Der Bundesgesetzgeber regelt für Bundesbedienstete die Anrechnung von Vordienstzeiten (zB Vertragsbedienstetengesetz 1948 [VBG], Gehaltsgesetz 1956 [GehG]). In Anlehnung an diese Bestimmungen haben viele Bundesländer ähnliche Regelungen erlassen (zB in Oberösterreich § 9 Oö Gehaltsgesetz 2001 [Oö GG 2001], § 12 Oö Landes-Gehaltsgesetz [Oö LGG], § 32 Oö Landes-Vertragsbedienstetengesetz [Oö LVBG]) und auch in einigen Kollektivverträgen finden sich derartige Anrechnungsregelungen wieder.

Der Einfluss des Unionsrechts auch auf diesen Bereich des nationalen Rechts zeigte sich im Fall Hütter.* Als EU-widrig wegen Altersdiskriminierung (Art 1, 2 und 6 der RL 2000/78/EG) wurde die Regelung in § 26 Abs 1 und Abs 2 Z 1 lit b VBG angesehen, nach der bei der Ermittlung des Vorrückungsstichtags die Berücksichtigung von Dienstzeiten vor Vollendung des 18. Lebensjahres ausgeschlossen war und Dienstzeiten, die im Lehrberuf an einer Universität oder Hochschule zurückgelegt wurden, bei der Einstufung nur insoweit berücksichtigt werden konnten, sofern sie nach Vollendung des 18. Lebensjahres lagen. Als Reaktion auf diese Entscheidung erfolgte mit BGBl I 2010/82 und zB im Bundesland Oberösterreich durch Oö LGBl 2011/1 bei der Ermittlung des Vorrückungsstichtags die Gesetzesänderung, dass auch bereits jene Zeiten nach der (theoretischen) Absolvierung der neunjährigen Schulpflicht „dem Tag der Anstellung vorangesetzt werden“. Jedoch wurde gleichzeitig für die Vorrückung in die zweite Gehaltsstufe statt des zweijährigen Zeitraums ein fünfjähriger Zeitraum festgelegt. Somit wurde eine Kostenneutralität erreicht.*

Diese Regelung wurde vielfach in der Literatur kritisiert* und wurde auch wieder dem EuGH vorgelegt. In den Entscheidungen Schmitzer* und Starjakob* stellte der EuGH die Unionsrechtswidrigkeit von diesen Regelungen fest, die „zur Beendigung einer Diskriminierung wegen des Alters Schulzeiten und Zeiten der Berufserfahrung, die vor Vollendung des 18. Lebensjahrs zurückgelegt wurden,“* berücksichtigen, jedoch „aber für die von dieser Diskriminierung betroffenen Beamten zugleich eine Verlängerung“* des Vorrückungszeitraums in die zweite Gehaltsstufe um drei Jahre bzw im Fall Starjakob in die zweite, dritte und vierte Gehaltsstufe um jeweils ein Jahr vorsehen.

Eine weitere Problematik der Vordienstzeitenanrechnung stellt die Bevorzugung von Vordienstzeiten bei inländischen Gebietskörperschaften (Bund, Länder, Gemeinden) im Vergleich zu Vordienstzeiten bei privaten DG dar. So werden zB bei oberösterreichischen Landesbediensteten (vgl ua § 9 Oö GG 2001) Vordienstzeiten im öffentlichen Dienst zur Gänze angerechnet, hingegen Vordienstzeiten bei privaten DG im Ausmaß von maximal drei Jahren und davon die Hälfte, also nur 1,5 Jahre.

Zu einer ähnlichen Regelung in Salzburg äußerte sich der EuGH in seinem Urteil SALK:*

ZB das Land OÖ hat als Zwischenschritt zur Herstellung „der europarechtskonformen Neugestaltung des Vordienstzeiten- und Vorrückungssystems im Oö. Landes- und Gemeindedienstrecht“ einen Verjährungsverzicht (ab 1.5.2014) sowie auch eine „vorläufige Aussetzung“ der „zusätzliche[ n] Anrechnung von Vordienstzeiten auf Grund der gebotenen einheitlichen Behandlung aller Ansuchen“ bzw Anträge „legistisch umgesetzt“.* Durch die Fristenverlängerung bis 31.12.2016 soll ermöglicht werden, eine „tragfähige Ersatzregelung“ zu erlassen.*

Die „bisherigen Überlegungen“ des Landes OÖ sahen „die grundsätzliche Übernahme der Bundesregelung als Basis auch für weitergehende Maßnahmen im Landes- und Gemeindedienstrecht“ vor, die jedoch 2015 zweimal maßgeblich geändert wurden, weshalb auch „die dortigen Entwicklungen abgewartet“ wurden und werden (derzeit sind Gerichtsverfahren dazu anhängig).*

Eine für Neuregelungen der Vordienstzeitenanrechnung und Art der Beseitigung der Altersdiskriminierung und Ungleichbehandlung maßgebliche Aussage traf der EuGH im Urteil Starjakob:*121

Das Unionsrecht und insb Art 16 der RL 2000/78 verlangen „nicht zwingend […] einen finanziellen Ausgleich“ für einen diskriminierten Bediensteten, „der der Differenz zwischen dem Entgelt entspricht, das er ohne die Diskriminierung erhalten hätte, und dem Entgelt, das er tatsächlich erhalten hat“. Solange jedoch keine unionsrechtskonforme Regelungen geschaffen wurden, sind diskriminierten Bediensteten, „die ihre Berufserfahrung, sei es auch nur teilweise, vor der Vollendung des 18. Lebensjahrs erworben haben, hinsichtlich der Berücksichtigung der vor der Vollendung des 18. Lebensjahrs zurückgelegten Vordienstzeiten, aber auch hinsichtlich der Vorrückung in der Gehaltstabelle dieselben Vorteile zu gewähren […], wie sie den Bediensteten, die nach der Vollendung des 18. Lebensjahrs eine gleichartige Berufserfahrung in vergleichbarem zeitlichem Umfang erworben haben, zuteil geworden sind“.*

Eine Lösungsmöglichkeit für Bedienstete des Landes OÖ besteht mE darin, auf Antrag der diskriminierten Bediensteten unionsrechtswidrig nicht berücksichtigte Vordienstzeiten zur Gänze anzurechnen und den Vorrückungsstichtag neu zu berechnen (dabei kann jedoch der Nachweis von privaten Vordienstzeiten in länger zurückliegenden Zeiträumen im Einzelfall schwierig sein). Dementsprechend ist eine höhere Einstufung in den Gehaltsstufen vorzunehmen. Außerdem hat eine Nachzahlung (unter Beachtung des Verjährungsverzichts des Landes OÖ vom 1.5.2014, somit ab 1.5.2011) zu erfolgen, welche die Differenz zwischen der (den) ursprünglichen Gehaltseinstufung( en) und der (den) neuen Gehaltseinstufung( en) ausgleicht.

Dabei ist aber zu beachten, dass iSd EuGH* – wie oben dargestellt – mE bei unionsrechtskonformer Neuregelung der Vordienstzeitenanrechnung sowohl betreffend der Vordienstzeiten vor Vollendung des 18. Lebensjahres als auch für Vordienstzeiten bei privaten DG keine finanzielle gänzliche Gleichstellung mit nicht diskriminierten Bediensteten herbeigeführt werden muss.

Es ist daher nicht erforderlich, in jedem Einzelfall die Vordienstzeiten zu überprüfen und gegebenenfalls in eine höhere Gehaltsstufe einzuordnen oder eine auf dieser Basis berechnete Nachzahlung zu leisten.

Eine mE hervorragende Lösung der Vordienstzeitenanrechnungs-Problematik für das Land OÖ stellte Dr. Klaus Mayr, LL.M., in seinem Fortbildungsseminar Arbeit & Sozial – Zukunft, Eine Vortragsreihe von Reinhard Resch & Klaus Mayr, „Fit im Arbeitsrecht“ vom 9.11.2015 in Linz vor:

In dem neuen Modell für neu in den Landesdienst aufgenommene MitarbeiterInnen gibt es keinen Vorrückungsstichtag mehr, stattdessen wird auf Basis der bisherigen Funktionslaufbahnen ein Einstufungssystem mit bestimmten Verwendungsgruppen geschaffen, wobei die einzelnen Verwendungen bereits bestimmte Ausbildungen beinhalten. Steigende Berufserfahrung und Betriebstreue wird durch fünf Biennalsprünge belohnt (da lebenslanges Lernen Teil jeden Berufs ist, und allgemein nach zehn Jahren davon auszugehen ist, dass jeder AN in seinem jeweiligen Bereich eingearbeitet ist). Nach zehn Jahren soll es weitere mehrjährige Sprünge als Belohnung für Betriebstreue geben. Bei neu in den Landesdienst aufgenommenen MitarbeiterInnen werden nur facheinschlägige Vordienstzeiten bis zu zehn Jahren angerechnet. In Ausnahmefällen, zB wegen besonderer Qualifikation oder der Arbeitsmarktsituation (Mangelberuf), darf mehr an Vordienstzeiten angerechnet werden und eventuell sogar auch Ausbildungszeiten.* Die Vordienstzeiten aus dem öffentlichen Dienst sind gleich wie Vordienstzeiten bei privaten DG (sonstige private Zeiten) zu bewerten, dh nur facheinschlägige Vordienstzeiten bis grundsätzlich zehn Jahre sind maßgeblich (Hinweis: Anpassung des Art 21 Abs 4 B-VG erforderlich).*

Für die Regelung der Facheinschlägigkeit von Vordienstzeiten empfiehlt sich die Erlassung einer Verordnung. In Anlehnung an die Regelung für Landesbedienstete in Salzburg* können als facheinschlägig jene Zeiten einer Tätigkeit gelten, „die der im Zeitpunkt des Dienstantrittes ausgeübten Tätigkeit im Wesentlichen entsprechen und die auf Grund eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses (einschließlich freier Dienstverträge oder Werkverträge sowie selbständiger Tätigkeiten, aber nicht etwa auf Grund eines Ausbildungs- oder Praktikumsverhältnisses) erbracht worden“ sind. Facheinschlägig wäre zB die Tätigkeit als Rechtsanwaltssekretär/in für die Tätigkeit als Führungsassistenz einer/s Referats- oder Abteilungsleiterin/-leiters und das Gerichtspraktikum für AusbildungsjuristInnen; für ÄrztInnen gelten Zeiten der Arztausbildung und Tätigkeit als Ärztin/Arzt als facheinschlägig und für das diplomierte Pflegepersonal die Tätigkeit als DGKP/DKKP, Tätigkeit in der Hauskrankenpflege, als Pflegehelfer/in, OP-Gehilfin/-Gehilfe oder als Stationsgehilfin/-gehilfe.*

Die Übergangsregelung zur Berichtigung der Vordienstzeitenanrechnung für Landesbe-122dienstete sollte einen Kompromiss darstellen, der die diskriminierten Bediensteten entsprechend mit nicht diskriminierten Bediensteten gleich stellt, jedoch aber auch den Verwaltungsaufwand in personeller Hinsicht nicht überstrapaziert und auch das Landesbudget berücksichtigt. Für Bedienstete können auf deren Antrag bisher noch nicht angerechnete Jahre an Vordienstzeiten durch eine Pauschalzulage abgegolten werden. In der Übergangsregelung wird vorgesehen, dass alle vorhandenen sonstigen Zeiten (facheinschlägige und nicht facheinschlägige, maximal aber zehn Jahre) abzüglich der bisher angerechneten Zeiten ermittelt werden. Die Differenzjahre zwischen angerechneten Vordienstzeiten und der im Einzelfall vorliegenden Anzahl an Jahren von Vordienstzeiten werden in Abhängigkeit von der Anzahl dieser Jahre mit einem Pauschalbetrag ausbezahlt, womit dies eine Art Erhöhung des Gehalts für die restliche aktive Laufbahn des jeweiligen Bediensteten durch diese pauschale durchschnittliche finanzielle Zusatzzahlung darstellt. Unter Beachtung der gesetzlichen Verjährungsbestimmungen und des Verjährungsverzichts des Landes OÖ hat außerdem eine pauschalierte Nachzahlung zu erfolgen.*

Das komplexe Thema der Vordienstzeitenanrechnung befasst die Gesetzgeber und Gerichte bereits seit längerer Zeit und wird bis zur endgültigen Herstellung einer unionsrechtskonformen Rechtslage immer wieder zu Gerichtsverfahren bis zum EuGH führen.

Maßgeblich für eine Rechtsbereinigung sind die Gleichstellung von Vordienstzeiten von öffentlichen und privaten DG und eine Übergangsregelung, welche die diskriminierten an die nicht diskriminierten Bediensteten angleicht.

Man darf gespannt sein, ob im Jahr 2016 der Bundes- und die Landesgesetzgeber sowie die Kollektivvertragsparteien rechtsbereinigende unionsrechtskonforme Vordienstzeitenanrechnungsregelungen beschließen bzw vereinbaren werden.123