38Unterhaltsvorschuss nach dem Assoziationsrecht EU-Türkei
Unterhaltsvorschuss nach dem Assoziationsrecht EU-Türkei
Türkische AN mit einer geringfügigen Erwerbstätigkeit in Österreich fallen in den Anwendungsbereich des Assoziationsratsbeschlusses ARB 3/80.
Aufgrund des Diskriminierungsverbotes des ARB 3/80 besteht Anspruch auf Unterhaltsvorschuss auch für Kinder mit der Staatsangehörigkeit eines Drittlandes für einen Unterhaltsschuldner mit türkischer Staatsangehörigkeit.
Die am *2013 geborene S und ihre Mutter M sind serbische Staatsbürger mit gewöhnlichem Aufenthalt in Österreich. Der Vater M ist türkischer Staatsbürger; er lebt in Österreich und ist hier – nach den Antragsbehauptungen – geringfügig beschäftigt. Der Vater ist aufgrund des Beschlusses des Erstgerichts vom 24.3.2014 zu einem monatlichen Geldunterhalt von 252 € verpflichtet.
Am 8.5.2015 beantragte das Kind die Gewährung von Titelvorschüssen nach den §§ 3, 4 Z 1 UVG im Wesentlichen mit der Begründung, der Vater habe den laufenden Unterhalt nach Eintritt der Vollstreckbarkeit nicht zur Gänze geleistet. Exekution sei beantragt worden. Der Vater gehe nur einer geringfügigen Beschäftigung nach. Außerdem sei über sein Vermögen ein Schuldenregulierungsverfahren eröffnet worden.
Das Erstgericht wies den Antrag ab. Voraussetzung für die Gewährung sei, dass das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland habe und entweder österreichischer Staatsbürger oder staatenlos sei. Da dies auf die Antragstellerin nicht zutreffe, bestehe kein Anspruch auf Unterhaltsvorschuss. Die türkische Staatsbürgerschaft des Unterhaltsschuldners rechtfertige keine Vorschussgewährung.
Dem gegen diesen Beschluss gerichteten Rekurs des Kindes gab das Rekursgericht nicht Folge.
Die Antragstellerin sei serbische Staatsbürgerin. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 2 Abs 1 UVG bestehe daher kein Anspruch auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen. Zwar werde diese Regelung369durch unionsrechtliche Normen überlagert. Zweck dieser Bestimmungen sei aber nur die Koordination und nicht die Harmonisierung der verschiedenen sozialrechtlichen Systeme der Mitgliedstaaten für Personen mit grenzüberschreitendem Berufsverlauf. Drittstaatsangehörige Kinder – so wie die Antragstellerin – fielen nicht in den persönlichen Geltungsbereich der VO (EWG) 1408/71 und 574/72, weshalb sie keinen Anspruch auf Unterhaltsvorschüsse im Inland hätten. An dieser Rechtslage habe sich durch die neue Koordinierungs-VO (EG) 883/2004 nichts geändert, weil der persönliche Geltungsbereich dieser VO Drittstaatsangehörige nicht erfasse; für diese gelte weiterhin die VO (EWG) 1408/71. Wenn auch nach dem ARB 3/80 türkische AN, die sich legal in Österreich aufhalten, wie Unionsbürger zu behandeln seien, sei diese Inländergleichstellung im Licht der unionsrechtlichen Regelungen nicht auf das antragstellende Kind mit serbischer Staatsangehörigkeit auszuweiten. [...]
Der Revisionsrekurs ist zulässig und auch berechtigt.
In seinem Rechtsmittel macht das Kind geltend, dass der ARB 3/80 nicht nur türkischen Staatsbürgern, sondern auch ihren in Österreich lebenden Familienangehörigen unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit Inländergleichstellung einräume. Auf eine Wanderbewegung im EU-Raum komme es dabei nicht an.
Dazu wurde erwogen:
1. Gem § 2 Abs 1 Satz 1 UVG haben minderjährige Kinder, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben und entweder österreichische Staatsbürger oder staatenlos sind, Anspruch auf Vorschüsse auf den gesetzlichen Unterhalt. Diese Voraussetzungen erfüllt das Kind unstrittig nicht.
2. In Bezug auf türkische Staatsangehörige und ihre Familienangehörigen ist allerdings der Beschluss Nr 3/80 des Assoziationsrats vom 19.9.1980 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit der Mitgliedstaaten der EG auf die türkischen AN und auf deren Familienangehörige (ARB 3/80) zu beachten, der die Geltung der Wander-AN-VO (EWG) 1408/71 und der Durchführungs-VO (EWG) 574/72 partiell auf türkische AN ausdehnt. Gem Art 1 lit a des ARB 3/80 haben ua die Ausdrücke Familienangehörige, Wohnort und Familienleistungen die Bedeutung, wie sie in Art 1 der VO (EWG) 1408/71 definiert sind.
2.1. Nach seinem Art 2 ist der ARB 3/80 auf AN anzuwenden, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten und die türkische Staatsangehörige sind, sowie für die Familienangehörigen dieser AN, die im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen und für Hinterbliebene dieser AN. Nach der E des EuGH in der Rs C-262/96, Sürül (Slg 1999, I-2685), ist der persönliche Geltungsbereich nach Art 2 der VO (EWG) 1408/71 entsprechend auch für die Bestimmung des persönlichen Geltungsbereichs des ARB 3/80 maßgebend (RIS-Justiz RS0116469 [T5]).
2.2. Demnach besitzt eine Person die AN-Eigenschaft nach der VO (EWG) 1408/71, wenn sie gegen ein Risiko oder gegen mehrere Risiken, die von den Zweigen eines Systems der sozialen Sicherheit für AN oder Selbständige oder einem Sondersystem für Beamte erfasst werden, pflichtversichert oder freiwillig weiterversichert ist (vgl RIS-Justiz RS0121106). Dieser Begriff des AN setzt nicht eine umfassende Vollversicherung voraus; vielmehr genügt schon die Pflichtversicherung gegen ein Risiko – so etwa die verpflichtende UV für geringfügig Beschäftigte – zur Begründung der AN-Eigenschaft (RIS-Justiz RS0115509 [T2], RS0116469).
2.3. Nach der VO (EWG) 1408/71 ist Familienangehöriger jede Person, die in den Rechtsvorschriften, nach denen die Leistungen gewährt werden, zum Teil nach den Rechtsvorschriften des Wohnsitzstaats als Familienangehöriger bestimmt, anerkannt oder als Haushaltsangehöriger bezeichnet ist. Dies gilt in Österreich für leibliche Kinder unabhängig vom Bestehen einer Haushaltsgemeinschaft (6 Ob 118/03a mit Hinweis auf § 123 ASVG).
2.4. Die Staatsbürgerschaft ist für die Familienangehörigkeit ohne Bedeutung. In der Rs C-451/11, Dülger, hat der EuGH zu der insofern vergleichbaren Regelung im ARB 1/80 ausgeführt, dass sich ein Familienangehöriger eines türkischen AN, der Staatsangehöriger eines anderen Drittlands als der Türkei ist, im Aufnahmemitgliedstaat auf die sich aus dieser Bestimmung ergebenden Rechte berufen kann, wenn alle anderen darin vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sind. Dabei verwies der EuGH zusammengefasst darauf, dass Art 2 Abs 1 der VO (EWG) 1408/71 zwei deutlich unterschiedene Personengruppen behandle, nämlich die AN auf der einen Seite und ihre Familienangehörigen und Hinterbliebenen auf der anderen Seite. Erstere fielen unter die VO, wenn sie Angehörige eines Mitgliedstaats oder in einem Mitgliedstaat ansässige Staatenlose oder Flüchtlinge seien. Dagegen hänge die Anwendbarkeit der VO auf Familienangehörige oder Hinterbliebene von AN, die Gemeinschaftsangehörige seien, nicht von deren Staatsangehörigkeit ab. Dies gelte daher auch für das Assoziierungsabkommen, dessen Zwecke, die Familienzusammenführung und die dauerhafte Eingliederung der Familie des türkischen Wander-AN im Aufnahmemitgliedstaat, unabhängig von der Staatsangehörigkeit seien. Diese Auslegung sei umso mehr gerechtfertigt, als sie sich auch für den ARB 3/80 aufdränge.
Dementsprechend stehen die im ARB 3/80 eingeräumten Rechte den Angehörigen eines türkischen AN unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit zu.
3.1. Sachlich gilt der ARB 3/80 ua für Familienleistungen. Da der Begriff der Familienleistungen so wie in Art 1 der VO (EWG) 1408/71 zu verstehen ist, fallen auch Unterhaltsvorschussleistungen unter den Begriff der Familienleistungen (10 Ob 14/09w). Insofern besteht im Assoziierungsrecht mit der Türkei ein gravierender Unterschied zur Sozialrechtskoordinierung nach der VO (EG) 883/2004, die Unterhaltsvorschussleistungen explizit vom sachlichen Anwendungsbereich der Koordinierungs-VO ausschließt.
3.2 Der ARB 3/80 sieht in seinem Art 3 ein Gleichbehandlungsgebot vor, das nach der Rsp des EuGH unmittelbar anwendbar ist und unmittelbare Wirkungen entfaltet (C-262/96, Sürül, Slg 1999, I-2685; C-373/02, Öztürk, Slg 2004, I-3605). Daraus folgt,370dass sich der Einzelne vor den nationalen Gerichten darauf berufen kann und ebenso behandelt werden muss, wie die Staatsangehörigen des Aufnahmemitgliedstaats (10 Ob 14/09w).
4. Für den konkreten Fall bedeutet das:
Der Vater der Antragstellerin, der die türkische Staatsbürgerschaft besitzt und in Österreich geringfügig beschäftigt ist, ist aufgrund der UV nach § 7 Z 3 lit a ASVG als AN iSd Art 2 ARB 3/80 anzusehen.
Damit ist aber auch die Antragstellerin als Familienangehörige unabhängig von ihrer Staatsbürgerschaft nach Art 3 ARB 3/80 in Bezug auf Familienleistungen nach Art 1 der VO (EWG) 1408/71 inländischen Staatsbürgern gleichgestellt.
Daher steht ihr trotz ihrer serbischen Staatsangehörigkeit grundsätzlich ein Anspruch auf Titelvorschüsse nach §§ 3, 4 Z 1 UVG zu.
Erneut ist zu betonen, dass dieses Ergebnis auf der geltenden Sozialrechtskoordinierung mit der Türkei aufgrund des ARB 3/80 beruht und nicht auf sonstige Fälle der Drittstaatsangehörigkeit übertragbar ist.
5. Dass das Kind die weiteren Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung von Titelvorschüssen erfüllt, ist im Verfahren nicht strittig.
Daher ist dem Revisionsrekurs dahin Folge zu geben, dass der Antragstellerin Unterhaltsvorschüsse im beantragten Umfang, beginnend mit dem Monat der Antragstellung, gewährt werden. [...]
Das vorliegende Urteil ist eine der zahlreichen höchstgerichtlichen Entscheidungen zu den unionsrechtlichen Auswirkungen auf das österreichische Unterhaltsvorschussrecht. Zu einer besseren Einordnung muss zunächst kurz die Stellung des Unterhaltsvorschusses im Unionsrecht dargestellt werden. Anschließend wird auf dieses Urteil näher eingegangen, wobei auch die Besonderheiten im Verhältnis zur Türkei beleuchtet werden müssen.
Das österreichische Recht der Unterhaltsvorschüsse ist unionsrechtlich besonders anfällig, da es eine der wenigen Materien des österreichischen Sozialrechts (im weiteren Sinne) ist, in der die österreichische Staatsbürgerschaft eine unmittelbare Rolle spielt, aber auch der Wohnort in Österreich verlangt wird (§ 2 Abs 1 UVG). Beide Voraussetzungen können diskriminierende Wirkungen entfalten, und zwar die Staatsbürgerschaftsvoraussetzung klarerweise unmittelbar oder direkt und das Wohnkriterium mittelbar oder indirekt (EuGH Rs C-111/91, Kommission gegen Luxemburg, EU:C:1993:92, Rz 10).
Die beim EU-Beitritt Österreichs für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit maßgebende VO 1408/71 umfasste Familienleistungen (alle Sach- oder Geldleistungen, die zum Ausgleich von Familienlasten bestimmt sind) und als Untergruppe davon ausdrücklich erwähnt Familienbeihilfen (Art 1 lit u). Bei den Beitrittsverhandlungen wurde zwar mit der Kommission diskutiert, ob Unterhaltsvorschüsse in den Anwendungsbereich der VO (als Familienleistung) fallen, was aber damals von der Kommission verneint wurde. Allerdings wurde diese Frage in der Folge gerichtsanhängig und vom EuGH anders entschieden (Rs C-85/99, Offermanns, EU:C:2001:166, wobei die Kommission im Verfahren weiterhin die Auffassung vertrat, dass Unterhaltsvorschüsse nicht vom sachlichen Geltungsbereich der VO erfasst seien [Rz 30], und C-255/99, Humer, EU:C:2002:73). Aus der Sicht des EuGH erfüllen aus einer Reihe von Gründen auch Unterhaltsvorschüsse die Kriterien einer Familienleistung (Rs Offermanns, Rz 42 ff). Im Wege der VO 859/2003, die die VO 1408/71 auf Drittstaatsangehörige ausdehnte, wurde allerdings vorgesehen, dass sich diese Ausdehnung auf Drittstaatsangehörige für Österreich nur dann auf Familienleistungen – und damit auch auf Unterhaltsvorschüsse – bezieht, wenn bereits nach nationalem Recht ein dauerhafter Anspruch auf Familienbeihilfe gegeben ist (Art 1 iVm dem Anhang der VO 859/2003).
Bei der Überarbeitung der VO 1408/71 wurde daraus die Konsequenz gezogen und eine Möglichkeit geschaffen, ua Unterhaltsvorschüsse durch Eintragung in den dafür geschaffenen Anhang I der VO 883/2004 vom Anwendungsbereich dieser neuen Verordnung, die die VO 1408/71 ab 1.5.2010 ersetzte, auszuschließen. Österreich hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Aufgrund der VO 1231/2010, die die VO 883/2004 auf Drittstaatsangehörige ausdehnt (analog zur VO 859/2003), gilt dies auch für Drittstaatsangehörige. Daher ist derzeit weder für Unionsbürger noch für Drittstaatsangehörige aus dem koordinierenden Sozialrecht ein Gleichbehandlungsgebot in Bezug auf Unterhaltsvorschüsse ableitbar.
Die Entwicklung des Unionsrechts fand auch ihren Niederschlag in den nationalen Entscheidungen zum Recht auf Unterhaltsvorschuss in grenzüberschreitenden Fällen, wobei in der Folge nur die wesentlichen Trends dieser Urteile zusammenfassend dargestellt werden. Es ist sehr schwer, die bisherige Judikatur und deren Entwicklung aus systematischer Sicht zu behandeln, da immer wieder neue Richtungen eingeschlagen wurden und daher auch die Ergebnisse unterschiedlich ausfielen. Gerade bei Unterhaltsvorschüssen sind noch dazu sehr viele verschiedene Sachverhaltselemente ausschlaggebend, die jeweils kombiniert zu unterschiedlichen Ergebnissen führen können (insb Staatsangehörigkeit, Wohnort, Erwerbstätigkeitsstatus des Kindes, des Unterhaltsschuldners aber auch des mit dem Kind lebenden Elternteils und zusätzlich allenfalls auch noch von dessen neuem Partner – OGH6 Ob 118/03aÖA 2003, 227/UV 205 = EvBl 2004/13, 59).
Zunächst wurde unter der VO 1408/71 (zur Rechtslage unter diesem älteren Recht siehe insb371Felten/Neumayr, Wander-AN-VO und Unterhaltsvorschuss; Gemeinschaftsrechtliche Auswirkungen auf die österreichische Rechtslage, iFamZ 2009/362) entschieden, dass ausschließlich die Beziehung des Kindes als Familienangehöriger zum Unterhaltsschuldner ausschlaggebend sei und dieser den österreichischen Rechtsvorschriften nach Titel II der VO unterliegen muss, um einen Anspruch auszulösen (zB OGH4 Ob 4/07bZak 2007/473, 272 – Zak 2007, 272 = ZfRV-LS 2007/31 = iFamZ 2007/117, 235; aber auch zB OGH6 Ob 121/07yZfRV-LS 2007/34). Das grenzüberschreitende Element konnte aber nicht nur darin bestehen, dass der Unterhaltsschuldner grenzüberschreitende Elemente aufweist, sondern auch darin, dass das Kind und der andere Elternteil von der Freizügigkeit Gebrauch machten und sich in einem anderen Mitgliedstaat aufhalten (zB OGH9 Ob 129/06wÖRPfl 2008 H 1, 31 = ORPfl 2008 H 1, 24 = Zak 2007/705, 414 = iFamZ 2008/6, 10 = ÖJZ 2008/19). Diese Entscheidungen wurden allerdings in der Folge revidiert und entschieden, dass auch die Situation der anderen Familienmitglieder zu berücksichtigen ist (der Unterhaltsschuldner muss daher nicht unbedingt den österreichischen Rechtsvorschriften unterliegen, es reicht auch, wenn der andere Elternteil diese Voraussetzung erfüllt) und ein Anspruch bei Vorliegen grenzüberschreitender Elemente gegeben ist (die insb in der Staatsangehörigkeit oder im Beschäftigungs- oder Wohnort liegen können – zB OGH10 Ob 84/08piFamZ 2009/103). Mangels grenzüberschreitender Elemente besteht aber zB kein Anspruch für eine in Österreich lebende Person mit Drittstaatsangehörigkeit (zB eine philippinische Staatsbürgerin), wenn der Kindesvater und Unterhaltsschuldner Österreicher ist und nie von der Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat (OGH 27.4.2004, 10 Ob 60/03a).
Unter der VO 883/2004 wurde dann entschieden, dass diese Verordnung keine Auswirkungen auf Unterhaltsvorschüsse mehr haben könne (da diese eben explizit vom Anwendungsbereich ausgeschlossen wurden), dass aber Unterhaltsvorschüsse gleichzeitig auch soziale Vergünstigungen iSd Unionsrechts seien und aufgrund von Art 21 AEUV (Freizügigkeit der Unionsbürger) Ansprüche abgeleitet werden und daher Kinder mit der Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaats nicht vom Anspruch ausgeschlossen werden können (OGH 26.2.2013, 10 Ob 51/12s; die Staatsbürgerschafts-Voraussetzung des § 2 UVG in Bezug auf das Kind wird dezidiert als unionsrechtswidrig bezeichnet – OGH10 Ob 1/13iiFamZ 2013/91 [Neumayr] = RZ 2014/12; zu den Änderungen durch die VO 883/2004 siehe insb Felten/Neumayr, Die neue Wander-AN-VO und Unterhaltsvorschuss; Auswirkungen der neuen VO 883/2004 auf die bisherige Rechtslage mit grenzüberschreitendem Bezug, iFamZ 2010/164). Dies gilt aber nicht für Kinder, die Drittstaatsangehörige sind (zB ein Kind mit russischer Staatsangehörigkeit – OGH10 Ob 60/12iiFamZ 2013/166).
Konkretisiert wurde das dann auch hinsichtlich der sozialen Vergünstigungen iSd VO 492/2011 (bzw deren in diesem Aspekt identischen Vorgängerregelung VO 1612/68) über die Freizügigkeit der AN innerhalb der Union: Unterhaltsvorschüsse müssen somit als soziale Vergünstigung für einen Wander-AN betrachtet werden, wobei das Kind selbst sich auf das Diskriminierungsverbot berufen und Unterhaltsvorschuss geltend machen kann, auch wenn es in einem anderen Mitgliedstaat lebt, und der Wander-AN eine Erwerbstätigkeit in Österreich ausübt (OGH10 ObS 15/12xÖRPfl 2013 H 1, 21 = EvBl 2012/113 [Hoch] = iFamZ 2012/126). Felten/Neumayr fassen diese Rechtslage als „Exportpflicht für Grenzgänger zusammen (iFamZ 2010/164 [170]). Allerdings kann nur der mit dem Kind lebende Elternteil sich darauf berufen, dass der Unterhaltsvorschuss für ihn eine soziale Vergünstigung ist; der Unterhaltsschuldner kann nicht als anspruchsauslösende Person betrachtet werden.
Man kann also den Schluss ziehen, dass trotz Ausschlusses der Unterhaltsvorschüsse nach dem UVG vom Anwendungsbereich der VO 883/2004 die Leistungsgewährung unionsrechtlich beeinflusst wird und die Staatsbürgerschaftsvoraussetzung des Kindes unionskonform auszulegen ist bzw auch Exportfälle weiterhin möglich sind, sofern der Unterhaltsschuldner als Wander-AN zu betrachten ist.
Sofern türkische Staatsbürger innerhalb der Union grenzüberschreitende Elemente aufweisen, fallen diese unter das koordinierende Recht der sozialen Sicherheit im Wege der VO 859/2003 bzw der VO 1231/2010. Durch diese Instrumente nicht geregelt ist aber die Beziehung eines türkischen AN, der nur grenzüberschreitende Elemente zwischen einem Mitgliedstaat und der Türkei aufweist. Dieser Personengruppe (für Selbständige gibt es keine Regelungen) sollten durch das Assoziierungsrecht zwischen der EU und der Türkei Rechte ähnlich zur VO 1408/71 eingeräumt werden (Art 39 des Zusatzabkommens zum Assoziationsabkommen EWG-Türkei, ABl L 293/1972, 1). In Erfüllung dieser Verpflichtung wurde der ARB 3/80 gefasst, zu dessen Inkrafttreten allerdings ein weiterer Beschluss bzw eine diesbezügliche VO erforderlich sind (Art 32 ARB 3/80); dies ist bisher nicht geschehen. Der EuGH musste daher einzelfallbezogen entscheiden, welche Bestimmungen des ARB 3/80 hinreichend determiniert sind, um unmittelbar anwendbar zu sein. Er hat dies in Bezug auf das Diskriminierungsverbot des Art 3 des Beschlusses (C-262/96, Sürül, EU:C:1999:228), aber auch hinsichtlich der Exportverpflichtung (C-485/07, Akdas, EU:C:2011:346) bejaht und bei Bestimmungen, die noch eine ergänzende Anwendungsvorschrift durch den Unionsgesetzgeber benötigen, die somit noch nicht unmittelbar anwendbar sind, verneint (zB hinsichtlich der Regelung des Art 13 des ARB 3/80 betreffend die Zusammenrechnung der Versicherungszeiten – EuGHC-277/94, Taflan Met, EU:C:1996:315).
Wichtig für die Anwendung des ARB 3/80 ist, dass die darin verwendeten Begriffe genau denselben Inhalt wie diese Begriffe unter der VO 1408/71 haben (die Rechtsentwicklung aufgrund der VO 883/2004 für Unionsbürger spielt somit keine Rolle). Daher ist im vorliegenden Fall auch eine Person,372die bei Ausübung einer geringfügigen Erwerbstätigkeit in Österreich nur der UV unterliegt, sowohl für die VO 1408/71 (OGH4 Ob 117/02pÖJZ 2002/183 = RZ 2002/41) als auch konsequenterweise für den ARB 3/80 als AN anzusehen.
Bei den Familienangehörigen kommt es – so wie auch nach der VO 1408/71 bzw VO 883/2004 – nicht auf die Staatsbürgerschaft an (EuGHC-451/11, Dülger, EU:C:2012:504, der hinsichtlich des Familienangehörigenbegriffes des ARB 1/80 [Türkei AN-Freizügigkeit] und des ARB 3/80 auf die Definition der VO 1408/71 verweist). Auch der Begriff „Familienleistungen“, die vom sachlichen Geltungsbereich des ARB 3/80 erfasst werden (Art 4 Abs 1 lit viii iVm Art 1 lit c), hat sich daher mit dem unter der VO 1408/71 verwendeten Begriff zu decken und umfasst daher automatisch auch die Unterhaltsvorschüsse (so bereits OGH10 Ob 14/09wiFamZ 2009/145, 199).
Der OGH kommt im vorliegenden Fall zum Schluss, dass ein türkischer Staatsbürger, der in Österreich eine geringfügige Beschäftigung ausübt (damit als AN zu betrachten ist) und seinen Unterhaltsverpflichtungen nicht nachkommt, für sein Kind mit serbischer Staatsangehörigkeit einen Anspruch auf Unterhaltsvorschuss auslöst, was an sich nachvollziehbar und nach der dargestellten Rechtslage schlüssig erscheint. Allerdings muss man aus meiner Sicht noch etwas tiefer gehen, um dieses Urteil vollumfänglich verstehen und einordnen zu können (leider enthält das Urteil nicht sehr viele Hinweise auf diese zusätzlich zu beachtenden Elemente).
Die Anwendung des Diskriminierungsverbotes ist nie besonders leicht. Zum einen muss untersucht werden, welche Personen vom Diskriminierungsverbot erfasst sind, und zum anderen muss man auch entscheiden, welche Situationen zu vergleichen sind, um eine Diskriminierung zu prüfen (nur Personen, die sich in der gleichen Situation befinden, müssen die gleiche rechtliche Behandlung erfahren – zB EuGHC-333/13, Dano, EU:C:2014:2358, Rz 58).
Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass das berechtigte Kind serbischer Staatsbürger, somit ein Drittstaatsangehöriger, ist und der Unterhaltsvorschuss nach nationaler Systematik ein eigenständiger Anspruch des Kindes ist. Zur VO 1408/71 war der EuGH zunächst der Auffassung, dass Familienangehörige im Wege des Diskriminierungsrechts nur abgeleitete Ansprüche geltend machen können, nicht aber eigenständige Ansprüche (zB kein Anspruch einer iranischen Ehefrau eines italienischen Wander-AN auf belgische Behindertenbeihilfe – EuGHC-243/91, Taghavi, EU:C:1992:306). Diese Judikatur wurde allerdings in der Folge geändert und auch Familienangehörige konnten sich dann bei eigenen Ansprüchen auf das Diskriminierungsverbot berufen (Trendwende durch EuGHC-308/93, Cabanis-Issarte, EU:C:1996:169), was dann auch für Familienleistungen als gültiger neuer Grundsatz anerkannt wurde (EuGH C-245/94 und C-312/94, Hoever und Zachow, EU:C:1996:379, Rz 32).
Als Vorgriff auf die noch folgenden Überlegungen sei bereits in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass es auch für das Diskriminierungsverbot nach der VO 492/2011 nicht darauf ankommt, ob es sich bei den Rechten der Familienangehörigen um abgeleitete oder eigene handelt, so lange es soziale Vergünstigungen für einen Wander-AN sind (zB EuGHC-212/05, Hartmann, EU:C:2007:437).
Nur weil eine Person, die eine Leistung nicht erhält, in den Anwendungsbereich des Diskriminierungsverbotes fällt, heißt das aber natürlich noch lange nicht, dass eine verbotene Diskriminierung vorliegt. Vielmehr ist zu prüfen, ob eine Ungleichbehandlung im Vergleich mit einer besser gestellten Vergleichspersonengruppe vorliegt.
Diskriminierung aufgrund der Staatsbürgerschaft nach dem ARB 3/80 bedeutet im Prinzip, dass türkische AN und deren Familienangehörige nicht anders als österreichische AN und deren Familienangehörige behandelt werden dürfen. Stellt es daher tatsächlich eine Diskriminierung eines türkischen AN mit einem serbischen Kind dar, wenn für dieses kein Unterhaltsvorschuss gewährt wird? Wenn als Vergleichsgröße ein österreichischer Staatsbürger, der in Österreich AN ist, mit einem serbischen Kind herangezogen wird, müsste die Diskriminierung verneint werden, da in einem solchen Fall kein Anspruch auf Unterhaltsvorschuss besteht (zB OGH10 Ob 60/12iiFamZ 2013/166 – siehe auch Felten/Neumayr, Unterhaltsvorschuss und Drittstaatsangehörige; Auswirkungen der neuen Koordinierungs-VO – Übergangsregeln – Prüfungsschema bei grenzüberschreitenden Sachverhalten, iFamZ 2011/174).
Allerdings ist bei Anwendung der VO 1408/71 und der VO 883/2004 wohl ein anderer Ansatz zu wählen. Da Familienangehörige – auch hinsichtlich der eigenen und nicht nur hinsichtlich der abgeleiteten Ansprüche – in den persönlichen Geltungsbereich einbezogen sind, muss man wohl auch schließen, dass diese sich aus eigener Person, selbst wenn es sich um Drittstaatsangehörige handelt, auf das Diskriminierungsverbot berufen können. Der Vergleich hat daher nicht zwischen einem türkischen AN mit einem Kind mit Drittstaatsangehörigkeit und einem österreichischen AN mit einem Kind mit Drittstaatsangehörigkeit, sondern direkt zwischen einem Kind mit Drittstaatsangehörigkeit und einem Kind mit österreichischer Staatsangehörigkeit zu erfolgen (dies ist aus EuGHC-308/93, Cabanis-Issarte, EU:C:1996:169, zu schließen, da auch in diesem Fall bei einem eigenen Staatsangehörigen eine nicht aktive Ehefrau mit der Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaates keinen Anspruch gehabt hätte).
Da für den ARB 3/80 hinsichtlich des Diskriminierungsverbotes dieselben Grundsätze wie nach der VO 1408/71 gelten, muss daher das Urteil373des OGH, mit dem ein Anspruch eines serbischen Kindes eines AN aus der Türkei bejaht wurde, als völlig konsequent angesehen werden, wenn man nicht die Auffassung vertritt, dass die als Maßstab heranzuziehende Rechtslage nach der VO 1408/71 im Zeitpunkt des Inkrafttretens des ARB 3/80 (19.9.1980) zu versteinern ist und daher die Wende in der Judikatur des EuGH durch die E in der Rs Cabanis-Issarte nicht mehr beachtlich ist (in diesem Fall wäre aber noch immer zu entscheiden, ob es sich bei den Ansprüchen des Kindes auf Unterhaltsvorschüsse auch für das Unionsrecht tatsächlich um eigene Ansprüche handelt, oder ob nicht vielmehr doch ein letztendlich vom Unterhaltsschuldner abgeleitetes Recht angenommen werden kann).
Allerdings ist zur Klarstellung darauf hinzuweisen, dass diese Rechtslage im Verhältnis zur Türkei nur die Konsequenz davon ist, dass weiterhin die VO 1408/71 und eben nicht die VO 883/2004 anzuwenden ist, die sich ja nicht mehr auf Unterhaltsvorschüsse bezieht (Felten/Neumayr scheinen allerdings in ihrem Fallprüfungsschema in iFamZ 2011/174 [176 ff] zT zu anderen Ergebnissen zu gelangen). Auch das – trotz dieser Ausnahme von der VO 883/2004 – für Unionsbürger anwendbare Unionsrecht, insb die VO 492/2011, geht nicht so weit, wie die VO 1408/71 in Bezug auf Unterhaltsvorschüsse ging. Bei dem für Unionsbürger nach dieser VO 492/2011 zur Anwendung gelangenden Diskriminierungsverbot ist nämlich immer nur die Situation des Wander-AN ausschlaggebend: Wenn auch der eigene Staatsangehörige keinen Anspruch für seine Familienangehörigen hat, wenn diese Drittstaatsangehörige sind (unabhängig davon, ob deren Ansprüche eigenständig oder abgeleitet sind), dann kann sich auch ein Wander-AN aus einem anderen Mitgliedstaat nicht auf das Diskriminierungsverbot berufen, wenn er Familienangehörige mit einer Drittstaatsangehörigkeit hat, da es sich bei dieser Rechtslage eben um keine soziale Vergünstigung für den eigenen AN handelt (EuGHC-243/91, Taghavi, EU:C:1992:306, Rz 11, wobei es sich aber auch bei dieser E um eine Trendwende in der Judikatur handelt – siehe vor allem GA Van Gerven in dieser Rs EU:C:1992:274, Rz 16, unter Hinweis insb auf die vorherige anderslautende E des EuGHC-94/84, Deak, EU:C:1985;264). Wichtig ist auch, dass der Unterhaltsvorschuss als soziale Vergünstigung nur für den Elternteil, der mit dem Kind lebt, nicht aber für den Unterhaltsschuldner in Betracht kommt (Felten/Neumayr, iFamZ 2010/164 [169]). Daher würde ein Unionsbürger (als mit dem Kind zusammenlebender Elternteil oder als Unterhaltsschuldner) mit einem Kind mit serbischer Staatsangehörigkeit derzeit keinen Anspruch auf Unterhaltsvorschuss haben (siehe zB OGH10 Ob 60/12iiFamZ 2013/166 – so auch ganz generell Neumayr; Kindesunterhalt und Unterhaltsvorschuss: ein Blick zurück; Entwicklung und Verfestigung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung, iFamZ 2015/95 [96]).
Das Urteil des OGH ist es ein gutes Beispiel für die rechtlichen Verwerfungen, die derzeit im Verhältnis zur Türkei vorliegen. Der Bezug des ARB 3/80 ausschließlich auf die VO 1408/71, ohne dass die Entwicklungen durch die VO 883/2004 berücksichtigt werden können, führt nämlich zu einer absolut unbefriedigenden Situation. Am vorliegenden Beispiel der Unterhaltsvorschüsse ist erkennbar, dass vom Unionsgesetzgeber bewusst getroffene Entscheidungen, nämlich dass Unterhaltsvorschüsse eben nicht mehr der Koordination unterliegen sollen, nicht wirksam werden können (wobei das in diesem Fall nur Auswirkungen in Bezug auf das Diskriminierungsverbot haben kann, da nach dem ARB 3/80 ein Export von Familienleistungen nicht stattzufinden hat und daher bei Wohnort des Kindes in der Türkei kein Anspruch auf Unterhaltsvorschuss besteht). Besonders störend ist, dass damit Wander-AN aus der Türkei besser gestellt sind, als Wander-AN aus einem Mitgliedstaat (selbst, wenn man das Diskriminierungsverbot nach der VO [EG] 492/2011 mit einbezieht).
Genauso kritisch ist die Situation zB bei den beitragsunabhängigen Sonderleistungen, die innerhalb der Union ganz eindeutig vom Export ausgenommen sind (derzeit Art 70 VO 883/2004, aber auch schon unter der VO 1408/71, wobei diese Änderung durch die VO 1247/92 eingeführt wurde, die aber im Verhältnis zur Türkei eben nicht nachvollzogen wurde). Im Verhältnis zur Türkei sind solche Leistungen aber weiterhin zu exportieren (EuGHC-485/07, Akdas, EU:C:2011:346 – der EuGH versteinert daher die VO 1408/71 idF der Beschlussfassung des ARB 3/80). Genau wie die besseren Ansprüche auf Unterhaltsvorschüsse für türkische Wander-AN ist auch diese Exportverpflichtung besonders schwer erklärbar, wenn selbst innerhalb der Union für Unionsbürger kein Export stattzufinden hat.
Eine Änderung dieses Rechtszustandes kann erst dann erfolgen, wenn die Türkei dem bereits seit längerem vorliegenden Vorschlag einer Überarbeitung und Modernisierung des Assoziationsrechtes zustimmen würde (siehe Beschluss des Rates vom 6.12.2012 über den Standpunkt, der im Namen der EU im Assoziationsrat, der im Rahmen des Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen der EWG und der Republik Türkei eingesetzt wurde, im Hinblick auf die Annahme von Vorschriften über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit zu vertreten ist, ABl L 340/2012, 19). Dann wären nämlich sowohl Unterhaltsvorschüsse vom Anwendungsbereich des Assoziierungsrechtes ausgenommen (Art 1 Abs 1 lit h des Entwurfes für einen Beschluss – ein Diskriminierungsverbot in Bezug auf soziale Vergünstigungen, das mit jenem der VO 492/2011 vergleichbar wäre, ist weder im ARB 3/80 noch im ARB 1/80 vorgesehen) als auch betragsunabhängige Sonderleistungen nicht mehr zu exportieren (Art 1 Abs 1 lit i des Entwurfes für einen Beschluss). Es ist nicht verwunderlich, dass die Türkei derzeit im Hinblick auf diese neuen Beschränkungen für türkische Staatsbürger aber auch wegen der abgekühlten Beziehungen zur EU an einer solchen Rechtsänderung kein Interesse zeigt.374