Aufgrund der gesundheitlichen Beeinträchtigung eines AN wurde dessen Arbeitszeit fünf Jahre vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses entsprechend einer unbefristeten Vereinbarung mit seinem AG auf regelmäßig 15 Wochenstunden herabgesetzt. Der AG berechnete die Abfertigung auf Basis des zuletzt bezogenen Teilzeit-Entgelts, der AN klagte eine Abfertigungsdifferenz ein.

Die Vorinstanzen wiesen die Klage ab. Die außerordentliche Revision des Kl wurde vom OGH zurückgewiesen, da seines Erachtens eine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung nicht vorlag.

Schwankt die Höhe des Entgelts innerhalb des letzten Jahres vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, so ist der Abfertigung ein Zwölftel des gesamten Entgelts dieses Jahres zugrunde zu legen, unabhängig davon, ob diese Schwankungen durch variable Prämien, Zulagen, Provisionen, Sonderzahlungen oder Überstundenentgelte bewirkt werden. Diese Durchschnittsberechnung kommt aber nur für eine Leistung des AG in Betracht, die für den letzten Monat des Dienstverhältnisses (noch) gebührt.

Im Fall einer dauerhaften Entgeltveränderung – etwa beim Wechsel von Vollzeit- zu Teilzeitbeschäftigung oder umgekehrt – ist nach Ansicht des OGH bei der Berechnung der Abfertigung grundsätzlich auf das zuletzt bezogene (je nach Lage des Falls dann dauerhaft höhere oder niedrigere) Entgelt abzustellen. Dieser Grundsatz gilt nur dann, wenn die Reduzierung auf Dauer beabsichtigt ist und keine Umgehungsstrategie vorliegt. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn der AG dem AN den Wechsel in die Teilzeitbeschäftigung durch Kündigungsandrohung aufnötigt und bald darauf die Kündigung ausspricht. Gerade der Umstand, dass der Gesetzgeber (nur) für bestimmte Fälle vorgesehen hat, dass trotz Herabsetzung des Umfangs der Arbeitsleistung die frühere Vollarbeitsverpflichtung zu berücksichtigen (zB § 23 Abs 8 AngG) oder ein Durchschnitt zu bilden ist, spricht nach Ansicht des OGH gegen eine planwidrige Gesetzeslücke.

Für die Beurteilung der Frage, ob eine bleibende Änderung der Entgelthöhe eingetreten ist, spielt weniger die Dauer als der Grund dieser Änderung eine Rolle. Das wesentliche Beurteilungskriterium ist aber dennoch die „bleibende Änderung“ und nicht eine Rechtfertigung oder Unvermeidlichkeit des Grundes. Der Kl selbst behauptete nicht, dass die gesundheitliche Beeinträchtigung, die zur Reduktion der Arbeitszeit geführt hat, nur vorübergehend gewesen sei. Nähere Feststellungen zum Grund der Reduktion waren daher nicht erforderlich.346