12Zur Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes auf Sonderverträge nach § 36 VBG
Zur Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes auf Sonderverträge nach § 36 VBG
Der arbeitsrechtliche Gleichheitsgrundsatz, der auch für Vertragsbedienstete gilt, ist auch auf Sonderverträge nach § 36 VBG anzuwenden. Dementsprechend ist es dem DG verwehrt, die von ihm selbst zugrunde gelegten Kriterien im Einzelfall willkürlich und ohne sachlichen Grund zu verlassen und einzelnen DN das vorzuenthalten, was er den anderen zubilligt.
Die Beschränkung von Sonderverträgen auf organisatorisch abgegrenzte Einheiten wie Rechenzentren und die dort tätigen DN mit besonderen Aufgaben erscheint nicht unsachlich und sie trägt erkennbar dem in § 36 VBG gesetzlich festgelegten Ausnahmecharakter von Sonderverträgen Rechnung.
Im Übrigen Verweis auf die stRsp, dass es für die Einstufung eines Vertragsbediensteten auf die tatsächlich geleisteten Dienste und nicht auf den Dienstvertrag ankommt.
[...] Der [...] Kl ist [...] bei der Bekl [das ist die Republik Österreich; der Bearbeiter] beschäftigt; das Vertragsbedienstetengesetz 1948 (VBG) ist auf das Dienstverhältnis anzuwenden. [...] Seit Beginn seiner Tätigkeit nahm der Kl Aufgaben im IT-Bereich für den U* wahr. Die EDV-Anlagen des U* wurden vom Rechenzentrum des Bundeskanzleramts (BKA) betreut. Der Kl war der Ansprechpartner dieses Rechenzentrums seitens des U* und für die übrigen Mitarbeiter des U* die erste Anlaufstelle bei Fragen oder Problemen im ADV-Bereich. Im U* gab es insb drei spezielle Anwendungen (für Dokumentenmanagement, Aktenverwaltung sowie eine Herkunftsländerinformationsdatenbank); im Folgenden: „drei Kernapplikationen“.
[Ab dem] Jahr 2003 [...] musste der Kl weitergehende Aufgaben übernehmen. Er erhielt die Superadministratorenrechte für die gesamte IT-Anlage des U* und musste in Eigeninitiative die anstehenden Probleme lösen. Diese Tätigkeiten gingen über den üblichen Aufgaben- und Verantwortungs-, aber auch Qualifikationsbereich eines First Level Support Mitarbeiters oder Leitbedieners einer externen Dienststelle hinaus und wurden üblicherweise von Mitarbeitern eines Rechenzentrums wahrgenommen. Ende 2004 wurde entschieden, dass das BMI den U* in das BMI Netzwerk integrierte. [...] Ab Herbst 2005 wurde der Kl Leiter des Projekts U* eVA (elektronische Verfahrens-Administration). Der Kl war in alle Fragen der Weiterentwicklung und Aufrechterhaltung des U* IT-Systems eingebunden und stellte die Schnittstelle zwischen dem Rechenzentrum, allfälligen externen Firmen und dem U* dar. Soweit es sich um die drei Kernapplikationen handelte, musste der Kl Aufgaben und Verantwortungen wahrnehmen, die in Hinblick auf Applikationen sonst von Mitarbeitern eines Rechenzentrums wahrgenommen werden. Soweit es sich um Tätigkeiten handelte, die üblicherweise in den Bereich des First Level Supports fielen, hatte der Kl im Rahmen dieser Tätigkeiten für die drei Kernapplikationen von Seiten des Rechenzentrums des BMI nicht jene Unterstützung, die ein Leitbediener oder First Level Support Mitarbeiter einer nachgeordneten Dienststelle üblicherweise hat. Daher musste der Kl diese Aufgaben und die dafür erforderlichen Vorgaben oder Rahmenbedingungen selbst erarbeiten. Diese Tätigkeiten gingen wiederum über den üblichen Aufgaben- und Verantwortungs-, aber auch Qualifikationsbereich eines First Level Support Mitarbeiters oder Leitbedieners einer externen Dienststelle hinaus und wurden üblicherweise von Mitarbeitern eines Rechenzentrums wahrgenommen. [...] Diese Tätigkeiten machten im Zeitraum von Beginn des Jahres 2004 bis Ende 2007 sowohl zeitlich als auch nach der Bedeutung die weit überwiegende Haupttätigkeit des Kl aus.
Wären diese Aufgaben, die tatsächlich der Kl wahrgenommen hat, vom Rechenzentrum wahrgenommen worden, so hätte sie grundsätzlich ein Abteilungsleiter des Rechenzentrums koordiniert und an Mitarbeiter des Rechenzentrums delegiert [...]. Sowohl im BKA als auch im BMI wurden (und werden) die zentralen Kompetenzen für die Aufgaben im Bereich der IT und der ADV in Rechenzentren gebündelt. Aufgrund der sowohl im BKA als auch im BMI verfolgten Strategie, das Know How für IT und ADV in eigenen organisatorischen Einheiten (Rechenzentren) zu bündeln, wurden die Bediensteten, die diese beim U* ausgewiesene Planstelle besetzten, tatsächlich dem Rechenzentrum zugeordnet und in die Struktur des Rechenzentrums eingegliedert. [...]
Der Kl forderte [...] den Abschluss eines ADV-Sondervertrags. Mit dem Leiter des Bereichs Informations- und Kommunikationstechnologie und Technik des BMI wurde vorbesprochen, dass der Kl organisatorisch in das Rechenzentrum wechseln und im Zuge dessen einen ADV-Sondervertrag erhalten sollte. Geplant war, dass der Kl dann nicht mehr ausschließlich eine Spezialaufgabe für den U* wahrnehmen, sondern im Rahmen des Rechenzentrums auch andere Aufgaben übernehmen sollte. Es wurde auch in Aussicht genommen, für den Kl entsprechende Schulungen zu organisieren, um ihm die Einarbeitung in diese Aufgaben zu ermöglichen. Dieser Plan wurde jedoch nicht durchgeführt und auch sonst nichts unternommen, um den Kl etwa zu entlasten.
Sowohl im Rechenzentrum des BKA, als auch im Rechenzentrum des BMI gibt es sowohl Mitarbeiter, die im allgemeinen Verwaltungsschema eingeordnet sind, als auch Mitarbeiter, die einen ADV-Sondervertrag haben, und zwar unabhängig von ihrer Tätigkeit; auch Mitarbeiter, die ausschließlich mit ADV- oder IT-Aufgaben befasst sind, sind fallweise im Verwaltungsschema eingestuft. [...]
Der Kl begehrte mit der vorliegenden Klage von der Bekl Zahlung der Differenz seiner Bezüge zu jenen, die er erhalten hätte, wenn mit ihm ein Sondervertrag gem § 36 VBG 1948 nach dem ADV-Sondervertragserlass des BMF abgeschlossen worden wäre, für den Zeitraum von April 2004 bis123 Dezember 2007 (zuletzt 105.025,80 € brutto sA). [...] Die Bekl wendete im Wesentlichen ein, mit Vertragsbediensteten, die zwar eine spezifische IT-Tätigkeit, aber nicht in einem Rechenzentrum ausgeübt hätten, sei zu keinem Zeitpunkt ein ADV-Sondervertrag abgeschlossen worden. Eine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes könne schon deswegen nicht vorliegen, denn der Kl habe nie in einem Rechenzentrum gearbeitet und aus diesem Grund keinen solchen Sondervertrag erhalten [...].
[Entscheidungen der Vorinstanzen]
Das Erstgericht gab der Klage im Umfang von 49.264,41 € brutto sA (Differenzbeträge auf die Bedienstetengruppe 5 des Sondervertragserlasses für „Benutzerbetreuer“) statt und wies das Mehrbegehren von 55.761,39 € brutto sA (höhere Differenzbeträge bezogen auf die Bedienstetengruppen 2, 3 und 4 des Sondervertragsschemas) – unbekämpft – ab. Aus dem – auch für Vertragsbedienstete geltenden – arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, der dem AG eine willkürliche Differenzierung zwischen AN oder AN-Gruppen verbiete, ergebe sich, dass der Kl Anspruch auf Entlohnung nach dem ADV-Sondervertragserlass, Bedienstetengruppe 5, habe. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Bekl gegen den stattgebenden Teil des Ersturteils nicht Folge. [...] Die ordentliche Revision sei mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zuzulassen.
Gegen das Berufungsurteil richtet sich die außerordentliche Revision der Bekl wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Klagebegehren zur Gänze abzuweisen. Der Kl beantragt in der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung, die außerordentliche Revision der Bekl zurückzuweisen, in eventu, ihr nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist entgegen dem den OGH nicht bindenden Zulassungsausspruch des Berufungsgerichts zulässig; sie ist auch – im Umfang eines in jedem Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsbegehrens (Kodek in
1.1 Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz (vgl RIS-Justiz RS0060204; RS0016817) gilt nach herrschender Rsp grundsätzlich auch für Vertragsbedienstete (9 ObA 21/06p; 9 ObA 49/06f; 9 ObA 9/13h mwN; RIS-Justiz RS0031453). Seine Grenze findet er jedoch in den – zwingenden Charakter aufweisenden – Einstufungs- und Entlohnungsvorschriften des Vertragsbedienstetenrechts (vgl 9 ObA 23/14v; 9 ObA 89/14z). Die Entlohnung eines Vertragsbediensteten hat nämlich grundsätzlich nach den jeweils geltenden einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen zu erfolgen (8 ObA 43/12z mwN; 8 ObA 60/07t; RIS-Justiz RS0050823). Entlohnungen, die darüber hinausgehen, können nur in Sonderverträgen vereinbart werden (9 ObA 89/14z mwN).
1.2 Gem § 36 Abs 1 VBG können in Ausnahmefällen im Dienstvertrag vom VBG abweichende Sondervereinbarungen getroffen werden, die als Sonderverträge zu bezeichnen sind und der Genehmigung des Bundeskanzlers bedürfen. Schriftform und Genehmigung durch den Bundeskanzler sind gesetzliche Wirksamkeitserfordernisse solcher Verträge (RIS-Justiz RS0115297).
Soweit § 36 VBG für Vertragsbedienstete in Ausnahmefällen den Abschluss von Sonderverträgen erlaubt, die als solche zu bezeichnen sind und der Genehmigung des Bundeskanzlers bedürfen, ist es stRsp, dass Ausnahmefälle iS dieser Bestimmung nur dann anzunehmen sind, wenn sie infolge der besonderen Lage im Einzelfall nach den zwingenden Normen des VBG nicht ohne weiteres eingeordnet werden können und daher einer abweichenden Sonderregelung bedürfen, wobei ausnahmsweise auch eine gegenüber dem VBG ungünstigere Regelung nicht ausgeschlossen ist (RIS-Justiz RS0081680 [T5, T6, T13]). Die Betonung des Ausnahmecharakters im Gesetz sowie der zwingende Charakter der Einstufungs- und Entlohnungsvorschriften des VBG verlangen eine strenge Auslegung, weil sonst zum Nachteil des Vertragsbediensteten diese Vorschriften sowie der Grundsatz, dass es für die Einstufung nicht auf die vereinbarten, sondern auf die tatsächlich geleisteten Dienste ankommt, auf dem Umweg über „Sonderverträge“ außer Wirksamkeit gesetzt werden könnten (RIS-Justiz RS0081680 [T14]; RS0008975).
Die Schutzfunktion dieser Bestimmung zugunsten des DG liegt darin, dass eine nachgeordnete Dienststelle ohne Genehmigung des Bundeskanzlers einen Sondervertrag nach § 36 VBG nicht eingehen kann (RIS-Justiz RS0115297). Darüber hinaus haben die Bestimmungen über die Sonderverträge auch Schutzfunktionen zugunsten der Allgemeinheit der Steuerzahler (9 ObA 125/10p). Fehlt die erforderliche Genehmigung des Vertrags, so scheidet ein Vertrauensschutz aus; der Vertrag ist rechtsunwirksam (RIS-Justiz RS0029314 ua; Rebhahn, Vertrauensschutz in gesetzlich determinierten Dienstverhältnissen, DRdA 2002, 202 ff [204]). Eine konkludente Genehmigung eines Sondervertrags kommt nicht in Betracht, sondern die Genehmigung muss jedenfalls ausdrücklich erfolgt sein (RIS-Justiz RS0029331). Nur Sonderverträge nach § 36 VBG ermöglichen daher in Ausnahmefällen Abweichungen vom grundsätzlich zwingend geltenden VBG, insb von dessen Einstufungsvorschriften; sie erfordern jedoch die Einhaltung der gesetzlichen Formerfordernisse.
2. Richtig ist, dass der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz auch bei Sondervereinbarungen nach § 36 VBG angewendet werden kann (RIS-Justiz RS0031488). Diese Gleichbehandlungspflicht schränkt zwar das Ermessen des DG grundsätzlich nicht ein (RIS-Justiz RS0016822), verwehrt ihm aber insb, die von ihm selbst zugrunde gelegten Kriterien im Einzelfall willkürlich und ohne sachlichen Grund zu verlassen und einzelnen DN das vorzuenthalten, was er den anderen zubilligt (RIS-Justiz RS0060204; RS0031488 [T2]; 9 ObA 9/13h).
In der E 9 ObA 49/06f hat der OGH mit Hinweis auf die Rsp zur Anwendbarkeit des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes ausgesprochen, die vom dortigen Kl geforderte Entlohnung nach dem ADV-Sondervertragsschema könne nicht schon mit dem Argument abgelehnt werden, dass mit ihm kein Sondervertrag nach § 36 VBG abgeschlossen wurde.124 Dies kann aber naturgemäß nur dort relevant sein, wo nicht zwingende Einstufungs- und Entlohnungsvorschriften eine bestimmte Entlohnung gebieten (siehe Pkt 1.1). Nach dem jener E zugrunde liegenden Sachverhalt war aber ohnehin davon auszugehen, dass ein Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz schon deswegen nicht vorlag, weil kein mit dem dortigen Kl vergleichbarer DN nach dem ADV-Sondervertragsschema entlohnt, sondern die besondere Entlohnung nur jenem speziellen Kreis von Bediensteten gewährt wurde, die im Zentralen Informatikdienst und am Institut für Informationswissenschaft an der Sozial- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät tätig waren (9 ObA 49/06f mwN).
3. Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Kl im Zeitraum April 2004 bis Dezember 2007 (zusammengefasst) überwiegend solche Tätigkeiten erbracht hat, die über den üblichen Verantwortungs- und Qualifikationsbereich eines First Level Support Mitarbeiters oder Leitbedieners einer externen Dienststelle hinausgingen und sonst von Mitarbeitern eines Rechenzentrums wahrgenommen wurden, allerdings gehörte der Kl zu keinem Zeitpunkt selbst einem Rechenzentrum an. Planstellen für Vertragsbedienstete mit ADV-Sondervertrag waren in den Jahren 2004 bis 2007 nur für solche Bedienstete vorgesehen, die organisatorisch einem Rechenzentrum zugehörten. Dies war beim Kl nicht der Fall. Es wurde erörtert, dass der Kl organisatorisch in das Rechenzentrum wechseln sollte, was jedoch letztlich nicht zustande kam. Der Kl hätte in diesem Fall nicht mehr nur Spezialaufgaben für den U* erfüllen, sondern auch andere Aufgaben übernehmen sollen, wofür auch entsprechende Einschulungsmaßnahmen in Aussicht genommen waren.
Nach den Feststellungen liegt eine willkürliche, ohne sachliche Begründung vorgenommene Unterscheidung hier nicht vor. ADV-Sonderverträge wurden von der Bekl nur mit jenen Bediensteten abgeschlossen, die dauernd in einem Rechenzentrum beschäftigt waren. Der Kl gehörte im maßgeblichen Zeitraum keinem Rechenzentrum an. Die Beschränkung der Sonderverträge auf organisatorisch abgegrenzte Einheiten (Rechenzentren) und dort tätige DN mit besonderen Aufgaben erscheint nicht unsachlich. Die Bekl trug damit erkennbar dem in § 36 VBG gesetzlich festgelegten Ausnahmecharakter von Sonderverträgen Rechnung. Richtig ist, dass der Kl an seiner Dienststelle besonders qualifizierte Aufgaben verrichtete, die damals von Bediensteten in Rechenzentren verrichtet wurden. Dies machte den Kl aber nicht zum Bediensteten eines Rechenzentrums, der er schon rein organisatorisch nicht war, und setzte ihn auch sonst nicht den Bediensteten in Rechenzentren gleich, die unstrittigerweise auch noch andere Aufgaben zu verrichten hatten, für die der Kl auch nicht eingeschult war.
Der Kl kann sein Zahlungsbegehren daher nicht auf eine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes im Bezug auf einen – nach rechtskräftiger Abweisung der höheren Differenzansprüche zu SV2 bis SV4 verbleibenden – ADV-Sondervertrag in der Beschäftigungsgruppe 5 nach dem ADV-Sondervertragserlass stützen.
4. Der Kl hat aber sein Begehren schon zu Beginn des Verfahrens auch damit begründet, dass die Bewertung seiner Tätigkeit auch nach den allgemeinen Kriterien des VBG unrichtig sei, weshalb ihm auch aus diesem Rechtsgrund Differenzansprüche (zu v1/1) zustehen würden [...]. Die Bekl hat eingewendet, die Zuordnung des Arbeitsplatzes des Kl zur Verwendungsgruppe A2 und innerhalb dieser zur Funktionsgruppe A2/5 sowie die Entlohnung nach dem Gehaltsschema v2/4 sei richtig; Anhaltspunkte für die vom Kl angestrebte Höherbewertung gebe es nicht.
In weiterer Folge konzentrierte sich das Verfahren auf die Vergleichbarkeit der Tätigkeit des Kl mit denen von Mitarbeitern in Rechenzentren mit ADV-Sondervertrag und die vom Kl behauptete Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes, während die Frage, ob allenfalls – wie ebenfalls vom Kl behauptet – die Änderungen seines Aufgabenbereichs seit dem Jahr 2004 auch eine andere Wertigkeit seines Arbeitsplatzes herbeigeführt haben und daher seine Einstufung und Entlohnung schon nach dem VBG möglicherweise nicht richtig war, nicht geklärt wurde. Unerörtert blieb daher, ob der Kl weiterhin, wie zu Verfahrensbeginn, sein gesamtes Begehren auch auf die allgemeinen Einstufungsbestimmungen des VBG stützte, oder nur mehr auf jenen Betrag laut seiner Tabelle. Dies wird im fortgesetzten Verfahren noch zu klären sein.
Es entspricht der stRsp, dass es für die Einstufung eines Vertragsbediensteten auf die tatsächlich geleisteten Dienste und nicht auf den Dienstvertrag ankommt (RIS-Justiz RS0082007; 8 ObA 93/04s). Die vom Kl aufgeworfene Frage, ob ihm aufgrund seiner Tätigkeiten im Zeitraum April 2004 bis Dezember 2007 nach den allgemeinen Einstufungsvorschriften des VBG allenfalls noch weitere Entgeltansprüche zustehen, kann nach dem bisher festgestellten Sachverhalt noch nicht beantwortet werden.
Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht daher zunächst die Höhe des nun noch gegenständlichen Klagebegehrens zu erörtern und schließlich dem Kl Gelegenheit zu geben haben, seine Behauptungen unter Beweis zu stellen.
Die vorliegende E kann in wesentlichen Punkten an die bisherige Rsp anknüpfen. Das gilt zunächst für die Aussage, dass der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz auch für Vertragsbedienstete gilt. Ruft man in Erinnerung, dass der Anspruch auf Gleichbehandlung in Arbeitsverhältnissen erstmals in Klagen gegen öffentlich-rechtliche DN erfolgreich geltend gemacht wurde, ist das nicht erstaunlich. Sodann gibt die E diesem Grundsatz jene inhaltliche Fassung, die sich in der jüngeren Judikatur durchgesetzt zu haben scheint: Die Gleichbehandlungspflicht verwehrt dem DG „insb“, die von ihm selbst zugrunde gelegten Kriterien im Einzelfall willkürlich125 und ohne sachlichen Grund zu verlassen und einzelnen DN das vorzuenthalten, was er den anderen zubilligt. Es ist somit die Bindung an ein erkennbares und generalisierendes Prinzip, von dem nicht willkürlich abgewichen werden darf, das im arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsprinzip einen Ausdruck findet. Gibt man dem Gleichheitsgebot diese Fassung, hängt der Anspruch auf Gleichbehandlung nicht (mehr) davon ab, ob sich der benachteiligte AN in der Position einer Minderheit befindet, wie das noch für die ältere Rsp maßgeblich war (vgl zur Entwicklung dieser Judikatur Pöschl, Verfassungsrechtliche Gleichheit, arbeitsrechtliche Gleichbehandlung, unionsrechtliche Antidiskriminierung, DRdA 2013, 467 [471 ff]).
Das alles gilt auch für Sonderverträge, weil der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz „auch bei Sondervereinbarungen nach § 36 VBG angewendet werden kann“. Auch diese Feststellung kann der OGH mit Hinweisen auf seine Vorjudikatur belegen. Trotzdem wirft die Anwendung dieses Grundsatzes auf Konstellationen, bei denen der Vergleich mit Sonderverträgen eine Rolle spielt, eine Reihe interessanter Fragen auf. Das ist nicht überraschend, ist es für den Sondervertrag nach § 36 VGB doch gerade charakteristisch, dass durch ihn einem einzelnen oder einer Gruppe einzelner DN besondere Begünstigungen eingeräumt werden, und zwar in der Regel im Hinblick auf eine Entlohnung, die der Mehrheit aller DN nicht gewährt wird, die bei demselben öffentlichen DG beschäftigt sind.
Gesetzlich geregelte Dienstverhältnisse zu den Gebietskörperschaften oder zu anderen öffentlichrechtlichen Körperschaften sind der Sache nach auf regelhafte Gleichbehandlung angelegt, wie sie sich in Einstufungsnormen, Vorrückungsbestimmungen oder detaillierten Zulagenregelungen ausdrückt. Sie entsprechen dem traditionellen Konzept des öffentlichen Dienstes, das im Beamtenverhältnis seinen prägnantesten Ausdruck gefunden hat, aber auch das Vertragsbedienstetenrecht prägt. Durch die Beständigkeit und Vorhersehbarkeit von Karriereverläufen und eine damit verbundene Arbeitsplatzsicherheit sollen die spezifischen Qualitäten des öffentlichen Dienstes zum Tragen gebracht werden. Eine individuelle Begünstigung oder Benachteiligung einzelner öffentlich Bediensteter ist ein Fremdkörper in einem solchen Konzept, und zwar unabhängig von jedem individuellen Anspruch auf Gleichbehandlung.
Daher geht die arbeitsrechtliche Judikatur auch zu Recht davon aus, dass die Einstufungs- und Entlohnungsvorschriften des Vertragsbedienstetenrechts zwingenden Charakter haben und dass der Gesetzgeber deshalb den Abschluss von Sonderverträgen auf „Ausnahmefälle“ beschränkt hat. In gewisser Weise konsequent ist es dann auch, dass Sonderverträge nach der Rsp nicht zustande kommen, wenn die außenwirksamen Form- und Zustimmungserfordernisse nach § 36 VBG (Bezeichnung als Sondervertrag, Genehmigung durch den Bundeskanzler) nicht eingehalten werden und dass eine konkludente Genehmigung eines Sondervertrags nicht in Betracht kommt (zur eingeschränkten Geltung des Vertrauensschutzes vgl Rebhahn, Vertrauensschutz in gesetzlich determinierten Dienstverhältnissen, DRdA 2002, 202).
Das wirft freilich dann ein Problem auf, wenn ein Anspruch auf eine über die Einstufung nach dem allgemeinen Verwaltungsschema hinausgehende Entlohnung geltend gemacht wird: Denn wenn, wie auch der OGH in der vorliegenden E wiederholt, der arbeitsrechtliche Gleichheitsgrundsatz „seine Grenze ... in den – zwingenden Charakter aufweisenden – Einstufungs- und Entlohnungsvorschriften des Vertragsbedienstetenrechts“ findet, ist es nicht recht ersichtlich, wie ein solcher Anspruch begründet werden kann, wenn ein Sondervertrag gerade nicht zustande gekommen ist. Genau das möchte der OGH allerdings unter Verweis auf 9 ObA 49/06f vom 27.9.2006 zumindest im Prinzip nicht ausschließen, weil „der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz auch bei Sondervereinbarungen nach § 36 VBG angewendet werden kann“. Das ist freilich eine wenig tragfähige Begründung. Richtigerweise kann es nicht so sein, dass der arbeitsrechtliche Gleichheitsgrundsatz „seine Grenze“ im zwingenden Vertragsbedienstetenrecht findet, wenn ein DN einen höheren Entgeltanspruch geltend machen kann, der sich an einem Sondervertragsschema orientiert. Denn liegt in der unterschiedlichen Entlohnung eine willkürliche Ungleichbehandlung, setzt sich der Gleichbehandlungsanspruch auch gegenüber den Entlohnungs- und Einstufungsvorschriften des VBG durch, denen dann in dieser Hinsicht gerade kein zwingender Charakter zukommt.
Kann der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsanspruch aber an sich zwingendes Gesetzesrecht verdrängen, muss man ihn wohl als eine eigenständige gesetzliche Anspruchsgrundlage qualifizieren, auf die Ansprüche gestützt werden können, die weder im VBG noch in einem (gar nicht bestehenden) Sondervertrag ihre Grundlage haben. So gesehen wäre die Frage nach seiner rechtlichen Herleitung doch interessant und auf eine fundierte Begründung angewiesen (zu den verschiedenen Erklärungsversuchen der Lehre vgl zuletzt und mwN Pöschl, DRdA 2013, 472).
Die Entlohnungsbestimmungen des VBG können somit die Ansprüche eines DN nicht zwingend begrenzen, wenn ihm ein höheres Entgelt in gleichheitswidriger Weise vorbehalten wird. Daher wäre im vorliegenden Fall der Anspruch des Kl begründet gewesen, wenn ihm, der die gleiche Arbeit wie ein Abteilungsleiter in einem Rechenzentrum verrichtet hat, ein vergleichbares Entgelt in willkürlicher und sachlich nicht gerechtfertigter Weise vorenthalten worden ist. Nach der vorliegenden E kommt es nur auf diesen Vergleich und die darauf bezogene Bewertung der Sachlichkeit der unterschiedlichen Behandlung an, und nicht darauf, ob der DG eine Minderheit gegenüber der Mehrheit der DN benachteiligt hat. Denn das müsste man bei126 einem Vergleich mit den durch einen Sondervertrag Begünstigten eigentlich durchgängig verneinen, die gegenüber der „Mehrheit“ der Vertragsbediensteten immer (und von benachteiligenden Sonderverträgen abgesehen) eine privilegierte Minderheit darstellen. Darin liegt bereits im Ansatz ein wesentlicher Unterschied zu der OGH-E vom 27.9.2006, 9 ObA 49/06f, auf die sich der OGH bezieht: Damals hatte der OGH in dem ähnlich gelagerten Fall eines IT-Experten, der ebenfalls Gleichbehandlung mit den in einer besonderen Organisationseinheit tätigen Bediensteten mit Sondervertrag begehrt hatte, dem Kl entgegengehalten, dass „die bloße Bevorzugung einer Minderheit ... den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz noch nicht verletzen“ könne. Im vorliegenden Falle spielt es keine Rolle, wer hier Mehrheit und wer Minderheit ist, ebenso wenig wie dem sich benachteiligt fühlenden AN die angebliche Freiheit des DG entgegengehalten wird, einzelne DN quasi willkürlich besserstellen zu dürfen, ohne dass das am Gleichheitsgrundsatz gemessen werden könnte (dagegen bereits Mayer-Maly, Die Gleichbehandlung der Arbeitnehmer,
Ob die ungleiche Entlohnung bei im Prinzip gleichwertiger Arbeitsleistung gerechtfertigt werden kann, hängt folglich davon ab, ob die Ungleichbehandlung nicht „willkürlich und ohne sachlichen Grund“ erfolgt ist, wobei für diese Beurteilung vom DG aufgestellten allgemeinen Kriterien eine maßgebliche Bedeutung zukommt. In den gleichheitsrechtlichen Vergleich einzubeziehen ist daher die Erbringung von grundsätzlich gleichartigen und gleichwertigen Arbeitsleistungen, einmal durch einen IT-Experten, der in eine Verwaltungseinheit eingegliedert ist, und zum anderen durch Bedienstete, die organisatorisch in einem Rechenzentrum zusammengefasst sind. Auf diesen Unterschied hat sich auch der Bund als Bekl bezogen: Sonderverträge, die zu einer Besoldung nach dem „ADV-Sondervertragsschema“ führen, würden nur mit organisatorisch in einem Rechenzentrum tätigen EDV-Fachleuten abgeschlossen. Eine solche Beschäftigung in einem Rechenzentrum sei für den Kl zwar erwogen, aber nie realisiert worden.
Der OGH hat diese Begründung des DG ohne Weiteres akzeptiert: Eine willkürliche, ohne sachliche Begründung vorgenommene Unterscheidung liege nicht vor: Der Kl gehörte im maßgeblichen Zeitraum keinem Rechenzentrum an und die Beschränkung der Sonderverträge auf organisatorisch abgegrenzte Einheiten (Rechenzentren) und dort tätige DN mit besonderen Aufgaben „erscheint nicht unsachlich“. Kann diese knappe Schlussfolgerung überzeugen?
Jede Argumentation mit einem Gleichheitsgebot ist unweigerlich von Wertungen abhängig und sie ist daher, wenn sie den Anforderungen der Rationalität und Nachvollziehbarkeit genügen soll, auf eine sorgfältige Darstellung ihrer Prämissen angewiesen. Natürlich gibt es einen Unterschied zwischen EDV-Experten, die in ein organisatorisch verselbstständigtes Rechenzentrum einbezogen sind, und EDV-Experten, die in einer anderen Verwaltungseinheit tätig sind. Der Anspruch auf Gleichbehandlung ist freilich „immer nur Abstraktion von gegebener Ungleichheit unter einem bestimmten Gesichtspunkt“ (Gustav Radbruch). Daher wäre zu begründen, dass die organisatorische Zusammenfassung von bestimmten Experten in einem bestimmten Dienstleistungszentrum, das anderen Dienststellen bestimmte spezialisierte Leistungen zuliefert, einen sachlich tragfähigen Grund darstellt, diesen DN (und nur diesen) einen Sondervertrag mit einer höheren Einstufung zu geben. Dafür kann es gute Gründe geben und insoweit spielt auch das Organisationsermessen des DG eine gewisse Rolle, das auch im Rahmen der Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes zu berücksichtigen ist. Welche Gründe das sind, hätte mE dargelegt werden müssen, weil der bloße Hinweis auf den „Ausnahmecharakter“ von Sonderverträgen, auf die sich der OGH stützt, doch nur eine eher formale Argumentation ist.
Lassen sich solche guten Gründe für eine Sonderstellung eines Rechenzentrums auch im Hinblick auf die Entlohnung der dort tätigen DN finden, etwa im Hinblick auf die Komplexität der erbrachten Dienstleistungen, die notwendige Kooperation hoch spezialisierter Experten in einer organisatorischen Einheit oder die Gegebenheiten des entsprechenden Arbeitsmarktes, ist die Sachlichkeit der Entscheidung des DG an sich dargetan. Er darf die Entscheidung treffen, die Entlohnung nach dem ADV-Sondervertragsschema auf die dort tätigen IT-Experten zu begrenzen. Damit wird zugleich das vom DG „selbst zugrunde gelegte Kriterium“ iSd vom OGH verwendeten Formel begründet.
Wird dieses Kriterium willkürfrei angewendet, ist folglich ein Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz auszuschließen. Das führt schließlich noch zu einer Besonderheit des vorliegenden Falles, die nach meinem Dafürhalten mehr Aufmerksamkeit verdient hätte: Der kl IT-Experte sollte nach den Sachverhaltsdarstellungen in das Rechenzentrum des BMI überstellt und dort organisatorisch eingebunden werden, was auch deshalb nahelag, weil er ja in seiner Verwaltungseinheit gerade jene Aufgaben wahrgenommen hat, die ansonsten ein Abteilungsleiter des Rechenzentrums erfüllt hätte. Im Falle einer solchen Überstellung hätte er auch einen Anspruch auf einen ADV-Sondervertrag gehabt. Wieso dieser „Plan ... nicht durchgeführt“ wurde, wird in der E nicht dargelegt. Das hätte aber geklärt werden müssen: Denn willkürfrei ist die Verweigerung eines Sondervertrags bei an sich vergleichbarer Tätigkeit nur dann, wenn es auch sachliche Gründe dafür gegeben hat, die vom Kl begehrte und vom DG zumindest „geplante“ Überstellung nicht zu realisieren. Wenn es iSd vom DG selbst gewählten Kriteriums gute Gründe gibt, die IT-Experten einer Dienststelle in einem Rechenzentrum zusammenzufassen, muss dieses Kriterium in sich konsequent angewendet werden. So gesehen würde es unzweifelhaft gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen, wenn die Entscheidung über die Eingliederung oder Nicht-Eingliederung eines IT-Experten in ein Rechenzentrum nicht willkürfrei getroffen wird.127