Die sechs Kl waren seit 2013 bei der Bekl, einem Personaldienstleistungsunternehmen, als Arbeiter beschäftigt. In ihren Dienstverträgen wurde das zeitliche Ausmaß ihrer Arbeitsverpflichtung jeweils mit 36 Wochenstunden festgelegt und festgehalten, dass sich der DN bei Überlassung an einen Betrieb mit einer längeren Normalarbeitszeit zu einer entsprechend längeren Arbeitszeit verpflichtet. Auf die Dienstverhältnisse ist der KollV für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung anzuwenden, der eine Normalarbeitszeit von 38,5 Stunden vorsieht.

Die Kl waren durchgehend an die M GmbH überlassen, die dem KollV für die Metallindustrie (Normalarbeitszeit: 38,5 Stunden) unterliegt. In diesem Unternehmen wird seit 1.9.1985 aufgrund einer „Betriebsvereinbarung“ in den Schichtbetrieben nur mehr 36 Stunden wöchentlich gearbeitet. Alle AN der Beschäftigerin, die in den Genuss der 36-Stunden-Woche kommen, erhalten nach der „Betriebsvereinbarung“ vollen Lohnausgleich. Die Kl wurden im Rahmen des Schichtmodells eingesetzt, haben 36 Stunden350pro Woche gearbeitet und wurden unter Anwendung des gebührenden Stundenlohns und des Referenzzuschlags für 36 Wochenstunden entlohnt.

Die Kl begehren die Zahlung offener Lohnansprüche und der darauf entfallenden BMSVG-Beiträge auf Basis einer 38,5-Stundenwoche. Seit Jänner 2013 seien nach § 10 Abs 3 AÜG Arbeitszeitverkürzungen durch betriebliche Regelungen des Beschäftigers auch für überlassene Arbeitskräfte wirksam. Der Überlassungslohn sei so zu berechnen, als wäre der AN für so viele Arbeitsstunden eingesetzt, als diese der Beschäftiger-KollV als Normalarbeitszeit vorsehe. Die Teilzeitarbeitsverträge seien in Umgehungsabsicht geschlossen worden. Die Kl sind der Ansicht, dass ihre Dienstverträge keine Teil-, sondern eine Vollzeitvereinbarung enthielten. Anspruchsgrundlage der Klagsansprüche sei Abschnitt VI./1 Abs 4 des KollV für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung und § 10 Abs 3 AÜG. Selbst bei Annahme einer Teilzeitbeschäftigung wären sie wie andere Teilzeitbeschäftigte beim Beschäftiger zu stellen, wodurch ihre Arbeitsverpflichtung beim Beschäftiger nur 33,66 Wochenstunden betrage und sie regelmäßig 2,34 Stunden Mehrarbeit geleistet hätten. Die Arbeitszeit der Kl entsprach jener der im Schichtbetrieb tätigen vollzeitbeschäftigten Stamm-AN des Beschäftigers. Die Kl sehen in der Entlohnung von bloß 36 Wochenstunden eine unzulässige Umgehung der zwingenden Entgeltbestimmungen des KollV, dessen Abschnitt VI./1 lautet:

„VI. Arbeitszeit

1. Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt ausschließlich der Pausen 38,5 Stunden. […]

Während der Überlassung gelten für die überlassenen Arbeitnehmer die im Beschäftigerbetrieb für vergleichbare Arbeitnehmer gültigen gesetzlichen, kollektivvertraglichen sowie sonstigen im Beschäftigerbetrieb geltenden verbindlichen Bestimmungen allgemeiner Art, die sich auf Aspekte der Arbeitszeit beziehen. [...]

Soweit derartige gesetzliche, kollektivvertragliche oder sonstige im Beschäftigerbetrieb geltenden verbindlichen Bestimmungen allgemeiner Art fehlen oder eine Normalarbeitszeit von mehr als 38,5 Stunden vorsehen. […]

Soweit derartige gesetzliche, kollektivvertragliche oder sonstige im Beschäftigerbetrieb geltenden verbindlichen Bestimmungen allgemeiner Art eine Normalarbeitszeit von weniger als 38,5 Stunden vorsehen, gilt dies auch für überlassene Arbeitnehmer, doch ist diesen weiterhin der Grundlohn (IX./1) für 38,5 Stunden zu bezahlen; der Überlassungslohn (IX./3., 4., 4a) ist auf Grundlage der in den gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Bestimmungen festgelegten Normalarbeitszeit zu berechnen.“

Während die beiden unteren Instanzen die Klagen der sechs „Leiharbeiter“ (überlassenen Arbeitskräfte) zur Gänze abwiesen, gab der OGH der Revision statt und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurück.

„3.4. Anwendungsvoraussetzung von Abschnitt VI./1 Abs 4 des KollV ist zunächst, dass derartige gesetzliche, kollektivvertragliche sowie sonstige im Beschäftigerbetrieb geltenden verbindlichen Bestimmungen allgemeiner Art eine Normalarbeitszeit von weniger als 38,5 Stunden vorsehen.

Diese Formulierung entspricht jener der Bestimmung des § 10 Abs 3 AÜG, die im Zuge der AÜG-Novelle BGBl I 2012/98 in Umsetzung der Leiharbeits-Richtlinie neu gefasst wurde und im Hinblick auf die Aspekte der Arbeitszeit und des Urlaubs das Prinzip der Gleichbehandlung von überlassenen Arbeitskräften mit denen des Beschäftigerbetriebs gewährleisten sollen, sofern diese Punkte kollektive Geltung beanspruchen (arg: ‚gesetzliche, kollektivvertragliche oder sonstige im Beschäftigerbetrieb geltende verbindliche Bestimmungen allgemeiner Art‘).

Hier erfolgte die Arbeitszeitverkürzung durch die ‚Betriebsvereinbarung‘ aus dem Jahr 1985. Die Kläger räumen ein, dass dauerhafte Arbeitszeitverkürzungen nicht durch echte Betriebsvereinbarungen realisiert werden können (siehe § 97 Abs 1 Z 13 ArbVG: Anordnung der vorübergehenden Verkürzung oder Verlängerung der Arbeitszeit).

Ob auch unechte Betriebsvereinbarungen, Vertragsschablonen und betriebliche Übungen als sonstige im Beschäftigerbetrieb geltende verbindliche Bestimmungen allgemeiner Art anzusehen sind, ist in der Literatur zum AÜG umstritten. Zum Teil wird darauf hingewiesen, dass unechte Betriebsvereinbarungen erst auf einzelvertraglicher Ebene Verbindlichkeit entfalten und für Neueintretende etwa auch ausgeschlossen werden können (ihre Subsumtion unter § 10 Abs 3 AÜG ablehnend etwa Pöschl/Unterrieder, Novelle zum AÜG – Neue Pflichten für Beschäftiger und Überlasser, ecolex 2012, 999; Schrank, Die wichtigsten Neuerungen zur Arbeitskräfteüberlassung, RdW 2013, 31; ihnen folgend Rauch, Angemessenes Entgelt bei Arbeitskräfteüberlassung, ecolex 2013, 676; ähnlich Burz, Die Tücken des [neuen] AÜG – Fairness oder ‚verbrannte Erde‘ im Bereich der Arbeitskräfteüberlassung?ecolex 2012, 1093).

Dagegen weist Schindler, Arbeitskräfteüberlassungs-KollV (2013), 39, insbesondere auf die Entstehung des Art 5 Abs 1 und ErwGr 14 der Leiharbeits-Richtlinie hin, wonach Leih-Arbeitneh351mer jene Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen erhalten sollen, die gelten würden, wenn sie ‚von den entleihenden Unternehmen unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wären‘. Es sei daher festzustellen, welche generellen Bestimmungen für vergleichbare Arbeitnehmer im fraglichen Einstellungszeitpunkt gegolten hätten. Eine betriebliche Übung erfasse auch neu eintretende Arbeitnehmer, sofern nicht ausdrücklich anderes mit ihnen vereinbart worden sei. Gleiches gelte für Vertragsschablonen und Richtlinien. So lange sie nicht generell aufgehoben worden seien, wären sie bei einer Direkt-Einstellung ver- bzw angewendet worden (ebenso ders, Die neue EU-Leiharbeits-RL – der Umsetzungsbedarf in Österreich, DRdA 2009, 178). Diesen Standpunkt vertreten auch Schörghofer, Zur Umsetzung der Leiharbeits-RL im AÜG – Einige zentrale Änderungen und Lücken, ZAS 2012, 341; Schrattbauer/Goricnik, Wesentliche Änderungen durch die Novellierung des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG), wbl 2013, 121; und Schlitzer, Die Umsetzung der Leiharbeitsrichtlinie, infas 2013, 89. Der erkennende Senat erachtet diese Erwägungen vor dem europarechtlichen Hintergrund für überzeugend und schließt sich dieser Ansicht an. Auch unechte Betriebsvereinbarungen, die sich auf Aspekte der Arbeitszeit und des Urlaubs beziehen, sind danach als verbindliche Bestimmungen allgemeiner Art iSd § 10 Abs 3 AÜG, folglich auch des Abschnitts VI./1 Abs 4 des KollV anzusehen. Der erkennende Senat erachtet diese Erwägungen vor dem europarechtlichen Hintergrund für überzeugend und schließt sich dieser Ansicht an. Auch unechte Betriebsvereinbarungen, die sich auf Aspekte der Arbeitszeit und des Urlaubs beziehen, sind danach als verbindliche Bestimmungen allgemeiner Art iSd § 10 Abs 3 AÜG, folglich auch des Abschnitts VI./1 Abs 4 des Kollektivvertrags anzusehen.

3.5. Die Bestimmung des Abschnitts VI./1 Abs 4 des Kollektivvertrags für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung bedeutet danach:

In zeitlicher Hinsicht nimmt eine beim Überlasser in Vollzeit beschäftigte Arbeitskraft an einer durch (unechte) Betriebsvereinbarung reduzierten Normalarbeitszeit von weniger als 38,5 Stunden des Beschäftigers teil. Auf den Überlassungslohn (IX./3., 4., 4a) schlägt die nur innerbetrieblich verkürzte Normalarbeitszeit jedoch nicht durch, weil der Überlassungslohn nur auf Grundlage der in den gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Bestimmungen – nicht aber den sonstigen im Beschäftigerbetrieb geltenden verbindlichen Bestimmungen allgemeiner Art – festgelegten Normalarbeitszeit zu berechnen ist. Einer in Vollzeit beschäftigten überlassenen Arbeitskraft ist der Überlassungslohn daher auch dann auf Basis der Vollzeitbeschäftigung zu zahlen, wenn die Normalarbeitszeit beim Beschäftiger nur durch unechte Betriebsvereinbarung verkürzt wurde. Für die Streitparteien würde daher eine Anstellung der überlassenen Arbeitskraft mit 38,5 Wochenstunden mit einem Überlassungslohn beim Beschäftiger auf Basis einer 38,5-Stundenwoche (kollektivvertragliche Normalarbeitszeit des Beschäftigers) einhergehen, weil der Überlassungslohn von der durch die unechte Betriebsvereinbarung reduzierten Normalarbeitszeit unberührt bliebe.

Gibt aber Abschnitt VI.1. Abs 4 des KollV vor, dass eine Vollzeitbeschäftigung beim Überlasser (38,5 Wochenstunden) in entgeltlicher Hinsicht dem gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Vollzeitäquivalent des Beschäftigers auch dann zu entsprechen hat, wenn die Arbeitszeit innerbetrieblich reduziert wurde, so würde es folglich eine Umgehung darstellen, wenn der Überlasser mit der überlassenen Arbeitskraft eine Teilzeitvereinbarung im Ausmaß der beim Beschäftiger nur innerbetrieblich reduzierten Arbeitszeit vereinbart, ohne dass die Arbeitszeit beim Beschäftiger gemäß der Teilzeitvereinbarung aliquot verkürzt würde, weil dadurch das in Abschnitt VI.1. Abs 4 des KollV vorgezeichnete Äquivalenzverhältnis zu Lasten der überlassenen Arbeitskraft verschoben würde. Eine Umgehung dieser kollektivvertraglichen Anordnung durch eine ‚Teilzeit-Vereinbarung‘ mit dem Überlasser, die die ‚Synchronisierung‘ mit der innerbetrieblichen Vollarbeitszeit des Beschäftigers bezweckt, wäre daher unwirksam (idS auch Schindler, Arbeitskräfteüberlassungs-KollV [2013] 161). Die auf Basis einer unechten Betriebsvereinbarung innerbetrieblich verkürzte Normalarbeitszeit kann folglich nichts am Anspruch einer (vollzeitbeschäftigten) überlassenen Arbeitskraft auf eine kollektivvertragliche Entlohnung nach Maßgabe einer Vollzeitbeschäftigung ändern.

Abschnitt VI.1. des KollV verbietet freilich nicht generell den Abschluss von Teilzeitvereinbarungen mit dem Überlasser. Es läge noch keine Umgehung darin, eine beim Überlasser in Teilzeit beschäftigte Arbeitskraft dem Beschäftiger auch als Teilzeitarbeitskraft zu überlassen (maW wäre eine Halbtagskraft des Überlassers – aliquot nach Abschnitt VI./1 Abs 4 des Kollektivvertrags – als Halbtagskraft des Beschäftigers zu entlohnen). Wie die Kläger richtig aufzeigen, hätte dies nach dem Diskriminierungsverbot des § 19d Abs 6 AZG aber zur Folge, dass die innerbetriebliche Verkürzung der Normalarbeitszeit auch für Teilzeitbeschäftigte gelten und zu einer aliquoten Verkürzung ihrer Arbeitsverpflichtung bei entsprechendem Lohnausgleich (hier: 38,5 : 36 = Verkürzung 6,5 %) führen muss. Darüber hinausgehende Arbeitsstunden wären demnach als (gegebenenfalls zuschlagspflichtige) Mehrarbeitsstunden zu entlohnen.

Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass sich aus den erstgerichtlichen Feststellungen ‚nicht eindeutig‘ eine Umgehungsabsicht der Beklagten bei Abschluss der Dienst352verträge mit den Klägern ergibt. Danach ist aber noch nicht ausgeschlossen, dass die Streitteile – wie es dem Vorbringen der Beklagten entspricht – zulässigerweise eine Teilzeitvereinbarung geschlossen haben, womit aber die unter Pkt 5. aufgezeigten entgeltlichen Konsequenzen, die in den Vorinstanzen noch nicht verfahrensgegenständlich waren, einer Erörterung zugänglich zu machen sind. Nicht zuletzt zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung (§ 182a ZPO) sind die Urteile der Vorinstanzen zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung aufzuheben.“

Die kl Leiharbeiter waren vom Überlasser für 36 Wochenstunden, somit vor dem Hintergrund der kollektivvertraglichen Normalarbeitszeit von 38,5 Wochenstunden in Teilzeit eingestellt worden. Überlassen wurden sie an einen Beschäftiger, dessen KollV zwar ebenfalls 38,5 Wochenstunden an Normalarbeitszeit vorsah, bei dem aber innerbetrieblich die Arbeitszeit bei vollem Lohnausgleich auf 36 Wochenstunden reduziert worden war. Der innerbetrieblich erhöhte Stundenlohn wurde im Überlassungslohn nicht berücksichtigt.

Zu lösen war die Rechtsfrage, ob die Leiharbeiter, wie in ihrer Klage geltend gemacht, auf Basis von 38,5 Wochenstunden zu entlohnen gewesen wären. Sprach die im Beschäftigerbetrieb „geltende“ unechte Betriebsvereinbarung für den höheren Lohnanspruch? Die beiden Unterinstanzen verneinten das. Der OGH schloss sich dann aber vor allem den Erläuterungen von Schindler zu den Arbeitszeit- und Mindestlohnbestimmungen des Arbeitskräfteüberlasser-KollV an, und kam zum Ergebnis, dass das „Synchronisieren“ des Arbeitsvertrags mit der im Beschäftigerunternehmen geltenden Vollarbeitszeit eine Umgehung des KollV bewirken könne. Pseudo-Teilzeitverträge, die den Zweck verfolgen, die – auf Basis einer „freien“ BV reduzierte – Vollarbeitszeit im Entleih-Unternehmen als geringer entlohnte Teilzeitarbeit darzustellen, sind Umgehungs-Rechtsgeschäfte iSd § 879 Abs 1 ABGB. Die Teilnichtigkeit von Umgehungs-Vertragsbestimmungen hat zur Folge, dass das von den Arbeitszeitregelungen des KollV angestrebte Regelungsziel an die Stelle des rechtswidrigen Vertragsteils tritt.

Ob das Überlassungsunternehmen mit den sechs AN eine rechtswirksame 36-Stunden-Teilzeitvereinbarung getroffen hat (was dann aber aufgrund des Diskriminierungsverbotes des § 19d Abs 6 AZG entlohnungspflichtige Mehrarbeitsstunden bewirken würde) oder sich im Hinblick auf die bereits bekannte „Normalarbeitszeit“ beim Beschäftiger mittels des Pseudo-Teilzeitvertrags etwas ersparen wollte, wird die erste Instanz zu klären haben.

Chapeau vor dieser klugen Gerichtsentscheidung zum untrennbaren Synallagma von Arbeitszeit und Arbeitsentgelt!