[...] Die Kl war seit 1.2.2007 bei der Zweitbekl als Ground-Hostess in der Bodenabfertigung am Flughafen * beschäftigt, ihr Arbeitsverhältnis unterlag dem für das kaufmännisch-technische Personal geltenden Teil A des KollV der Zweitbekl. Der Kl war bekannt, dass die Zweitbekl Beiträge für ihre Betriebspension leistete. [...]

Mit 1.5.2012 verkaufte die Zweitbekl den Teilbetrieb, in dem auch die Kl beschäftigt war, an die Erstbekl, von deren Betrieb der verkaufte Teilbetrieb unstrittig identitätswahrend aufgenommen wurde. Zwischen den Parteien ist nicht strittig, dass es sich dabei um einen Teilbetriebsübergang gem § 3 Abs 1 AVRAG handelte und die Kl seit diesem Zeitpunkt AN der Erstbekl ist. Bei der Erstbekl besteht keine Betriebspensionskassenregelung. [...] Die Erstbekl stand Betriebspensionen bzw Pensionskassenregelungen aufgrund wirtschaftlicher Probleme ablehnend gegenüber und lehnte eine Übernahme der Betriebspensionsansprüche der von ihr aufzunehmenden Mitarbeiter der Zweitbekl ab. Die Erstbekl erklärte daher gegenüber der Zweitbekl, die gegenüber der Zweitbekl bestehenden Pensionskassenansprüche der aufzunehmenden Mitarbeiter der Zweitbekl nicht zu übernehmen. [...]

Das Erstgericht wies sämtliche Klagebegehren ab. [...] Das Berufungsgericht hob über Berufung der Kl mit Beschluss dieses Urteil im Umfang der E über das zweite Eventualbegehren zum ersten Hauptbegehren und der Kostenentscheidung sowie auch das vorangegangene Verfahren jeweils betreffend die Zweitbekl als nichtig auf. Es wies die Klage im Umfang des zweiten Eventualfeststellungsbegehrens zum ersten Hauptbegehren in Bezug auf die Zweitbekl zurück. Im Umfang der E betreffend die Erstbekl gab das Berufungsgericht der Berufung der Kl im Übrigen nicht Folge. [...]

Rechtliche Beurteilung

[...]

II. Zur Revision der Kl:

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, sie ist teilweise auch berechtigt.

1. Zur Pensionskassen-BV K 01:

1.1 Zum ersten Hauptbegehren und zum ersten Eventualbegehren zum ersten Hauptbegehren:

Die Revisionswerberin vertritt die Auffassung, dass das Recht der Sonderkündigung gem § 31 Abs 7 ArbVG dem Veräußerer überhaupt erst die Möglichkeit eröffne, Pensionskassen-Betriebsvereinbarungen für von einem Betriebsübergang betroffene Alt-AN zu kündigen, weil dies ansonsten wegen § 97 Abs 4 ArbVG unzulässig wäre. Die Rechtswirkung einer solchen Sonderkündigung sei sodann, dass die gekündigte Pensionskassen-BV dispositiv gem § 32 Abs 3 Satz 2 ArbVG nachwirke, also durch Einzelvereinbarung mit dem AN abänderbar sei. Eine solche Einzelvereinbarung habe die Kl aber nicht getroffen. Die Erstbekl könne die Pensionszusage nicht unter Berufung auf § 5 Abs 1 AVRAG ablehnen, weil diese Bestimmung sich nach ihrem Wortlaut nur auf Einzelvereinbarungen beziehe, eine solche liege hier aber nicht vor. Die Erstbekl sei daher verpflichtet, für die Kl ab 1.5.2012 weiterhin Beitragszahlungen gem der BV K 01 zu leisten. Die von der Erstbekl eingewendete Aussetzung der Beitragszahlungen ergebe sich weder aus den Regelungen des Zusatz-KollV noch der Zusatz-BV, die im Widerspruch zum KollV der Zweitbekl stehe und mangels kollektivvertraglicher Grundlage nichtig sei.

1.2 Voranzustellen ist, dass die Rechtsansicht der Revisionswerberin, dass die BV K 01 ihre Grundlage im KollV habe, im konkreten Fall aus den bereits vom Erstgericht ausgeführten Gründen nicht zutrifft. Nur eng sind die Möglichkeiten einer Pensionskassenregelung in einem KollV (Resch in ZellKomm² § 3 BPG Rz 23). Gem § 3 Abs 1a BPG kann eine Pensionskassenregelung in einem KollV nur vorgesehen werden, wenn ein KollV bereits zum Stichtag 1.1.1997 eine betriebliche Altersversorgung (in Form einer Direktzusage) vorgesehen hat (§ 3 Abs 1a Z 1 BPG), oder wenn es sich um einen Betrieb handelt, der nicht dem II. Teil des ArbVG unterliegt (§ 3 Abs 1a Z 2 BPG). Keine dieser Voraussetzungen liegt im Anlassfall vor, sodass allein die BV K 01 der Zweitbekl als Rechtsgrundlage für die Pensionskassenregelung anzusehen ist.

1.3 Zwischen den Parteien ist nicht strittig, dass im Anlassfall die Voraussetzungen für die Ausübung des Sonderkündigungsrechts der BV K 01, einer BV gem § 97 Abs 1 Z 18a ArbVG, durch die Zweitbekl als Veräußerer vorlagen und dass diese Kündigung unter Einhaltung der gesetzlich 110vorgesehenen einmonatigen Kündigungsfrist auch fristgerecht vor Betriebsübergang ausgesprochen wurde. Damit stellt sich die Frage nach der in der Rsp bisher noch nicht und in der Lehre nicht einheitlich behandelten Frage der Wirkungen des Sonderkündigungsrechts gem § 31 Abs 7 ArbVG.

1.4 Zur Entwicklung der Rechtslage:

1.4.1 Bereits in seiner Stammfassung (BGBl 1974/22) sah § 97 Abs 1 Z 18 ArbVG die Möglichkeit des Abschlusses einer fakultativen BV über betriebliche Pensions- und Ruhegeldleistungen vor, die nach den allgemeinen Regeln kündbar waren.

1.4.2 Mit der Schaffung des Pensionskassengesetzes (PKG, BGBl 1990/281) und des BPG wurde auch § 97 ArbVG geändert (Art II BPG, BGBl 1990/282). In der in Abs 1 dieser Bestimmung neu geschaffenen Z 18a wurde die (gem § 3 Abs 1 BPG erforderliche) BV über die Errichtung von bzw den Beitritt zu Pensionskassen geschaffen. Gleichzeitig wurde die Z 18 dahin geändert, dass die danach abgeschlossenen Betriebsvereinbarungen nur mehr betriebliche Pensions- und Ruhegeldleistungen mit Ausnahme der in § 97 Abs 1 Z 18a ArbVG genannten zum Gegenstand haben durften. Neu geschaffen wurde § 97 Abs 4 ArbVG, wonach die Kündigung von Betriebsvereinbarungen gem § 97 Abs 1 Z 18a ArbVG nur hinsichtlich jener 111Arbeitsverhältnisse wirksam sein sollte, die „nach dem Kündigungstermin“ begründet werden (vgl dazu näher Strasser, Die Arbeitsverfassungsgesetznovellen des Jahres 1990,

[428]).

Die Gesetzesmaterialien (AB 1318 BlgNRXVII. GP 6) führen dazu aus, dass die Kündigungsmöglichkeit einer BV gem § 97 Abs 1 Z 18a ArbVG durch § 97 Abs 4 ArbVG auf jene AN eingeschränkt werde, die erst „nach Ablauf des Kündigungstermins“ in das Unternehmen eintreten. Diese Sonderregelung sei im Hinblick auf das ausdrückliche Ziel des BPG, Pensionszusagen abzusichern, sinnvoll. Es solle gewährleistet werden, dass nicht – wie im Regelfall bei Kündigung einer BV – die Ansprüche des einzelnen AN „lediglich im Wege der Nachwirkung“ bestehen bleiben.

1.4.3 Die hier relevante Bestimmung des § 31 Abs 7 ArbVG wurde mit dem BGBl 1993/460 – zeitgleich mit dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz, BGBl 1993/459 (AVRAG) – geschaffen. Diese Bestimmung (die Einfügung der Betriebsvereinbarungen gem § 97 Z 18b ArbVG erfolgte später mit BGBl I 2005/8BGBl I 2005/8) lautet: „Die Geltung von Betriebsvereinbarungen bleibt für AN von Betrieben oder Betriebsteilen, die von einem anderen Betrieb aufgenommen werden, insoweit unberührt, als sie Angelegenheiten betreffen, die von den Betriebsvereinbarungen des aufnehmenden Betriebes nicht geregelt werden. Betriebsvereinbarungen iSd § 97 Abs 1 Z 18, Z 18a oder Z 18b können für die von einer solchen Maßnahme betroffenen AN vom Betriebsinhaber des aufzunehmenden Betriebes oder Betriebsteiles unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist gekündigt werden.“

Die Gesetzesmaterialien zu dieser Bestimmung lauten auszugsweise (1078 BlgNR XVIII. GP 11):

„Eine besondere Regelung ist hinsichtlich der Betriebsvereinbarungen über Betriebspensionen vorgesehen: dem Veräußerer wird im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang ein Teilkündigungsrecht eingeräumt; übt er dieses rechtzeitig vor dem Betriebsübergang aus, so hat dies zur Folge, dass die BV kraft der gesetzlichen Nachwirkung (§ 32 Abs 3 zweiter Satz) ihre zwingende Wirkung verliert und der Disposition durch Einzelvertrag unterliegt. In weiterer Folge ist daher eine solche Betriebspensionszusage wie eine einzelvertragliche Betriebspensionszusage zu behandeln; es gilt § 5 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz.“

1.4.4 Ebenfalls mit BGBl 1993/460wurde § 32 Abs 3 Satz 3 ArbVG geschaffen, der lautet: „Eine solche Einzelvereinbarung kann zum Nachteil des AN im Falle der Kündigung einer BV nach dem Übergang, der rechtlichen Verselbständigung, dem Zusammenschluss oder der Aufnahme eines Betriebes oder Betriebsteiles (§ 31 Abs 4 bis 7) nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Übergang, der Verselbständigung, dem Zusammenschluss oder der Aufnahme abgeschlossen werden.“

In den Gesetzesmaterialien (1078 BlgNR XVIII. GP 12) wird dazu auf Art 3 Abs 2 der RL 77/187/EWG des Rates vom 14.2.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der AN beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen verwiesen, wonach die in einem „Kollektivvertrag“ – wozu europarechtlich auch Betriebsvereinbarungen zu zählen seien – geregelten Arbeitsbedingungen zumindest für ein Jahr aufrecht zu erhalten seien, es sei denn, sie werden durch eine gleich- oder höherrangige Norm abgelöst. Es sei daher die Beendigung der gesetzlichen Nachwirkung durch den Einzelvertrag für ein Jahr nach dem Betriebsübergang auszuschließen.

1.5 In der Lehre werden die Fragen, ob eine gem § 31 Abs 7 ArbVG aufgekündigte BV Nachwirkungen entfaltet und ob der Erwerber, wie dies in den Materialien ausgeführt ist, bei Einzelrechtsnachfolge die Übernahme einer auf BV beruhenden Pensionskassenzusage gem § 5 Abs 1 AVRAG ablehnen kann, nicht einheitlich behandelt:

1.5.1 Folgende Autoren verneinen eine Nachwirkung nach Inanspruchnahme des Sonderkündigungsrechts gem § 31 Abs 7 ArbVG:

Schrank (Betriebsvereinbarungen bei Betriebsübergang, ecolex 1993, 614 [617]; und ihm folgend Hipsch, Betriebspension 179 f) betont den Zweck des § 31 Abs 7 ArbVG, den Erwerber nicht mit einer Betriebspensionsregelung zu belasten. Gegen eine Nachwirkung spreche überdies der systematische Standort des Kündigungsrechts in § 31 ArbVG statt im – ebenfalls novellierten – § 32 ArbVG und der Umstand, dass jeglicher Hinweis auf eine Nachwirkung – die es überdies für Pensionskassen-BV wegen § 97 Abs 4 ArbVG gar nicht gebe – fehle.

Schrammel (Rechtsfragen des Betriebsübergangs, ZAS 1996, 6 [11]) führt aus, dass der Sinn des Sonderkündigungsrechts gem § 31 Abs 7 ArbVG nur im Ausschluss einer normativen Fortwirkung der gekündigten BV liegen könne. Anders als Pensionsbetriebsvereinbarungen gem § 97 Abs 1 Z 18 ArbVG könnten Pensionskassenbetriebsvereinbarungen gem § 97 Abs 1 Z 18a ArbVG nur hinsichtlich jener Arbeitsverhältnisse gekündigt werden, die nach dem Kündigungstermin begründet werden (§ 97 Abs 4 ArbVG). Sie behielten daher trotz Kündigung ihre zwingende Wirkung gegenüber Alt-AN. Würden diese „allgemeinen“ Beendigungswirkungen auch bei der Sonderkündigung gem § 31 Abs 7 ArbVG zur Anwendung gelangen, hätte das Sonderkündigungsrecht keine praktische Bedeutung, weil sich die Fortwirkung alter Betriebsvereinbarungen gem § 31 Abs 7 Satz 1 ArbVG nur auf Alt-AN beziehe. § 31 Abs 7 ArbVG sei daher lex specialis sowohl gegenüber § 32 Abs 3 Satz 1 ArbVG als auch gegenüber § 97 Abs 4 ArbVG. Der von den Materialien aufgezeigte Weg könne nicht überzeugen, weil auch die Nachwirkung nichts am kollektivrechtlichen Charakter der Zusage ändere, für eine Transformation dieser normativen Wirkung in eine vertragliche Wirkung bestehe kein Anlass.

1.5.2 Andere Autoren und Autorinnen nehmen demgegenüber eine Nachwirkung auch bei einer Sonderkündigung gem § 31 Abs 7 ArbVG an, ziehen daraus jedoch unterschiedliche Schlussfolgerungen:

Reissner (in Zellkomm² § 31 ArbVG Rz 43) vertritt die Auffassung, dass diese Regel nicht mit der ansonsten angeordneten zwingenden Wirkung für ein Jahr nach dem Betriebsübergang nach § 32 Abs 3 dritter Satz ArbVG korrespondiere und daher nur die „normale“ Nachwirkung nach § 32 Abs 3 zweiter Satz ArbVG verbleibe. Die in den Materialien skizzierte Konstruktion sei im Gesetzeswortlaut nicht verankert (ebenso Holzer/Reissner, AVRAG² § 3 Erl 160).

Grillberger (Betriebsübergang und Arbeitsverhältnis – Neuregelung durch das AVRAG, wbl 1993, 305 [313] und Betriebs-[teil-]übergang und Belegschaftsvertretung, Betriebsratsfonds sowie Betriebsvereinbarungen, in

[Hrsg], Der Betriebs-[teil-]übergang im Arbeitsrecht, 27 [41]) bejaht die Bindung des Erwerbers an die nachwirkende BV. Dem in den Materialien vorgezeichneten Weg könne nicht gefolgt werden, weil der Eintritt der Nachwirkung den Inhalt der BV nicht in Einzelverträge transferiere. Die Besonderheit des Sonderkündigungsrechts liege nur in der Verkürzung der Kündigungsfrist. Der Ansicht, dass die Sonderkündigung keine Nachwirkung entfalte, sei entgegenzuhalten, dass es dann auch an den Voraussetzungen des Widerspruchsrechts des AN gem § 3 Abs 4 AVRAG fehle, weil dann von einer Ablehnung der Übernahme von Pensionsverpflichtungen durch den Erwerber keine Rede sein könne.

Rabanser (Betriebsrat und Betriebsvereinbarung bei Betriebs-[teil-]übergang, wbl 1995, 173 [180]) bejaht eine Nachwirkung der gem § 31 Abs 7 ArbVG gekündigten Pensions-BV, die nur im Weg einer neuen BV oder einzelvertraglicher Vereinbarungen abänderbar sei.

Gahleitner/Leitsmüller (Umstrukturierung und AVRAG, Rz 268) weisen auf den unauflöslichen Widerspruch des § 31 Abs 7 ArbVG zu § 97 Abs 4 ArbVG hin. § 31 Abs 7 ArbVG wolle offenbar verhindern, dass ein AG, der im eigenen Betrieb keine Pensionszusage habe, unter Umständen wegen der Aufnahme eines Betriebsteils nun zum Abschluss einer Pensionskassenvereinbarung gezwungen wäre. Dies habe der Gesetzgeber offenkundig nicht zwingend vorsehen wollen. Die Sonderkündigung einer Betriebspensionsvereinbarung führe daher zwar zur Nachwirkung. In die Rechte der übernommenen AN könne dennoch mittels neuer BV oder auch arbeitsvertraglich eingegriffen werden. Nach Gahleitner (in ZellKomm² § 5 AVRAG Rz 7) soll das Sonderkündigungsrecht des § 31 Abs 7 ArbVG (nur) ermöglichen, dass noch vor Betriebsübergang im Rahmen der Nachwirkung der gekündigten BV einzelvertragliche Regelungen mit dem AN getroffen werden können.

Wolf (Die Kündigung von Pensionsbetriebsvereinbarungen und Betriebs-[teil-]übergang, ecolex 1997, 519 [522]) – dessen Ansicht sich die Revisionswerberin ausdrücklich anschließt – bejaht unter Hinweis auf die Materialien die Nachwirkung einer Pensionskassen-BV auch nach Sonderkündigung. Er verneint ein Ablehnungsrecht des Erwerbers gem § 5 Abs 1 AVRAG, weil keine auf einer Einzelvereinbarung beruhende Pensionszusage vorliege (ebenso Cerny in

, Arbeitsverfassungsrecht II⁴ § 31 Erl 11 aE). Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen bedürfte einer gesetzlichen Grundlage, an der es jedoch fehle. Im Gegenteil habe der Gesetzgeber mit der Einführung des Sonderkündigungsrechts gleichzeitig die Nachwirkung von Betriebsvereinbarungen gem § 32 Abs 3 Satz 3 ArbVG, der sich ausdrücklich auch auf § 31 Abs 7 ArbVG beziehe, verstärkt.

Auch Strasser (in

, ArbVG § 31 Rz 16) vertritt die Ansicht, dass im Fall einer Kündigung gem § 31 Abs 7 ArbVG die Nachwirkung gem § 32 Abs 3 ArbVG zum Tragen komme, die durch die – ua auch auf § 31 Abs 7 ArbVG verweisende – Sonderregelung des § 32 Abs 3 Satz 3 ArbVG, noch zu Gunsten der AN verstärkt werde.

1.5.3 Folgende Autoren folgen dem schon dargestellten Weg, den der Gesetzgeber in den Materialien zu § 31 Abs 7 ArbVG aufzeigt:

Nach Binder (Betriebsübergang und Schicksal der betrieblichen Altersversorgung, JBl 1998, 416 [426]; ebenso ders, AVRAG² § 5 Rz 35) seien die Konzeption der Materialien und die Rsp (8 ObA 239/95, vgl RIS-Justiz RS0021499) nicht völlig zu vernachlässigen, die davon ausgehen, dass die gekündigte (schlichte) Pensions-BV und Pensionskassen-BV zum Einzelvertragsbestandteil werden, dessen Übernahme dann vom Erwerber nach § 5 Abs 1 AVRAG abgelehnt werden könne. Möge dieses Modell auch auf überholten Anschauungen beruhen, weil nach herrschender Doktrin eine gekündigte BV Nachwirkung mit normativer Kraft entfalte, so hindere dies doch nicht, entsprechend der gesetzgeberischen Intention eine Ablehnung der Pensionsfortwirkung durch den Erwerber für möglich wie erforderlich zu erachten. § 31 Abs 7 ArbVG durchbreche daher § 97 Abs 4 ArbVG.

Schima (Aufnahme von Betrieben oder Betriebsteilen und Sonderkündigungsrecht gem § 31 Abs 7 ArbVG bei Pensions[kassen]betriebsvereinbarungen, ZAS 2001, 65 [69]) verweist auf den Zweck der Regelung des § 31 Abs 7 ArbVG, der dem Erwerber ermöglichen solle, den Betrieb bei Betriebsübergang „pensionslastenfrei“ zu übernehmen. Er führt aus, dass die Nachwirkung von der in § 31 112Abs 1 ArbVG für Betriebsvereinbarungen geregelten Normwirkung zu unterscheiden sei. Die Nachwirkung stehe gleichsam zwischen der Normwirkung und der einzelvertraglichen Wirkung und beruhe unmittelbar auf Gesetz. Den Verfassern der Gesetzesmaterialien sei bewusst gewesen, dass eine nachwirkende BV nicht „eine auf Einzelvereinbarung beruhende“ betriebliche Pensionszusage iSd § 5 Abs 1 AVRAG sei, sondern bloß wie eine solche zu behandeln sei. Es sei daher mit dem vom Gesetzgeber aufgezeigten Weg die (gewöhnliche) Nachwirkung der gem § 31 Abs 7 ArbVG gekündigten BV zu bejahen, aber dem Erwerber in (zumindest) analoger Anwendung des § 5 Abs 1 AVRAG ein Ablehnungsrecht einzuräumen.

Auch Risak (Probleme der Rechtsgestaltung beim Betriebsübergang, DRdA 2011, 227 [235 f]) vertritt – unter Berufung auf Binder (aaO) und Schima (aaO) – die von den Materialien vorgegebene Lösung (ebenso auch Schima in

, Das Arbeitsrecht – System und Praxiskommentar I, Kap 7.7 Rz 108).

1.5.4 Übereinstimmung herrscht in der Lehre darüber, dass das Sonderkündigungsrecht des § 31 Abs 7 ArbVG im Einklang mit den in den Materialien auch zitierten europarechtlichen Vorgaben steht, weil Art 3 Abs 3 der RL 77/187/EWG (nunmehr: Art 3 Abs 4 lit a RL 2001/23/EG) betriebliche und überbetriebliche Zusatzversorgungssysteme, die bei Alter, Invalidität oder für Hinterbliebene außerhalb der gesetzlichen Systeme der sozialen Sicherheit zustehen, vom sonst in dieser Bestimmung geregelten Übergangsautomatismus ausnimmt. Die einzelnen Mitgliedstaaten haben lediglich dafür zu sorgen, dass die bereits erworbenen Rechte und Anwartschaften gewahrt bleiben (vgl § 5 AVRAG und nunmehr Art 3 Abs 4 lit b RL 2011/23/EG; näher dazu Binder, AVRAG² § 5 Rz 1 ff; vgl zB Schrammel, aaO 11; Reissner, aaO § 31 ArbVG Rz 43). Dass das Sonderkündigungsrecht des § 31 Abs 7 ArbVG diesen europarechtlichen Vorgaben nicht entsprechen würde, wird von der Kl im Verfahren auch nicht behauptet.

1.6 Ausgehend von der dargestellten historischen Entwicklung kann nach Ansicht des erkennenden Senats kein Zweifel darüber bestehen, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des Sonderkündigungsrechts gem § 31 Abs 7 ArbVG für Betriebsvereinbarungen – insb auch solche gem § 97 Abs 1 Z 18a ArbVG – mit der Novelle BGBl 1993/460 die Absicht verfolgte, (Teil-)Betriebsübergänge zu erleichtern, indem er die – mit der RL 77/187/EWG übereinstimmende – Möglichkeit eröffnete, dass der Erwerber mit solchen Betriebsvereinbarungen nicht belastet wird. Die diesbezügliche Privilegierung von Betriebsübergängen ist auch daraus ersichtlich, dass mit § 31 Abs 7 ArbVG gerade auch für „Alt-AN“ die Möglichkeit der (Teil-)Kündigung einer BV gem § 97 Abs 1 Z 18a ArbVG eröffnet wurde, die sonst nach der – nur wenige Jahre zuvor eingeführten – Bestimmung des § 97 Abs 4 ArbVG gerade verhindert werden sollte.

1.6.1 Für die Annahme, dass die Inanspruchnahme des Sonderkündigungsrechts gem § 31 Abs 7 ArbVG zur Folge hätte, dass eine danach gekündigte Betriebspensions-BV ohne jegliche Nachwirkung iSd § 32 Abs 3 ArbVG ende, fehlt es allerdings an einer gesetzlichen Grundlage. Der Gesetzgeber selbst ist, wie sich aus den dargestellten Materialien ergibt, vom Vorhandensein einer Nachwirkung ausgegangen. Er hat gemeinsam mit der Einführung des Sonderkündigungsrechts gem § 31 Abs 7 ArbVG mit BGBl 1993/460 durch die Schaffung des § 32 Abs 3 Satz 3 ArbVG – der ua ausdrücklich auf § 31 Abs 7 ArbVG verweist – für den Betriebsübergangsfall aus unionsrechtlichen Gründen (vgl Art 3 Abs 3 und Abs 2 RL 77/187/EWG) sogar eine stärkere Form der Nachwirkung normiert (Reissner in ZellKomm2 § 32 Rz 15).

1.6.2 Die Annahme einer Nachwirkung mit dem in § 32 Abs 3 Satz 3 ArbVG zu Gunsten der AN normierten einjährigen Verbot, verschlechternde Einzelvereinbarungen abzuschließen, steht allerdings mit dem in den Materialien zu § 31 Abs 7 ArbVG klar zum Ausdruck kommenden Zweck dieser Bestimmung und den damit verbundenen Intentionen des Gesetzgebers in Widerspruch. Insb verweisen die Materialien ausdrücklich auf die „normale“ Nachwirkung gem § 32 Abs 3 Satz 2 ArbVG und erkennen – worauf Schima (aaO) zutreffend hingewiesen hat –, dass die auf einer gekündigten BV beruhende Pensionszusage keine einzelvertragliche Pensionszusage ist (oder durch die Kündigung wird), sondern nur wie eine solche zu behandeln ist.

1.6.3 Es ist zu beachten, dass der Gesetzgeber das Sonderkündigungsrecht des § 31 Abs 7 ArbVG gemeinsam mit der Schaffung des AVRAG beschlossen hat. Nach § 5 Abs 1 Satz 2 AVRAG kann der Erwerber – wenn wie im vorliegenden Fall keine Gesamtrechtsnachfolge vorliegt – die Übernahme einer auf einzelvertraglicher Zusage beruhenden betrieblichen Pensionszusage ablehnen. Im Fall der Ablehnung steht dem AN das Widerspruchsrecht gem § 3 Abs 4 AVRAG offen. In jedem Fall des Wegfalls einer betrieblichen Pensionszusage infolge eines Betriebsübergangs – daher auch bei Wegfall einer BV als Grundlage einer solchen Zusage – gilt die Abfindungsregelung des § 5 Abs 2 AVRAG (1077 BlgNR 18. GP 13).

1.6.4 Der Gesetzgeber hat mit der Schaffung des Sonderkündigungsrechts gem § 31 Abs 7 ArbVG für den dort geregelten Fall der aufnehmenden Übernahme eines Betriebs oder Betriebsteils somit den Zweck verfolgt, dem Erwerber die Möglichkeit zu geben, Pensionszusagen des Veräußerers nicht übernehmen zu müssen, wofür das durch § 5 AVRAG geregelte Instrumentarium zur Anwendung gelangen sollte, das insb auch dann, wenn eine Betriebspensionszusage auf kollektivrechtlicher Grundlage beruht, die Sicherung der bisher erworbenen Anwartschaften des AN gem § 5 Abs 2 AVRAG vorsieht. Die auch vom Gesetzgeber in den Materialien genannte (gewöhnliche) Nachwirkung der gekündigten Betriebspensions-BV ermöglicht dem AN im Fall der Ablehnung der Übernahme durch den Erwerber die Ausübung des Widerspruchsrechts gem § 3 Abs 4 AVRAG. Die vom Gesetzgeber beabsichtigte Regelung ist jedoch vom Wortlaut des § 5 Abs 1 AVRAG nicht umfasst, der nur auf Einzelvereinbarung beruhende betrieb-113liche Pensionszusagen nennt. Im Hinblick auf die dargestellte klare gesetzgeberische Absicht ist jedoch von einer planwidrigen Unvollständigkeit der Regelung des § 5 Abs 1 AVRAG auszugehen, sodass deren Anwendung auf den hier vorliegenden Fall im Weg der Analogie geboten und zulässig erscheint. Im Anwendungsbereich des § 31 Abs 7 ArbVG ist der Erwerber daher berechtigt, durch rechtzeitigen Vorbehalt iSd § 5 Abs 1 Satz 2 AVRAG auch eine solche betriebliche Pensionszusage abzulehnen. Die Möglichkeit der Geltendmachung der Ansprüche gem § 5 Abs 2 AVRAG durch die betroffenen AN auch in diesem Fall steht im Einklang mit der (nunmehr) nach Art 3 Z 4 lit b RL 2001/23/EG gebotenen Sicherung der bis zum Übergang erworbenen Anwartschaften.

1.7 Bereits aus diesen Gründen erweist sich die Abweisung des ersten Hauptbegehrens und des ersten Eventualbegehrens zum ersten Hauptbegehren durch die Vorinstanzen als zutreffend, sodass der Revision der Kl in diesem Umfang nicht Folge zu geben ist. Einer Auseinandersetzung mit den Ausführungen der Revisionswerberin zur Frage der Anwendbarkeit des Zusatz-KollV zum KollV der Zweitbekl und zur Wirksamkeit der Zusatz-BV bedarf es daher nicht.

2. Zum zweiten Eventualbegehren zum ersten Hauptbegehren:

Ihrer vorbeugenden Wirkung können Feststellungsklage und Feststellungsurteil nur dann gerecht werden, wenn ein aktueller Anlass zu einer solchen vorbeugenden Klärung gegeben ist (RIS-Justiz RS0039071), der zur Hintanhaltung einer nicht bloß vermeintlichen, sondern tatsächlichen und ernstlichen Gefährdung der Rechtsposition des Kl eine alsbaldige gerichtliche E notwendig macht (RIS-Justiz RS0039215). Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts, dass es dem zweiten Eventualbegehren zum ersten Hauptbegehren vor diesem Hintergrund gegenüber der Erstbekl am erforderlichen Feststellungsinteresse fehlt (RIS-Justiz RS0039177), ist im Ergebnis zutreffend. Die Kl hat einen Anspruch auf den Unverfallbarkeitsbetrag vor Einleitung dieses Verfahrens niemals gegenüber der Erstbekl geltend gemacht. Soweit sich die Kl zur Darlegung ihres Feststellungsinteresses in der Revision auf ein Schreiben der Zweitbekl vom 17.4.2012 beruft, in dem ausgeführt werde, dass sie keine Ansprüche mehr aus der BV K 01 erheben könne, legt die Kl nicht dar, inwieweit diese Ausführungen der Zweitbekl der Erstbekl zugerechnet werden können. Mit der Behauptung, dass sich aus dem Dienstzettel der Erstbekl vom 20.4.2012 (Beil ./S) ergebe, dass die Erstbekl „die Übernahme jeglicher betrieblicher Pensionszusagen“ abgelehnt habe, legt sie nicht dar, dass die Erstbekl den Anspruch der Kl gem § 5 Abs 2 AVRAG in Frage stellt, der erst mit dem Wegfall der betrieblichen Pensionszusage bei Betriebsübergang – gerade auch infolge der Ablehnung durch den Erwerber – entstehen kann. Darauf, dass (auch) die Zweitbekl diesen Anspruch der Kl – der sich gem § 5 Abs 2 AVRAG grundsätzlich auch gegen den Veräußerer richtet – im Zuge des Verfahrens erster Instanz von Anfang an nicht in Frage gestellt hat, weist die Revisionswerberin selbst hin. Der Revision der Kl kommt aus diesen Gründen daher auch im Umfang des zweiten Eventualbegehrens zum ersten Hauptbegehren keine Berechtigung zu. [...]