Der E des OGH lag folgender Sachverhalt (der aus dem Urteil des OGH leider nicht hervorgeht) zugrunde:

Der Kl war seit 2.5.2013 bei der A-GmbH als Eisenbieger tätig. Er wurde vom Geschäftsführer eingestellt. Von 3.6.2013 bis 28.6.2013 befand er sich auf Urlaub. Während seines Urlaubs wurde mit Beschluss vom 5.6.2013 das Konkursverfahren über das Vermögen der A-GmbH eröffnet. Der Kl wurde darüber nicht informiert. Im Zeitraum von 24.6.2013 bis 7.8.2013 wurde er ohne sein Wissen auf die B-GmbH umgemeldet. Mit 8.8.2013 erfolgte – wiederum ohne seine Kenntnis – eine Ummeldung auf die C-GmbH. Der Geschäftsführer der A-GmbH war gleichzeitig auch Geschäftsführer der C-GmbH. Der Kl erbrachte seine Arbeitsleistung bis zum 14.10.2013. Anschließend befand er sich von 15.10.2013 bis 8.11.2013 im Krankenstand. Am 15.10.2013 wurde er vom Steuerberater der C-GmbH wegen vorzeitigem unberechtigten Austritt abgemeldet. Der Lohn für August wurde ausbezahlt, eine weitere Lohnzahlung erfolgte nicht mehr. Ansprechperson des Kl war immer der Geschäftsführer. Er nahm die Arbeitseinteilung sowie die Lohnzahlungen des Kl vor und erteilte ihm Weisungen.

Nach Ende seines Arbeitsverhältnisses suchte der Kl wegen seiner offenen Lohnrückstände die Arbeiterkammer auf. Dort erfuhr er erstmalig vom Konkursverfahren der A-GmbH sowie von den erfolgten Ummeldungen. Noch bevor die Klage gegen die C-GmbH eingebracht werden konnte, wurde mit Beschluss vom 14.1.2014 das Konkursverfahren über das Vermögen der C-GmbH eröffnet. Der Kl meldete daraufhin seine offenen Forderungen im Konkursverfahren der C-GmbH an und beantragte Insolvenz-Entgelt bei der IEF-Service GmbH.

Die IEF-Service GmbH wies den Antrag des Kl mit der Begründung ab, es habe kein Arbeitsverhältnis zur C-GmbH bestanden. Der AN habe erst nach Ende seines Arbeitsverhältnisses von den Ummeldungen erfahren. Die C-GmbH könne daher nicht AG geworden sein. Das Arbeitsverhältnis sei auch nicht im Rahmen eines Betriebsüberganges auf die C-GmbH übergegangen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren überwiegend statt. Eine Anmeldung zur SV sei zwar nicht von konstitutiver Bedeutung für das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses, der Kl habe aber Arbeitsleistungen für die C-GmbH erbracht, die von dieser auch angenommen worden seien. Es sei daher ab dem 8.8.2013 zu einem schlüssigen Arbeitsvertragsabschluss zwischen dem Kl und der C-GmbH – vertreten durch den Geschäftsführer – gekommen. Lediglich der für den Zeitraum von 2.5.2013 bis 7.8.2013 geltend gemachte Anspruch auf Weihnachtsremuneration wurde abgewiesen, da das Arbeitsverhältnis nicht im Rahmen eines Betriebsüberganges auf die C-GmbH übergegangen sei.

Die Entscheidung des Erstgerichts wurde vom Berufungsgericht bestätigt und die dagegen erhobene Revision der Bekl vom OGH zurückgewiesen.

„1. Auch der Abschluss eines Arbeitsvertrags kann nicht nur ausdrücklich durch übereinstimmende Willenserklärung der Parteien, sondern auch schlüssig durch ein Verhalten erfolgen, welches bei Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln übrig lässt, dass der andere sich in bestimmter Weise verpflichten wolle. Das wird in der Regel der Fall342 sein, wenn ein Teil Dienstleistungen erbringt und der andere sie annimmt (RIS-Justiz RS0014531). Diese Grundsätze gelten auch bei Beurteilung, ob eine schlüssige Arbeitsvertragsübernahme vorliegt bzw ob der Arbeitnehmer ihr zugestimmt hat. Ob eine konkludente Willenserklärung vorliegt und welchen Inhalt sie gegebenenfalls hat, ist regelmäßig einzelfallbezogen und begründet daher im Allgemeinen keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung (RIS-Justiz RS0109021 [T6]).

2. Die Annahme einer schlüssigen Erklärung setzt zwar gewisse Kenntnisse des Erklärenden (Duldenden) über die im Zeitpunkt seines Verhaltens vorliegenden maßgeblichen Umstände voraus (RIS-Justiz RS0109021 [T2]). Richtig hat das Berufungsgericht aber darauf verwiesen, dass beispielsweise bei einer Arbeitsvertragsübernahme ohne Verständigung des Arbeitnehmers die Zustimmung des Arbeitnehmers auch nachträglich und schlüssig, etwa durch klagsweise Inanspruchnahme des (übernehmenden) Arbeitgebers erfolgen kann (9 ObA 191/92; vgl auch 9 ObA 183/87; Thöni in

Die Ansicht des Berufungsgerichts, dass auch die Anmeldung offener Forderungen im Insolvenzverfahren eines Arbeitgebers, der die diesen Forderungen zugrundeliegenden, vom Arbeitnehmer erbrachten Arbeitsleistungen nach Insolvenz und amtswegiger Löschung des früheren Arbeitgebers laufend entgegengenommen und (zumindest teilweise) auch entsprechend entlohnt hat, ein schlüssiges Einverständnis mit einem Arbeitsverhältnis mit diesem neuen Arbeitgeber darstellt, ist nicht korrekturbedürftig.“

Ein Vertrag kommt durch die übereinstimmenden Willenserklärungen mindestens zweier Personen zustande (§ 861 ABGB). Die Abgabe der Willenserklärungen kann ausdrücklich oder stillschweigend (konkludent) erfolgen. Eine stillschweigende Erklärung iSd § 863 ABGB besteht in einem Verhalten, das primär etwas anderes als eine Erklärung bezweckt, dem aber dennoch auch ein Erklärungswert zukommt, der vornehmlich aus diesem Verhalten und den Begleitumständen geschlossen wird. Sie kann in einer positiven Handlung (konkludente oder schlüssige Willenserklärung) oder in einem Unterlassen (Schweigen) bestehen. Nach den von Lehre und Rsp geforderten Kriterien muss die Handlung – oder Unterlassung – nach der Verkehrssitte und nach den im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in einer Richtung zu verstehen sein, also den zwingenden Schluss zulassen, dass die Parteien einen Vertrag schließen, ändern oder aufheben wollten. Es darf kein vernünftiger Grund bestehen, daran zu zweifeln, dass ein ganz bestimmter Rechtsfolgewille vorliegt, wobei stets die gesamten Umstände des Einzelfalls zur Beurteilung heranzuziehen sind (RS0109021).

Auch der Abschluss eines Arbeitsvertrags kann durch ein schlüssiges Verhalten der Parteien erfolgen. Dieses Verhalten darf bei Berücksichtigung aller Umstände keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln, dass der andere sich in einer bestimmten Weise verpflichten wolle, übriglassen. In der Regel ist dies dann der Fall, wenn ein Teil Dienstleistungen erbringt und der andere sie annimmt, sofern nicht der Empfänger der Dienstleistungen erkennbar erklärt, dass er einen Abschluss eines Arbeitsvertrages ablehnt, oder dies aus den Umständen, unter denen die Arbeitsleistungen erbracht werden, hervorgeht (Löschnigg, Arbeitsrecht¹² [2015] Rz 5/045 f; OGH 17.3.1999, 9 ObA 197/98f; OGH 7.8.2003, 8 ObA 51/03p; OGH 22.6.2012, 1 Ob 17/12z).

Die gleichen Grundsätze gelten auch bei Beurteilung der Frage, ob eine schlüssige Übernahme eines Arbeitsvertrags vorliegt bzw ob der AN dieser Übernahme zugestimmt hat.

Im Anlassfall erfuhr der Kl, der davon ausging, noch bei der A-GmbH beschäftigt zu sein, erst im Zuge seiner Nachforschungen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, dass er zweimal umgemeldet und von 8.8.2013 bis 14.10.2013 auf die C-GmbH angemeldet worden war. Er erbrachte im fraglichen Zeitraum Arbeitsleistungen, die vom alleinigen Geschäftsführer der C-GmbH angenommen und zumindest für August 2013 auch entlohnt worden waren.

Ein Irrtum über die Identität des Vertragspartners stellt gem § 873 ABGB einen Geschäftsirrtum dar, der aber nicht ex lege die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge hat. Es bleibt dem Irrenden überlassen, den Vertrag unter den in § 871 ABGB genannten Bedingungen anzufechten (Rebhahn in

Aus der Tatsache, dass der Kl seine offenen Ansprüche zunächst mittels Forderungsschreiben gegen die C-GmbH geltend gemacht und nach Insolvenzeröffnung im Insolvenzverfahren angemeldet hat, ergibt sich demnach, dass der Kl von seinem Recht auf Irrtumsanfechtung nicht Ge-343brauch machen möchte, sondern sich auf die Verpflichtungen der insolventen C-GmbH aus diesem Arbeitsverhältnis stützt. Diese Vorgangsweise kann auch von der bekl IEF-Service GmbH nicht unter Hinweis auf den Irrtum des Kl in der Person des AG in Frage gestellt werden.