AN können für die Betreuung eines Kindes bis längstens zu dessen vollendetem zweiten Lebensjahr eine Elternkarenz nach den §§ 15 ff MSchG bzw §§ 2 ff VKG in Anspruch nehmen, wenn sie mit diesem Kind im gemeinsamen Haushalt leben und ihre Karenz rechtzeitig melden (vgl dazu § 15 Abs 3 MSchG bzw § 2 Abs 5 VKG). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, bedarf es keiner weiteren Vereinbarung mit dem/der AG, es besteht also ein einseitig geltend zu machender Rechtsanspruch auf Elternkarenz. Während der Inanspruchnahme einer Elternkarenz besteht (ebenso wie bei Inanspruchnahme einer Elternteilzeit; siehe unter 2.) ein strenger Bestandschutz, der frühestens vier Wochen nach dem Ende der Karenz (Elternteilzeit) und spätestens vier Wochen nach dem vollendeten zweiten (bei Elternteilzeit vierten) Lebensjahr des Kindes endet.

AN haben nach § 15h MSchG bzw § 8 VKG grundsätzlich nur dann einen einseitig geltend zu machenden Rechtsanspruch auf Elternteilzeit, wenn sie in einem Betrieb mit mindestens 21 AN seit mindestens drei Jahren ununterbrochen beschäftigt sind und ihre wöchentliche Normalarbeitszeit390um mindestens 20 % reduzieren, wobei diese mindestens zwölf Stunden betragen muss (diese arbeitszeitbezogenen Anspruchsvoraussetzungen sind allerdings nur von den Eltern zu erfüllen, deren Kinder seit dem 1.1.2016 geboren wurden; vgl § 15h Abs 1 Z 3 iVm § 40 Abs 26 MSchG bzw § 8 Abs 1 Z 3 iVm § 14 Abs 18 VKG). Daneben muss aber auch noch ein gemeinsamer Haushalt bzw zumindest ein Obsorgerecht nach den §§ 177 Abs 4 oder 179 ABGB bestehen und die Elternteilzeit rechtzeitig und grundsätzlich in schriftlicher Form (wobei der OGH in nunmehr stRsp auch dann das Zustandekommen einer Elternteilzeit iSd § 15h MSchG bzw § 8 VKG annimmt, wenn sich ein/e AG auf Verhandlungen aufgrund eines klar artikulierten aber bloß mündlichen Begehrens des/der AN auf Elternteilzeit einlässt; vgl OGH9 ObA 80/07sDRdA 2009, 50; OGH8 ObA 15/12gDRdA 2012, 524) gemeldet werden (siehe dazu § 15j Abs 3 und 4 MSchG bzw § 8b Abs 3 und 4 VKG).

Selbst wenn diese Anspruchsvoraussetzungen aber alle erfüllt sind, obliegt die konkrete Ausgestaltung der Elternteilzeit der Vereinbarung zwischen AN und AG. Allein die Tatsache, dass Elternteilzeit zusteht, ist also unabhängig von einer Vereinbarung. Ob daher im konkreten Fall tatsächlich Elternteilzeit in Anspruch genommen werden kann, hängt zu einem großen Teil auch davon ab, in welchem Umfang in ihrem Rahmen gearbeitet werden soll bzw wie das vereinbarte Arbeitszeitausmaß auf die einzelnen Arbeitstage aufgeteilt wird. Dies ist eben Inhalt der notwendigen Vereinbarung zwischen AN und AG. Trotz des Bestehens eines grundsätzlichen Anspruchs auf Elternteilzeit kann die faktische Inanspruchnahme im Einzelfall daher daran scheitern, dass sich AN und AG nicht über eine Ausgestaltung der Elternteilzeit einigen können, die für die AN-Seite im konkreten Betreuungsfall auch lebbar ist.

Zur Durchsetzung einer auch als „großer“ Anspruch bezeichneten Elternteilzeit nach § 15h MSchG bzw § 8 VKG (vgl Schrank, Die neuen Ansprüche auf kündigungsgeschützte Teilzeiten und andere Arbeitszeiteinteilungen, ASoK Sonderheft 2004, 8; wobei dieser Begriff auch regelmäßig vom OGH verwendet wird, vgl etwa OGH9 ObA 80/10wJus-Guide 2011/33/9101) sieht der Gesetzgeber allerdings ein spezielles inner- und außerbetriebliches Verfahren vor, bei dem zunächst auf Verlangen der AN-Seite ein im Betrieb vorhandener und für den/die AN zuständiger BR den innerbetrieblichen Verhandlungen beizuziehen ist. Kommt binnen zwei Wochen dennoch keine Einigung zustande, können im Einvernehmen zwischen AG und AN auch VertreterInnen der gesetzlichen Interessenvertretungen der AN und AG (Arbeiterkammer, Wirtschaftskammer bzw Standeskammer) beigezogen werden (vgl § 15k Abs 1 MSchG bzw § 8c Abs 1 VKG). Spätestens vier Wochen nach Bekanntgabe des Teilzeitwunsches muss allerdings ein Ergebnis erreicht sein. Wenn dies nicht der Fall ist, ist die AN-Seite grundsätzlich berechtigt, die gewünschte Elternteilzeit zu den bekannt gegebenen Bedingungen anzutreten, es sei denn, die AG-Seite bringt rechtzeitig, also binnen zwei weiterer Wochen nach dem Scheitern des innerbetrieblichen Verfahrens, einen Antrag auf einen gerichtlichen Vergleich beim zuständigen Arbeits- und Sozialgericht ein (§ 15k Abs 2 MSchG bzw § 8c Abs 2 VKG). Kommt binnen vier Wochen ab Antragstellung bei Gericht kein Vergleich zustande, kann die AN-Seite an sich wiederum die von ihr beantragte Elternteilzeit antreten, es sei denn, die AG-Seite erhebt binnen einer weiteren Woche Klage gegen den/die AN auf Einwilligung in die von der AG-Seite vorgeschlagene Ausgestaltung der Elternteilzeit. Für den Fall, dass der Vergleichsversuch erst vier Wochen nach dem Einlangen des entsprechenden Antrags bei Gericht stattfindet, beginnt die einwöchige Klagsfrist erst mit dem auf den Vergleichsversuch folgenden Tag (§ 15m Abs 3 MSchG bzw § 8c Abs 3 VKG). Nach diesem gesetzlichen Konzept liegt es beim großen Anspruch auf Elternteilzeit daher grundsätzlich an der AG-Seite, rechtzeitig Schritte gegen einen von AN-Seite artikulierten Teilzeit-Wunsch zu setzen, da andernfalls dem Begehren der AN-Seite nachzukommen ist.

Kommt zwischen AN und AG keine Einigung über die Ausgestaltung der Elternteilzeit zustande, gewährt § 15m Abs 1 MSchG bzw § 8e Abs 1 VKG aber auch den AN die Möglichkeit zu reagieren. Binnen einer Woche kann nämlich bekannt gegeben werden, dass entweder anstelle der Teilzeitbeschäftigung Karenz in Anspruch genommen wird (Z 1) oder, dass im Falle einer entsprechenden Klage des/der AG bis zur Entscheidung des Arbeits- und Sozialgerichts anstelle der ursprünglich begehrten Teilzeitbeschäftigung Karenz beansprucht wird (Z 2).

§ 15m MSchG bzw § 8e VKG sprechen nur davon, dass keine Einigung über eine Teilzeitbeschäftigung nach § 15h MSchG/§ 8 VKG (= großer Anspruch) bzw § 15i MSchG/§ 8a VKG (= kleiner Anspruch in Betrieben mit weniger als 21 AN bzw bei einer unter dreijährigen Beschäftigungsdauer bis längstens zum vierten Geburtstag des Kindes und nur bei Vorliegen einer entsprechenden Vereinbarung mit dem/der AG) zustande kommt. Die in § 15m MSchG bzw § 8e VKG normierten Möglichkeiten stehen der AN-Seite im Fall des großen Anspruchs daher dann offen, wenn weder das innerbetriebliche Verfahren noch der gerichtliche Vergleichsversuch zu einem abschließenden Ergebnis gekommen ist und der/die eine Elternteilzeit begehrende AN mit einer Klage bzw auch nur einer Klagsdrohung des/der AG konfrontiert ist. In jedem Fall muss die entsprechende Erklärung binnen einer Woche ab Kenntnis von den gescheiterten Verhandlungen bekannt gegeben werden und beide Möglichkeiten stehen nur dann bzw so391lange offen, als das Kind sein zweites Lebensjahr noch nicht vollendet hat.

Zusammenfassend bleibt also festzuhalten, dass es beim großen Anspruch grundsätzlich an der AG-Seite liegt, bei gescheiterten Verhandlungen über die Ausgestaltung der Elternteilzeit aktiv zu werden, dass es aber auch für die AN-Seite Möglichkeiten gibt, die durch die Situation rund um die begehrte Elternteilzeit uU aufgeheizte Situation zumindest vorübergehend (siehe dazu unter Pkt 5) abzukühlen. Die Inanspruchnahme einer Karenz anstelle der zu diesem Zeitpunkt begehrten Teilzeitbeschäftigung kann nämlich nach der mE richtigen Rechtsauffassung des OGH bei jeder im Verfahren nach § 15m Abs 1 und 2 MSchG bzw § 8e Abs 1 und 2 VKG geschilderten Zäsur bekannt gegeben werden. Will sich der/die AN daher keinem im Raum stehenden, also uU auch noch gar nicht beantragten gerichtlichen Vergleichsversuch stellen, kann schon binnen einer Woche ab Scheitern des innerbetrieblichen Verfahrens eine entsprechende Erklärung abgegeben werden. Dasselbe gilt für den Fall, dass es zwar zu einem gerichtlichen Vergleichsversuch gekommen ist, dieser aber scheitert. Auch hier kann die AN-Seite anstatt eine Klage des/der AG zu provozieren bzw riskieren, eine Erklärung iSd § 15m Abs 1 Z 1 MSchG bzw § 8e Abs 1 Z 1 VKG abgeben. Immerhin ist zu bedenken, dass sich der/die AN in einem aufrechten Arbeitsverhältnis zu dem/der AG befindet und eine gerichtliche Auseinandersetzung in Anbetracht des dann uU schwer zerrütteten weiterbestehenden Arbeitsverhältnisses scheut.

Im gegenständlichen Sachverhalt hat die betroffene AN drei Tage nach dem Scheitern der innerbetrieblichen Verhandlungen über ihren Elternteilzeitvorschlag, bei dem auch von der AG-Seite klar artikuliert wurde, dass bei einem Beharren auf dem Elternteilzeitvorschlag Klage nach § 15k Abs 2 (= Antragstellung auf gerichtlichen Vergleichsversuch) und später auch nach Abs 3 MSchG (= Klage bei gescheitertem gerichtlichen Vergleichsversuch) erhoben werden wird, bekannt gegeben, dass sie ihre ursprünglich nur bis zum vollendeten ersten Lebensjahr des Kindes bekannt gegebene Karenz bis zum vollendeten zweiten Lebensjahr des Kindes verlängert. Darin sah der OGH zurecht keine Ausübung einer einmaligen Verlängerungsoption nach § 15 Abs 3 MSchG, sondern interpretierte dies vielmehr als Geltendmachung des in § 15m Abs 1 Z 1 MSchG genannten Anspruchs auf ersatzweise Karenz aufgrund der zu diesem Zeitpunkt gescheiterten Elternteilzeitverhandlungen.

Welche Auswirkungen hat aber jetzt die Inanspruchnahme einer Karenz nach § 15m Abs 1 MSchG bzw § 8e Abs 1 VKG anstelle der begehrten Elternteilzeit? Vom Wortlaut der genannten Bestimmungen durchaus gedeckt ist die im gegenständlichen Fall von der AG-Seite vertretene Ansicht, dass die ersatzweise in Anspruch genommene Karenz den Anspruch auf eine Elternteilzeit für dieses Kind endgültig verdrängt. Eine derartige Auslegung hätte bis zu Änderungen des MSchG bzw VKG durch BGBl I 2004/64 auch dem grundsätzlichen telos der Bestimmungen rund um das Verhältnis Karenz und Elternteilzeit entsprochen. Bis zu diesem Zeitpunkt war die Möglichkeit der Inanspruchnahme einer Elternteilzeit stark davon abhängig, ob und in welcher Form bereits Karenz für dieses Kind verbraucht wurde, stand doch – vereinfacht gesagt – entweder längstens bis zum vollendeten zweiten Lebensjahr des Kindes Karenz oder längstens bis zum vierten Lebensjahr des Kindes Elternteilzeit für dieses Kind zu. Die Inanspruchnahme beider Maßnahmen für die Betreuung desselben Kindes war nur möglich, wenn die Karenz entsprechend verkürzt wurde, galt doch die Rechnung: ein Monat Karenz entspricht zwei Monaten Elternteilzeit. Diese Koppelung von Karenz und Elternteilzeit ist durch BGBl I 2004/64 allerdings gefallen (vgl ErläutRV 399 BlgNR 22. GP 6). Seitdem besteht die Möglichkeit, Elternteilzeit für ein Kind zu beanspruchen, grundsätzlich unabhängig davon, ob und für wie lange für dieses Kind bereits Karenz in Anspruch genommen wurde. Unzulässig ist bloß die gleichzeitige Inanspruchnahme von Karenz und Elternteilzeit durch denselben Elternteil bzw sind die Maximalzeiträume, in denen Karenz und Elternteilzeit verbraucht werden können, gesetzlich vorgegeben. Einem/einer AN steht es also nunmehr (bei Erfüllung aller dafür erforderlichen Voraussetzungen; siehe dazu die Pkte 1 und 2) offen, selbst nach Ausschöpfen des maximalen Karenzanspruchs für ein und dasselbe Kind Elternteilzeit in Anspruch zu nehmen. Dieses grundsätzlich, vom Gesetzgeber in den entsprechenden Bestimmungen des MSchG und VKG klar zum Ausdruck gebrachte Entkoppeln von Karenz und Elternteilzeit muss aber für alle denkbaren und zulässigen Kombinationen von Karenz und Elternteilzeit gelten. Dafür sprechen auch die einschlägigen verfassungs- und europarechtlichen Bestimmungen in Art 2 StGG, Art 7 B-VG und der RL 2010/18/EU, die einer anderen, dann wohl unsachlichen und gleichheitswidrigen Gesetzesauslegung entgegenstehen würden (vgl Bach, Ersatzkarenz nach § 15 Abs 1 Z 1 MSchG ist kein Verzicht auf den Elternteilzeitanspruch, ARD 6537/4/2017). In der Praxis ist es daher unerheblich, ob bereits zu Beginn der Karenz bekannt gegeben wird, dass sie für den längstmöglichen Zeitraum verbraucht werden soll, oder ob eine ursprünglich kürzere Karenz im Rahmen des § 15 Abs 3 Satz 2 MSchG bzw § 2 Abs 5 Satz 2 VKG einseitig verlängert wird oder aber, ob zur Vermeidung einer momentan nicht gewollten gerichtlichen Auseinandersetzung Karenz anstelle eines bereits geäußerten Teilzeitbegehrens gem § 15m Abs 1 MSchG bzw § 8e Abs 1 VKG in Anspruch genommen wird. Die in den letztgenannten Bestimmungen verwendete Wortfolge „an Stelle der Teilzeitbeschäftigung“ kann daher ganz iSd OGH nur zeitlich verstanden werden. Gemeint ist damit also, dass statt des derzeitigen Teilzeitbegehrens Karenz in Anspruch genommen werden soll. Da diese Möglichkeit auch mit dem Lebensalter des Kindes begrenzt ist, endet auch diese Ersatzkarenz spätestens mit der Vollendung392des zweiten Lebensjahres des Kindes. Beim großen Anspruch hat der/die AN in der Folge aber dennoch für die Zeit zwischen dem Ende der Karenz und dem vollendeten siebenten Lebensjahr des Kindes (bei einem späteren Schuleintritt sogar noch länger) die Möglichkeit, eine Elternteilzeit oder Veränderung der Lage der Arbeitszeit zu begehren, sofern diese Maßnahme rechtzeitig beantragt wird und mindestens zwei Monate andauert. In diesem Sinne setzte der OGH auch eine Erklärung nach § 15m Abs 1 Z 1 MSchG bzw § 8e Abs 1 Z 1 VKG in verfahrensrechtlichem Sinn mit einem Zurückziehen des Teilzeitbegehrens gleich, bei der ein neuerlicher Antrag nach § 15h MSchG bzw § 8 VKG schon für Geburten vor dem 1.1.2016 als nicht verwirkt gilt (idS auch Wolf, Elternteilzeit [2016] 83). Für ein Elternteilzeitbegehren betreffend eines ab dem 1.1.2016 geborenen Kindes ist diese Rechtsfolge einer Zurückziehung des Teilzeitantrags sogar gesetzlich klargestellt (vgl § 15j Abs 2 Satz 2 MSchG bzw § 8b Abs 2 Satz 2 VKG).

Stoßen AN mit ihrem Elternteilzeitwunsch im Rahmen eines ihnen zustehenden großen Anspruchs auf Ablehnung bei ihrem/ihrer AG und hat das Kind sein zweites Lebensjahr noch nicht vollendet, ist ihre Rechtsstellung sehr gut abgesichert. Reagiert die AG-Seite nicht rechtzeitig mit den in § 15k Abs 1 bis 3 MSchG bzw § 8c Abs 1 bis 3 VKG vorgesehenen Klagen, kann der begehrte Teilzeitwunsch in die Tat umgesetzt werden. Doch selbst wenn die AG-Seite das Heft in die Hand nimmt und das Gericht anruft bzw so ein Vorgehen auch nur ankündigt, kann die AN-Seite eine gerichtliche Auseinandersetzung zumindest vorübergehend verhindern, indem einseitig Ersatzkarenz in Anspruch genommen wird. Für ein späteres Elternteilzeitbegehren hat diese Ersatzkarenz keinerlei Auswirkungen. Nur für die Zeit ab dem vollendeten zweiten Geburtstag des Kindes bleibt zur Verhinderung einer gerichtlichen Auseinandersetzung allein die Zurückziehung des Elternteilzeitantrags. Auch damit geht aber der für jedes Kind nur einmal zustehende Anspruch auf Elternteilzeit bzw Änderung der Lage der Arbeitszeit nicht endgültig unter (vgl § 15j Abs 2 Satz 2 MSchG bzw § 8b Abs 2 Satz 2 VKG). Das erneute Stellen eines Elternteilzeitbegehrens zu einem späteren Zeitpunkt ist bei Erfüllung aller sonstigen Voraussetzungen also möglich. Erst wenn eine Elternteilzeit angetreten, also tatsächlich in Anspruch genommen wurde, steht § 15j Abs 2 Satz 1 MSchG bzw § 8b Abs 2 Satz 1 VKG, wonach Elternteilzeit für ein Kind nur einmal in Anspruch genommen werden kann, einem neuerlichen Elternteilzeitbegehren für dasselbe Kind entgegen. Änderungen einer bereits angetretenen Elternteilzeit können seitens der AN dann grundsätzlich nur mehr nach den Regeln des § 15k Abs 4 MSchG bzw § 8c Abs 4 VKG erfolgen.