Nach der herrschenden Rsp* sind das Grundgehalt und die Sonderzahlungen mit dem laufenden Honorar abgedeckt, soweit dies aufgrund der Überzahlung über das Kollektivvertrags-Mindestgehalt rechnerisch möglich ist. Es wird also zur Prüfung allfälliger Sonderzahlungen nur auf den KollV abgestellt. Einer ausdrücklichen Vereinbarung im Einzelvertrag bedarf es hierfür nicht.*

Beim Überstundenentgelt ist zu unterscheiden: Liegt eine stundenweise Bezahlung (Stundenhonorar) vor, so ist damit die Grundüberstunde bereits abgegolten, nicht jedoch der Überstundenzuschlag.* Begründet wird dies insb mit dem Zweck des Überstundenzuschlages, die Mehrbelastung der AN abzugelten und die Kosten der Überstundenarbeit zu erhöhen.* Auch hier bedarf es keiner ausdrücklichen Vereinbarung. Verträge über Monatshonorare sind hingegen im Einzelfall auszulegen. So wurde etwa zu einer als „Pauschalfixhonorar“ bezeichneten Vereinbarung ausgesprochen, dass Grundgehalt, Sonderzahlungen und sämtliche Überstunden inklusive Zuschläge bereits abgegolten waren.*

Wie es sich bei Mehrstunden und den Mehrstundenzuschlägen iSd § 19d Abs 3a AZG verhält, ist – soweit ersichtlich – noch nicht ausjudiziert. Den Erläuterungen* folgend wurde der gesetzliche Mehrstundenzuschlag „analog dem Überstundenzuschlag konstruiert“ und sollte zu mehr Kostengerechtigkeit führen. Die hM* sieht darin überdies eine Abgeltung der erhöhten Flexibilität. Gerade diese wird mangels Anwendung von AZG oder Arbeitsruhegesetz (ARG) bei Scheinselbständigen ebenfalls vorliegen bzw mitunter noch stärker ausgeprägt sein. Daher ist mE davon auszugehen, dass analog zum Überstundenzuschlag zwar die Grundmehrstunde, nicht jedoch der gesetzliche Mehrstundenzuschlag (jedenfalls bei stundenweiser Bezahlung) von den bereits geleisteten Honoraren abgedeckt ist.

Feiertagsentgelte sind laut Rsp* grundsätzlich nicht vom laufenden Honorar umfasst. Sonstige Entgeltbestandteile (Zulagen, Zuschläge etc) sind mE im Einzelfall zu prüfen. Die Urlaubsersatzleistung gem § 10 Urlaubsgesetz (UrlG) kann hingegen durch das laufende Honorar nicht abgegolten sein.*

Zusammengefasst zeigt sich also, dass in dem ursprünglich als Honorar bezeichneten Entgelt neben dem Grundgehalt idR zumindest die laufenden aliquoten Sonderzahlungen, das Überstunden- und Mehrstundenentgelt (im Allgemeinen die Grundstunde ohne Zuschlag) sowie das Feiertagsarbeitsentgelt gem § 9 Abs 5 ARG enthalten sind.* Wie bereits oben dargestellt, handelt es sich bereits dann um eine Pauschalentgeltvereinbarung iSd § 2g AVRAG, wenn mit dem Gesamtbetrag neben dem Grundgehalt zumindest ein weiterer Entgeltbestandteil abgegolten sein soll. Daher sind umqualifizierte Honorare als Pauschalentgeltvereinbarungen iSd § 2g AVRAG anzusehen. Dieses Ergebnis ist auch im Einklang mit den Erläuterungen,* wonach § 2g leg cit zur Anwendung kommen soll, wenn „ein Entgelt für die gesamte Arbeitszeit“ vereinbart wurde. Gerade dies nimmt die herrschende Rsp an, wenn sie ausführt, dass Honorarvereinbarungen „nicht anders verstanden werden [können], als dass [damit] die Leistung pro rata temporis zur Gänze bezahlt sein soll“.*

§ 2g AVRAG verlangt, dass bei Pauschalentgeltvereinbarungen das Grundgehalt betragsmäßig anzuführen ist. Eine solche (vorsorgliche) Vereinbarung scheint in der Praxis – bei Scheinselbständigen – kaum vorzukommen. Die folgenden Ausführungen basieren daher auf dem Fehlen einer solchen Grundgehaltsvereinbarung. Hier sei noch darauf hingewiesen, dass § 2g AVRAG bezüglich des Einzelvertrages keine Formvorschrift enthält und daher auch mündliche Verträge umfasst.* Dienstzettel gem § 2 AVRAG sind dann betroffen, wenn zu deren Ausstellung eine Rechtspflicht besteht.*

Stellt nun die AG aufgrund der Umqualifizierung nachträglich einen Dienstzettel aus, welcher beim ursprünglichen Grundgehalt auf den KollV abstellt, kann dies den Mangel nicht mehr sanieren. Da der Arbeitsvertrag selbst kein Grundgehalt enthält, ist § 2g AVRAG bereits erfüllt. Auf den Dienstzettel kommt es daher nicht mehr an.*380Überdies bedürfte die Vereinbarung des Kollektivvertragsgehalts als Grundgehalt der Zustimmung der AN,* weshalb ein derartiger Dienstzettel nur eine nie getroffene Vereinbarung wiedergeben könnte und schon deshalb mangelhaft wäre.*

Auch die Annahme, dass das Grundgehalt bereits durch die oben dargestellte Rsp – quasi automatisch – enthalten sein könnte, überzeugt nicht. Da die Rsp bisher auch bei echten Arbeitsverhältnissen mit All-In-Klausel die Deckungsprüfung auf Basis des kollektivvertraglichen Mindestgehalts durchgeführt hat,* wäre de facto nach § 2g AVRAG dann auch bei diesen der Anwendungsbereich entzogen. Damit stünde diese Leseart mE dem Gesetzeszweck entgegen.

Gem § 19 Abs 1 Z 34 AVRAG trat § 2g leg cit mit 1.1.2016 in Kraft und gilt für danach neu abgeschlossene Pauschalentgeltvereinbarungen. Damit sind sämtliche, ab dem 1.1.2016 neu begonnenen Vertragsverhältnisse umfasst, wobei es hier auf den Zeitpunkt der Willensübereinstimmung und nicht auf den Zeitpunkt des Wirksamkeitsbeginns ankommen soll.* Bei bereits bestehenden Vereinbarungen wird zum Teil vertreten, dass jede einvernehmliche Änderung zur Anwendbarkeit des § 2g AVRAG führe,* zum Teil wird auf das Ausmaß der Änderung abgestellt.* Unstrittig nicht umfasst sind hingegen Änderungen, welche bloß auf kollektivvertraglichen Erhöhungen beruhen.*

Die folgenden Ausführungen beziehen sich nun auf jene Fälle, in welchen die oben genannten Voraussetzungen (Kapitel 3. und 4.) erfüllt sind.

§ 2g AVRAG sieht als Sanktion für das Fehlen der Grundgehaltsangabe die Berechnung der abzugeltenden Entgeltbestandteile auf Basis jenes Grundgehalts vor, welches „am Arbeitsort vergleichbaren AN von vergleichbaren AG gebührt“, „einschließlich der branchen- und ortüblichen Überzahlung“ (Ist-Grundgehalt).* Die Bestimmung dieses Ist-Grundgehalts wird idR einer Sachverständigen bedürfen und damit in der Praxis teils massive Probleme bereiten.* Allenfalls verfügbare Statistiken* werden wohl als erster Näherungswert herangezogen werden können.*

Während offenbar dahingehend Einigkeit besteht,* dass auch Gehaltsdifferenzen (also der Anspruch auf Nachzahlung von Grundgehalt) aus § 2g AVRAG abgeleitet werden können, erscheint strittig, ob diese mit der Höhe des Gesamtentgelts begrenzt sind.* ME sind Risak* und Burger* eher iS eines Nachzahlungsanspruches zu verstehen, wenn das Grundgehalt als Teil des Pauschalentgelts vereinbart wurde.* Dagegen vertritt Peschek* die genannte Begrenzung des Ist-Grundgehalts unter Hinweis auf eine Überschreitung des Gesetzeszweckes. Dies überzeugt mE jedoch nicht, da selbst die Materialien* an einer Stelle ua vom Vorteil „eine[s] höheren Grundlohn[es] [...]“ sprechen und überdies sieht der Gesetzeswortlaut ausdrücklich und undifferenziert einen „zwingend[en] Anspruch auf [das …] Ist-Grundgehalt“ vor. Auch liefe die gegenteilige Auslegung auf eine Benachteiligung all jener AG hinaus, welche bereits ein höheres Entgelt bezahlt haben, müssten diese doch jedenfalls das volle Ist-Grundgehalt in Anrechnung bringen. Daher steht mE das Ist-Grundgehalt auch dann zu, wenn dieses das vereinbarte Gesamtentgelt übersteigt.381

Liegt nun jedoch die Gesamtsumme (hier: das Honorar) sogar unter dem Kollektivvertrags-Grundgehalt, so scheint es auf den ersten Blick ausgeschlossen, dass „weitere Entgeltbestandteile“ von der Gesamtsumme umfasst sind. Verlangt man dementsprechend, dass das komplette Grundgehalt und weitere Entgeltbestandteile rechnerisch in der Gesamtsumme Deckung finden müssen, ergeben sich jedoch zahlreiche Widersprüche. Zunächst ist aus dem Wortlaut nicht abzuleiten, dass gerade das Grundgehalt zur Gänze enthalten sein muss, während die „weiteren“ Entgeltbestandteile unstrittig nur teilweise umfasst sein müssen.* Auch erscheint bei Umqualifizierungen häufig die genaue Widmung der Zahlung – gerade im Hinblick auf die laufenden Sonderzahlungen – in Frage gestellt. Weiters würde erst eine überkollektivvertragliche Bezahlung die Sanktion des § 2g AVRAG auslösen: Es wären jene AG deutlich bevorzugt, welche ein niedriges – hier sogar unterkollektivvertragliches – Gesamtentgelt bezahlen.*

Daher ist vielmehr dem Wortlaut des Gesetzes folgend auf die Vereinbarung selbst und nicht auf mathematische Größen abzustellen. Entscheidend ist nicht die rein rechnerische Abdeckung weiterer Entgeltbestandteile, sondern ob deren Einschluss vereinbart wurde. Dieses Ergebnis entspricht auch dem Gesetzeszweck, soll doch die Intransparenz selbst – und nicht erst in Verbindung mit überkollektivvertraglicher Bezahlung – sanktioniert werden.* Dies zeigt sich schon daran, dass auch Dienstzettel (und nicht nur Arbeitsverträge) umfasst sind.

Durch den Einschluss des Gehalts und der Sonderzahlungen in der Honorarvereinbarung (vgl Kapitel 3.2.) sind beide Ansprüche (vgl Kapitel 5.2.) bei Anwendung der Sanktion des § 2g AVRAG auf Basis des branchen- und ortsüblichen Ist-Grundgehalts zu berechnen. Etwaige Sonderbestimmungen zur Berechnung der Sonderzahlungen in Kollektivverträgen* oder Gesetzen* sind selbstverständlich weiter zu berücksichtigen. Auch sind Stundenhonorare, welche für Überstunden gezahlt wurden, nicht zur Abdeckung der Sonderzahlungen heranzuziehen.*

Wurde ein monatliches Honorar vereinbart und kann daher kein Stundensatz errechnet werden, so ist der Berechnung des Überstundenentgelts* im Anwendungsbereich des § 2g AVRAG das branchen- und ortsübliche Ist-Grundgehalt zugrunde zu legen. Wurde hingegen eine stundenweise Bezahlung vereinbart (oder ist eine solche errechenbar), so ist zu differenzieren: Nach der bisherigen Rsp* ist hier zur Berechnung der Überstundenzuschläge der vereinbarte (Honorar-)Stundensatz heranzuziehen. Übersteigt daher dieser Stundensatz das Ist-Grundgehalt, steht es den AN frei, die Überstundenzuschläge* weiterhin auf Basis des Stundenhonorars zu verlangen. Dies ergibt sich aus der relativ zwingenden Wirkung von § 2g AVRAG.* Erweist sich hingegen das Ist-Grundgehalt als höher, so ist dieses für die Überstunden-Grundstunde und deren Zuschlag maßgeblich.

Dass im Überstunden-Honorar kein Grundgehalt* enthalten ist, kann an diesem Ergebnis nichts ändern, wären doch andernfalls Normalstunden höher zu entlohnen als Überstunden.* Dies verstieße klar gegen den Gesetzeszweck des § 10 AZG* und unter Umständen wohl auch gegen § 10 leg cit selbst, da dieser zur Berechnung des Überstundenzuschlages auf die Normalarbeitszeit abstellt.*

Bei Mehrstunden und der Urlaubsersatzleistung erfolgt die Berechnung mE analog zu den Überstunden (vgl Kapitel 3.2.). Auch hier basiert der Anspruch daher auf der Höhe des Honorars, soweit sich die AN nicht auf § 2g AVRAG berufen. Andernfalls erfolgt die Berechnung anhand des Ist-Grundgehalts* iSd § 2g AVRAG.382

Nur bei jenen Entgeltbestandteilen, für welche das Grundgehalt die Berechnungsbasis bildet, ist das Ist-Grundgehalt gem § 2g AVRAG maßgeblich. Zu beachten ist hier auch, dass lediglich die im Pauschalentgelt eingeschlossenen Entgeltbestandteile von den Rechtsfolgen des § 2g leg cit umfasst sind.* Da jedoch das Honorar das „Bruttomonatsentgelt“ darstellt,* mit welchem „die Leistung [...] pro rata temporis zur Gänze bezahlt sein soll“,* ist mE im Zweifel von einem Einschluss im Honorar auszugehen. Nur in Ausnahmefällen wird man das gesamte Honorar – analog zur Berechnung der Überstundenzuschläge – als Berechnungsbasis für weitere Entgeltbestandteile heranziehen können, da hierfür wohl zumindest ein vergleichbarer Normzweck wie jener des § 10 AZG (vgl Kapitel 4.) vorliegen wird müssen.*

Hier sei abschließend festgehalten, dass ein allfälliger Rückzahlungsanspruch der AG gegenüber der AN aufgrund der relativ zwingenden Wirkung des § 2g AVRAG* weiterhin ausgeschlossen bleibt.*