 1 AVRAG). Die konkreten Erhebungen werden von den Abgabenbehörden (dh der Finanzpolizei) nach Maßgabe des § 7f AVRAG durchgeführt, und zwar idR auf Ersuchen des Kompetenzzentrums LSDB, dem dann auch die Ergebnisse zu übermitteln sind.

Die Kontrolle im Hinblick auf AN, die dem ASVG unterliegen bzw für die – auf Grund des gewöhnlichen Arbeitsorts in Österreich – österreichisches Arbeitsrecht anwendbar ist,* ist dagegen nach § 7g AVRAG von den Krankenversicherungsträgern wahrzunehmen. Diesen kommt damit auch im Hinblick auf arbeitsrechtliche Ansprüche eine wichtige Rolle zu. Stellt ein Krankenversicherungsträger nämlich eine Unterentlohnung fest, hat er nach Abs 1 dieser Bestimmung – wie das Kompetenzzentrum LSDB – Anzeige an die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde zu erstatten und dabei ein bestimmtes Strafausmaß zu beantragen, wobei er die Anzeige der Abgabenbehörde elektronisch zu übermitteln hat (§ 7e Abs 3 Satz 1 bis 3 AVRAG). Der Krankenversicherungsträger kann zuvor die Kollektivvertragspartner, die den für den/die AN maßgeblichen KollV abgeschlossen haben, zur Ermittlung des dem/der AN zustehenden Entgelts anhören; wenn ein/e betroffene/r AG begründete Einwendungen gegen die vom Krankenversicherungsträger angenommene Einstufung erhebt, besteht für diesen sogar eine Verpflichtung, die Kollektivvertragspartner anzuhören (§ 7 Abs 4 Satz 1 und 2 AVRAG).

Damit der zuständige Krankenversicherungsträger diesen Aufgaben nachkommen kann, wird er in § 7g Abs 2 AVRAG berechtigt, in die erforderlichen Unterlagen Einsicht zu nehmen und Abschriften dieser Unterlagen anzufertigen; umgekehrt haben die AG auf Verlangen die erforderlichen Unterlagen oder Ablichtungen zu übermitteln, wobei die Absendung bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags zu erfolgen hat und dafür kein Ersatz der Aufwendungen gebührt.76

Auch eine Rückkoppelung des Krankenversicherungsträgers mit den betroffenen AN ist vorgesehen. Dass die diesbezügliche Informationspflicht nach der ursprünglichen Regelung erst im Hinblick auf einen das jeweilige Arbeitsverhältnis betreffenden Strafbescheid der Bezirksverwaltungsbehörde bestand, war zumindest merkwürdig:* Das Informationsinteresse des/der AN wird idR auf den Umstand einer – nun auch von kompetenten Dritten festgestellten, insofern also „objektivierten“ – Unterentlohnung als solcher und weniger auf das Verwaltungsstrafverfahren gegen den/die AG gerichtet sein. Dieser rechtspolitische Fehlgriff wurde mittlerweile dahingehend korrigiert, dass die Information an den/die AN bereits über die bei der Bezirksverwaltungsbehörde (nach § 7e Abs 3 AVRAG) erstattete Anzeige zu erfolgen hat.*

Trotz dieser „Vorverlegung“ der Informationspflicht kann aus dem AVRAG nach wie vor keine Verpflichtung der Krankenversicherungsträger zur Information betroffener AN bereits über eine festgestellte Unterentlohnung als solche abgeleitet werden. Das schließt nicht aus, dass eine Informationspflicht oder zumindest ein Informationsrecht des/der betroffenen AN auf andere Rechtsvorschriften gestützt werden könnte. Bevor nach solchen Ausschau gehalten werden kann (siehe unten 3.), sollen allerdings noch zwei Fragen geklärt werden. Zum einen, was es bedeutet, dass „über eine ... Anzeige ... zu informieren“ ist (dazu 2.3.); zum anderen – und damit chronologisch der Anzeige vorgelagert –, wann von einer solchen abzusehen ist.

Wie das Kompetenzzentrum LSDB hat auch der Krankenversicherungsträger unter gewissen Voraussetzungen von einer Anzeige abzusehen. Diese liegen nach § 7g Abs 1 iVm § 7e Abs 5 AVRAG vor, wenn der/die AG dem/der AN die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt nach Mitteilung des Krankenversicherungsträgers binnen einer von diesem festgesetzten Frist nachweislich leistet, und – es handelt sich also um zwei kumulative Voraussetzungen* – entweder die Unterentlohnung unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien gering ist oder das Verschulden des/der AG* leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt. Gleiches gilt, wenn der/die AG das dem/der AN gebührende Entgelt bereits vor der Mitteilung durch den Krankenversicherungsträger nachweislich leistet und die übrigen Voraussetzungen (also bloß geringe Unterschreitung oder leichte Fahrlässigkeit) vorliegen.

Abgesehen von der Frage des Verschuldens* ist unklar, wann eine Unterentlohnung noch als gering anzusehen ist. Es liegt zwar durchaus nahe, dass angesichts der Ausweitung des Entgeltbegriffs auch diese Grenze erheblich steigen sollte.* Der darüber offenbar im Vorfeld der Gesetzwerdung erzielte Konsens* hat sich freilich weder im Gesetzestext noch in den Materialien niedergeschlagen. Insofern ist nicht erkennbar, wie die in den LSDB-Richtlinien 2015 genannte Bagatellgrenze von 10 %* mit der bisherigen Rsp des VwGH in Einklang zu bringen ist,* zumal dieser nicht an die – sich ja auch selbst nur als allgemeinen Auslegungsbehelf verstehenden – RL gebunden ist.

Dem Gesetz ebenfalls nicht zu entnehmen ist, auf welche Weise die „schuldbefreiende“ Zahlung an die von der festgestellten Unterentlohnung betroffenen AN zu überprüfen ist. Diese Frage betrifft die Krankenversicherungsträger und das Kompetenzzentrum LSDB, aber auch die für das Verwaltungsstrafverfahren zuständige Bezirksverwaltungsbehörde.* Hinweise darauf, wie dieses „nachweislich“ zu verstehen ist, finden sich weder in den Vorgängerregelungen* noch in den jeweiligen Gesetzesmaterialien. Relativ großzügig sind wiederum die LSDB-Richtlinien 2015, die auch eine Parteienaussage oder einen entsprechenden Kontoauszug für ausreichend erachten.* Bei einem Zahlungsbeleg wird das tatsächlich der Fall sein.* Ob dagegen eine „Parteienaussage“ genügen kann, ist zweifelhaft.

Hier ist zunächst davon auszugehen, dass die Krankenversicherungsträger hoheitlich agieren: Bei der in § 7g Abs 1 AVRAG angesprochenen Tätigkeit handelt es sich insb um die Gemeinsame Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben nach § 41a ASVG. Bei deren Vornahme werden die Krankenversicherungsträger als Behörde tätig, ist doch diese Prüfung – zumindest auf Verlangen – mit Bescheid abzuschließen (vgl § 410 Z 7 ASVG). Auch die bereits (oben 2.1.) erwähnten Befugnisse nach § 7 Abs 2 AVRAG unterstreichen den hoheitlichen Charakter. Die Krankenversicherungsträger haben somit grundsätzlich die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrens anzuwenden (vgl Art I Abs 2 Z 1 EGVG).*77

Auch im Rahmen einer Prüfung nach § 41a ASVG ist daher grundsätzlich die materielle Wahrheit zu ermitteln (vgl § 37 AVG), wobei zudem § 539a ASVG zu beachten ist, nach dessen Abs 1 für die Beurteilung von Sachverhalten „der wahre wirtschaftliche Gehalt“ maßgebend ist, und zufolge Abs 2 dieser Bestimmung durch missbräuchliche Gestaltungen Verpflichtungen nach dem ASVG nicht umgangen oder gemindert werden (können). Weiters anwendbar sind die Regelungen des AVG über Beweise, wobei zum einen dessen § 46 von Bedeutung ist, nach dem als Beweismittel alles in Betracht kommt, „was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist“; zum anderen ist auf § 45 Abs 2 zu verweisen, der für die behördliche Entscheidung das Prinzip der freien Beweiswürdigung normiert.*

Der Nachweis einer Begleichung des offenen Entgelts könnte daher in der Tat in beliebiger Weise geführt werden. Ein Beleg für die Überweisung auf das Konto des/der AN oder eine Bestätigung durch diese/n über den Erhalt der fraglichen Zahlung wird daher idR ausreichen. Eine „Parteienaussage“ wird dagegen nicht genügen, soweit als Partei der/die AG verstanden wird, der/die dem Vorwurf einer Unterentlohnung ausgesetzt ist bzw gegen den/die deswegen Anzeige erstattet wurde.* Angesichts genau dieses im Raum stehenden Verdachts bzw Vorwurfs und vor dem Hintergrund der Regelungen in § 539a ASVG wird daher selbst im Rahmen der freien Beweiswürdigung der bloße Hinweis des/der AG (oder seines/ihres Vertreters), das gebührende Entgelt sei nun bezahlt worden, nicht dazu führen können, dass der Krankenversicherungsträger (das Kompetenzzentrum LSDB) von einer Anzeige oder die Bezirksverwaltungsbehörde von einer Strafe absieht.

Ebenfalls alles andere als eindeutig ist die Reichweite der Anordnung in §§ 7e Abs 1a Z 6 bzw 7g Abs 3 AVRAG. Die Formulierung „über eine sein/ihr Arbeitsverhältnis betreffende Anzeige nach § 7e Abs 3“ kann so verstanden werden, dass der/die AN lediglich über die Tatsache informiert werden muss, dass eine Anzeige erstattet wurde. Denkbar wäre aber auch, dass die Information den kompletten Inhalt der Anzeige enthält.

Angesichts des insoweit unklaren Wortlauts wird es vor allem auf den Zweck der Regelung ankommen, zu dessen Ermittlung die jüngsten Materialien freilich nichts beitragen.* Nach den Materialien zur ursprünglichen Fassung dieser Bestimmungen sollte mit der Information keine inhaltliche Darstellung verbunden sein.* Diese Auslegung findet sich auch in den LSDB-Richtlinien 2015, wo auch Überlegungen zum Zweck der Informationspflicht angestellt werden.* Im Lichte dieses engen Verständnisses der ersten Fassung der Informationspflicht, dessen Kenntnis dem Gesetzgeber der Neuregelung im Zuge des SBBG durchaus zugesonnen werden kann, kann kaum argumentiert werden, dass die nun bereits über die erfolgte Anzeige zu gewährleistende Information weiter gehen sollte.

Dazu kommt, dass die Übermittlung der Anzeige bereits in anderem Zusammenhang vorgesehen ist, nämlich im unverändert gebliebenen § 7e Abs 3 AVRAG. Satz 3 dieser Bestimmung (arg „der Abgabebehörde zum Zwecke der Nachverrechnung von Abgaben elektronisch zur Kenntnis zu bringen“) macht deutlich, dass es hier um einen anderen Zweck geht und – daher – die Information umfassender sein muss. Diese hat nach den LSDB-Richtlinien 2015 in Form einer Ablichtung der Anzeige zu erfolgen, die ihrerseits eine Vielzahl von Informationen zu enthalten hat.*

Informationen in dieser Dichte wären für die von einer Unterentlohnung betroffenen AN gewiss hilfreich. Auch aus der Sicht des Krankenversicherungsträgers wäre es mit dem geringsten Aufwand verbunden, würde einfach eine weitere Kopie der Anzeige, wie sie an die Abgabebehörde nach § 7e Abs 3 AVRAG zu richten ist, an den/die AN übermittelt werden. Eine diesbezügliche Verpflichtung der Krankenversicherungsträger besteht nicht, vielmehr sprechen teleologische, systematische und historische Gesichtspunkte dafür, dass die Information nur die Tatsache der Anzeige umfasst. Der damit verbundene Zweck gebietet allerdings, dass die Information des/der AN durch den Krankenversicherungsträger über die Anzeige unverzüglich erfolgt.*

Da somit auch aus der Neuregelung der §§ 7e Abs 1a Z 6 bzw 7g Abs 3 AVRAG keine umfassende Informationspflicht der Krankenversicherungsträger (bzw des Kompetenzzentrums LSDB) abzuleiten ist, kann sich nur mehr die Frage stellen, ob nicht eine frühere bzw weitergehende Information nach anderen Rechtsgrundlagen geboten oder zumindest möglich ist.

Bereits die Formulierung in § 7g Abs 1 AVRAG („im Rahmen seiner Tätigkeit“) legt nahe, dass die Feststellung der Unterentlohnung durch den78 Krankenversicherungsträger uU nur ein „zufälliges Nebenprodukt“ ist. Die insoweit eigentliche Tätigkeit der Krankenversicherungsträger besteht in der Entgegennahme von Meldungen (§§ 33 ff ASVG), in Anfragen zu für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Umständen (§§ 42 f ASVG) und der Durchführung von entsprechenden Prüfungen, sei es nach § 41a ASVG, oder im Rahmen einer gesonderten Erhebung.* Die diesbezüglichen Befugnisse der Krankenversicherungsträger im Hinblick auf die Feststellung einer allfälligen Unterentlohnung werden in § 7g Abs 2 AVRAG noch einmal präzisiert.

Im Rahmen der Sozialversicherungsprüfung wird dem/der AN aber im Grunde nur eine „Objektrolle“ beigemessen, was bei einer gesetzlichen Pflichtversicherung auch nicht verwundern kann. Wird ein/e AN in diesem Kontext um Auskünfte ersucht (vgl § 43 ASVG), könnte für ihn/sie zwar uU erkennbar sein oder der Verdacht auftauchen, dass es Probleme mit der Beitragsgrundlage und damit allenfalls auch im Hinblick auf eine Unterentlohnung gibt. Eine konkrete Informationspflicht des Krankenversicherungsträgers ist in diesem Zusammenhang jedoch nicht vorgesehen. Eine solche müsste sich daher aus einer anderen Grundlage ergeben.

Die Verschwiegenheitspflichten für Bedienstete der Sozialversicherungsträger sind in § 460a ASVG geregelt. Sie umfassen nach Abs 1 dieser Bestimmung „alle ... in Ausübung des Dienstes oder mit Beziehung auf ihre Stellung bekanntgewordenen Angelegenheiten, die im Interesse des Versicherungsträgers oder der Versicherten, ihrer Angehörigen oder der Dienstgeber Geheimhaltung erfordern“. Dies gilt nach Abs 2 leg cit nur, soweit ein/e Bedienstete/r nicht für einen bestimmten Fall von der Verpflichtung zur Wahrung des Dienstgeheimnisses entbunden wurde.

Aus dieser Bestimmung ist unzweifelhaft auch eine Verschwiegenheitspflicht über AG-Informationen gegenüber AN abzuleiten. Das gilt aber nur für Angelegenheiten, die eine Geheimhaltung (ua) im Interesse der AG erfordern. Dieses Interesse muss objektivierbar, maW schutzwürdig sein.* Ein insofern schutzwürdiges Interesse des/der AG wird im Hinblick auf rechtswidrige (und deswegen mit Verwaltungsstrafe bedrohte!) Unterentlohnungen nicht angenommen werden können. Dem kann auch nicht entgegnet werden, dass „Zielrichtung“ der gemeinsamen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben nicht die Feststellung von Unterentlohnungen, sondern vielmehr die Prüfung der richtigen Abfuhr der Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer seien. Dieser Einwand kann angesichts der in § 7g AVRAG gerade statuierten Anzeige- und Informationspflicht des Krankenversicherungsträgers nicht durchschlagen. Damit beschränken sich die Rechte und Pflichten des Krankenversicherungsträgers also keineswegs auf die Beitragsprüfung ieS.

Somit ist nicht ersichtlich, was rechtlich gegen eine grundsätzliche Befugnis der Krankenversicherungsträger zur Information der betroffenen AN bereits über die (bloße) Feststellung einer Unterentlohnung sprechen würde. Das kann freilich nur soweit gelten, als eine datenschutzrechtliche Beurteilung nicht zu einem abweichenden Ergebnis führt.

Daher ist nun zu untersuchen, ob bzw in welchem Umfang eine Information des Krankenversicherungsträgers an den/die AN über im Rahmen seiner Tätigkeit festgestellte Unterentlohnungen iSd § 7i Abs 5 AVRAG aus Sicht des Datenschutzrechts zulässig ist.

Gem § 7 Abs 2 DSG dürfen Daten nur übermittelt werden, wenn

• sie aus einer gem § 7 Abs 1 zulässigen Datenanwendung stammen und

• der/die Empfänger/in dem/der Übermittelnden seine/ihre ausreichende gesetzliche Zuständigkeit oder rechtliche Befugnis – soweit diese nicht außer Zweifel steht – im Hinblick auf den Übermittlungszweck glaubhaft gemacht hat und

• durch Zweck und Inhalt der Übermittlung die schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen des/der Betroffenen nicht verletzt werden.

Auch wenn eine amtswegige Übermittlung des gesamten Inhalts der erfolgten Anzeige datenschutzrechtlich unzulässig ist, ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass der/die AN diese Information allenfalls auf eigene Initiative erlangen könnte. Dabei ist zunächst an § 410 ASVG zu denken: Nach dieser Bestimmung hat der Versicherungsträger in Verwaltungssachen, zu deren Behandlung er nach § 409 ASVG berufen ist, einen Bescheid zu erlassen, wenn er die sich aus diesem Bundesgesetz in solchen Angelegenheiten ergebenden Rechte und Pflichten von Versicherten und von deren AG oder die gesetzliche Haftung Dritter für Sozialversicherungsbeiträge feststellt und nicht das Bescheidrecht der Versicherungsträger in diesem Bundesgesetz ausgeschlossen ist. Nach der schon (oben 3.1.2.) erwähnten Z 7 dieser Bestimmung hat der Versicherungsträger in Verwaltungssachen insb Bescheide zu erlassen, wenn der/die Versicherte oder AG die Bescheiderteilung zur Feststellung der sich für ihn/sie aus diesem Gesetz ergebenden Rechte und Pflichten verlangt.

Im konkreten Fall besteht damit für den/die Versicherte/n die Möglichkeit, eine Bescheiderteilung, insb auch betreffend die Nachverrechnung von Beiträgen nach einer Gemeinsamen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben, zu verlangen. Dieser Feststellungsantrag bedarf keiner Begründung84 und darf etwa auch nicht wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht zurückgewiesen werden.*

Aus datenschutzrechtlicher Sicht liegt mit § 410 Abs 1 Z 7 ASVG eine formalgesetzliche Grundlage vor, die den Eingriff in das Grundrecht auf Datenschutz durch den Feststellungsbescheid der Krankenversicherungsträger rechtfertigt. Voraussetzung für die Bescheiderlassung ist aber ein entsprechender Antrag des/der Versicherten auf Feststellung seiner/ihrer Rechte und Pflichten.

Schließlich kommt auch noch eine Auskunftserteilung nach dem Auskunftspflichtgesetz in Betracht (vgl ebenfalls bereits 3.1.2.). Somit können sich AN mit dem Begehren auf Auskunft, sofern sie Kenntnis über die Durchführung einer Gemeinsamen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben bei ihrem/ihrer AG haben, um nähere Auskünfte dazu an die Krankenversicherungsträger wenden.

Um das Spannungsverhältnis dieses Auskunftsrechts mit dem Grundrecht auf Geheimhaltung nach § 1 Abs 1 DSG zu lösen, nimmt der VwGH in stRsp eine Interessenabwägung vor: Um beurteilen zu können, ob einem nach dem Auskunftspflichtgesetz gestellten Auskunftsbegehren das verfassungsrechtlich verankerte Prinzip datenschutzrechtlicher Geheimhaltung und damit auch das in Art 20 Abs 3 B-VG enthaltene Gebot der Amtsverschwiegenheit im überwiegenden Interesse einer Partei entgegensteht, bedarf es konkreter sachverhaltsbezogener Feststellungen darüber, ob es sich bei den Gegenstand der Anfrage bildenden Daten um solche personenbezogener Art handelt und welche schutzwürdigen Interessen diese Person an der Geheimhaltung dieser Daten hat und schließlich allenfalls ob und welche berechtigten Interessen des/der Auskunftswerbers/Auskunftswerberin an einer Bekanntgabe dieser Daten bestehen; auf Grund des so ermittelten Sachverhaltes ist es sodann Sache der Behörde zu beurteilen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 und 2 DSG erfüllt sind und, sofern diese Frage zu bejahen ist, ob das Interesse des/der Auskunftswerbers/Auskunftswerberin an der begehrten Auskunft dieses Geheimhaltungsinteresse überwiegt.* Dass diese Interessenabwägung im Falle einer festgestellten Unterentlohnung durch den/die AG zu Gunsten der Information des/der AN ausfällt, wurde bereits bei der Grundrechtsprüfung unter 3.3.6. festgestellt.

Somit besteht für den/die AN sowohl durch einen Feststellungsantrag nach § 410 Abs 1 Z 7 ASVG als auch mittels eines Auskunftsbegehrens nach dem Auskunftspflichtgesetz die Möglichkeit, konkrete Angaben über eine im Rahmen der gemeinsamen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben festgestellte Unterentlohnung zu erhalten, die über die bloße Tatsache der Anzeigeerstattung hinausgehen. Beide Wege erfordern aber die Initiative des/der AN.

Im Bereich der Schnittstelle Arbeitsrecht/Datenschutzrecht ist das Phänomen, dass es in bestimmten Konstellationen zu einer „Mehrfachzuordnung“ bzw einem „Mehrfachbezug“ von Daten kommen kann, in der Literatur bislang zwar erwähnt, aber nur am Rande behandelt worden. Löschnigg führt als Beispiel die Höhe des Arbeitsentgelts an, das im Arbeitsvertrag verankert ist, und damit sowohl dem/der AN als auch dem/der AG zugeordnet werden könnte.* Seine Lösung für derartige Fälle lautet: „Wer in diesen Fällen schutzwürdig ist, muss mit den Abwägungen, die sich aus den Generalklauseln des DSG (insb den Grundsätzen des § 6 DSG) ergeben, gelöst werden.“ Nun ist diese Aussage für die Lösung eines konkreten Anwendungsfalles nicht wirklich hilfreich und wird wohl am ehesten als erster Denkanstoß zu verstehen sein. Im Folgenden wird daher versucht, die Konstellation von „mehrfach zugeordneten Daten“ ins System des Datenschutzrechts einzuordnen.

IZm den in diesem Beitrag untersuchten Befugnissen der Krankenversicherungsträger zur Datenübermittlung an AN stellt sich die Frage, ob sowohl AN als auch AG „Betroffene“ der Datenanwendungen sind, falls etwa nach erfolgter Sozialversicherungsprüfung Beiträge von AG nachzuentrichten und demzufolge Beitragsgrundlagen zu berichtigen sind. Ein Beispiel wäre etwa die Berichtigung der Beitragsgrundlagen (Daten des/der Versicherten, Name, Sozialversicherungsnummer, Beitragsgrundlage, Entgelt, Sonderzahlung, Urlaubsersatzleistung, Kündigungsentschädigung usw). Damit ist zu fragen, ob der Krankenversicherungsträger die betroffenen Versicherten (= AN) von, infolge von Gemeinsamer Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben erfolgten Beitragsberichtigungen informieren darf.

In diesem Fall sieht die datenschutzrechtliche Rollenverteilung so aus, dass dem Krankenversicherungsträger, der die Beitragsgrundlagen in seiner Datenverarbeitung berichtigt und den/die AN davon verständigen möchte, die Eigenschaft des/der Auftraggebers/Auftraggeberin zukommt. Er trifft die Entscheidung, die Daten zu verwenden. Da bei dieser Datenverarbeitung die Daten der/des AN verwendet werden, ist diese/r jedenfalls Betroffene/r iSd § 4 Abs 3 DSG. Nun sind die Daten über die Details der Lohnzahlung aber zusätzlich auch Angaben über den/die AG iSd § 4 Z 1 DSG, weshalb diese/r ebenfalls Betroffene/r der Datenanwendung ist.

Vorauszuschicken ist, dass eine Informationspflicht des/der Auftraggebers/Auftraggeberin nach § 24 DSG bei einer Berichtigung der Beitragsgrundlagen nicht besteht. Diese entsteht nur bei der Erhebung von Daten beim/bei der Betroffenen oder bei einer Datenerhebung durch Übermittlung. Beides liegt hier nicht vor.

Informiert nun der Krankenversicherungsträger den/die AN über die Berichtigung der Beitragsgrundlagen, so könnte man diese Daten (nur) als Daten des/der AN in ihrer Rolle als Betroffene qualifizieren. Lässt man dabei den weiteren Bezug85 dieser Daten zum/zur AG außer Betracht, so handelt es sich dabei in der Terminologie des DSG weder um ein Übermitteln von Daten iSd § 4 Z 12 DSG („Weitergabe ... an andere Empfänger als den Betroffenen“) noch um eine Überlassung von Daten iSd § 4 Z 11 DSG („Weitergabe ... zwischen Auftraggeber und Dienstleister“). Damit wären auf diesen Informationsfluss vom/von der Auftraggeber/in an den/die Betroffene/n weder die Bestimmungen über die Zulässigkeit einer Datenübermittlung noch einer Datenüberlassung anwendbar. Als Konsequenz daraus würden allfällige Geheimhaltungsinteressen von Mit-Betroffenen (hier des/der AG) gänzlich außer Betracht bleiben.

Nun könnte man aber auch argumentieren, dass bei der Information über Daten mit Mehrfachbezug an den/die Erstbetroffene/n dieser hinsichtlich des Bezugs der Daten zum/zur Zweitbetroffenen nicht mehr die Rolle eines/einer Betroffenen innehat, sondern als Dritter zu betrachten ist. Konkret wäre dann der/die AN hinsichtlich des Bezuges der Berichtigung der Beitragsgrundlagen zum/zur AG als „Dritte/r“ und nicht mehr als Betroffener zu qualifizieren. Damit läge bei einer derartigen Betrachtung einer Übermittlung von Daten mit Mehrfachbezug immer (auch) eine Datenübermittlung vor, die zur Gänze nach den Zulässigkeitsgründen der §§ 6 bis 9 DSG zu prüfen wäre. Dies könnte wiederum (vor allem bei Vorliegen einer staatlichen Behörde wie im konkreten Fall) dazu führen, dass ein/e Mit-Betroffene/r (hier der/die AN) ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage überhaupt nicht über seine eigenen Daten informiert werden darf, nur weil diese eben auch einem/einer zweiten Mit-Betroffenen (hier der/die AG) zugeordnet werden können.

Beide Sichtweisen vermögen im Ergebnis nicht zu überzeugen. Dies dürfte auch dem Gesetzgeber bewusst gewesen sein, findet man doch an einer anderen Stelle im DSG, nämlich bei der einfachgesetzlichen Ausgestaltung des Rechts auf Auskunft, eine Lösung für das Problem der Daten mit Mehrfachbezug: Nach § 26 Abs 1 DSG hat der/die Betroffene ein Recht auf Auskunft über die zu seiner/ihrer Person verarbeiteten Daten. Dieses Recht besteht aber nicht uneingeschränkt. Nach § 26 Abs 2 DSG ist eine Auskunft nämlich ua nicht zu erteilen, soweit überwiegende berechtigte Interessen des/der Auftraggebers/Auftraggeberin oder eines/einer Dritten der Auskunftserteilung entgegenstehen. Hier ist also für den Fall, dass die Daten des/der Betroffenen auch eine/n Dritte/n betreffen, eine besondere Art der Interessenabwägung vorgesehen. Dazu hat die Datenschutzbehörde bereits mehrfach Folgendes ausgesprochen: § 26 Abs 2 DSG 2000 anerkennt – in Umsetzung der Verfassungsbestimmung des § 1 Abs 3 Z 1 leg cit, dass in bestimmten Fällen keine Auskunft zu erteilen ist, insb dann nicht, soweit überwiegende berechtigte Interessen des/der Auftraggebers/Auftraggeberin oder eines/einer Dritten dem entgegenstehen. Da runter fallen auch Berufsgeheimnisse, wie etwa § 9 Abs 2 RAO. Als Einschränkungen eines (verfassungsgesetzlichen) subjektiven Rechts sind diese Ausnahmen jedoch restriktiv auszulegen. Bei der Auskunft nach § 26 DSG 2000 geht es nämlich um personenbezogene Daten des/der Betroffenen und nicht etwa um jene von Dritten. Daher wird es im Zusammenhang mit Berufsgeheimnissen ganz besonderer Umstände bedürfen, um ein überwiegendes Interesse des/der Auftraggebers/Auftraggeberin oder des/der Dritten an der Nichterteilung der Auskunft über die eigenen Daten des/der Betroffenen zu begründen.*

Im Unterschied zum (antragsgebundenen) Auskunftsrecht nach § 26 sieht das DSG eine „freiwillige“ Information des/der Betroffenen durch den/die Auftraggeber/in nicht explizit vor. Dies wohl deshalb, weil die Erteilung einer derartigen Information in der klassischen Konstellation Auftraggeber/in – (ein/e einzige/r) Betroffene/r – gar nicht unter die Zulässigkeitsprüfungen des DSG fällt. Ein Rechtsschutzbedarf besteht aus datenschutzrechtlicher Sicht nämlich nur dann, wenn der/die Betroffene keine Kenntnis von den über seine Person verarbeiteten Daten hat. Das Ziel des verfassungsrechtlich vorgesehenen Grundrechts auf Auskunft liegt ja gerade darin, dem/der Betroffenen die Kenntnis über seine/ihre Daten zu verschaffen – und auf diesem Weg für Transparenz zu sorgen. Informiert der/die Auftraggeber/Auftraggeberin den/die Betroffene/n von sich aus über dessen/deren Daten, besteht bereits die nötige Transparenz und es kann bei Bedarf – ohne den Zwischenschritt der Auskunft – das Recht auf Löschung und Richtigstellung in Anspruch genommen werden.

Im Fall einer freiwilligen Information über Daten des/der Betroffenen mit Mehrfachbezug ist es daher naheliegend, auf die für diesen Fall vorgesehene Lösung beim Recht auf Auskunft analog zurückzugreifen, weil diesbezüglich eine echte Gesetzeslücke vorliegt. In einem derartigen Fall ist daher eine restriktive Berücksichtigung der Interessen der weiteren von der Datenanwendung Mit-Betroffenen vorzunehmen.

Im Ergebnis bedeutet das für die konkrete Frage: Die Information des/der AN (als konkret Betroffene/r) durch die Krankenversicherungsträger über die Berichtigung der Beitragsgrundlagen mit den angeführten Datenarten ist zulässig, weil keinerlei berücksichtigungswürdige Interessen des/der AG (als weitere/r Mit-Betroffene/r) entgegenstehen.