Ein AN arbeitete ab 15.2.1993 bei der Stmk Krankenanstaltengesellschaft mbH (KAGES) befristet als Vertretung für die Dauer des Karenzurlaubs einer Mitarbeiterin in einem Landespflegeheim als Küchenhelfer. Ab 27.2.1995 war er in derselben Dienststelle als Ersatz für einen intern versetzten Mitarbeiter als angelernter Arbeiter in der Hauswirtschaft tätig. Die Befristung wurde auf 31.12.1995 abgeändert. In der Zeit von 1.10.1995 bis 24.6.1996 leistete der AN seinen Grundwehrdienst und begann am 2.5.1996 wieder im Landespflegeheim im Hauswirtschafts-347dienst zu arbeiten. Der diesbezügliche Dienstvertrag sah ein Probemonat sowie eine neuerliche Befristung von sechs Monaten vor. Danach sollte ein Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit anschließen. Der AN verrichtete weiterhin im Wesentlichen dieselben Tätigkeiten wie vor Absolvierung des Präsenzdienstes. Das Dienstverhältnis zur KAGES wurde mit 30.6.1997 einvernehmlich aufgelöst. Ab 1.7.1997 nahm der AN ein Dienstverhältnis zum bekl Land Steiermark auf, in dessen Rahmen er im selben Landespflegeheim als angelernter Arbeiter beschäftigt war. Im Zuge dessen teilte die KAGES dem AN schriftlich mit, dass ein Anspruch auf Abfertigung zum Zeitpunkt des Vertragswechsels zwar nicht gegeben sei, die bei ihr zurückgelegte Dienstzeit für spätere Abfertigungsansprüche jedoch zur Gänze berücksichtigt werde. Dieses Dienstverhältnis wurde am 30.6.2015 wegen Einstellung des Pflegebetriebs einvernehmlich aufgelöst. Klagsgegenständlich ist die Höhe des Abfertigungsanspruchs des AN.

Der AN behauptete in seiner Klage, dass ein durchgehendes Arbeitsverhältnis vom 15.2.1993 bis 30.6.2015 bestehe, da durch die zweimalige Befristung des Dienstvertrages ein unzulässiger Kettendienstvertrag entstanden sei. Er verlangte daher aufgrund der ununterbrochenen Dienstzeit von mehr als 20 Jahren eine Abfertigung in der Höhe von neun Monatsbezügen. Die Bekl hatte lediglich sechs Monatsbezüge zur Auszahlung gebracht, weil das Dienstverhältnis zur KAGES nicht durchgehend bestanden habe, zumal der zweite Dienstvertrag ihrer Ansicht nach am 31.12.1995 durch Zeitablauf geendet habe.

Der OGH gab der Revision des AN Folge. Das Berufungsgericht hatte zuvor seine Klage abgewiesen.

Nach Ansicht des OGH enthält der vorliegende Sachverhalt keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine sachliche Rechtfertigung der zweiten Befristung des Dienstverhältnisses: Die Befristung des ersten Dienstverhältnisses war in der Karenzvertretung einer Mitarbeiterin begründet. Die Verlängerung des Dienstverhältnisses, dh die zweite Befristung bis 31.12.1995, erfolgte anlässlich der internen Versetzung eines anderen Mitarbeiters, dessen Stelle der Kl übernehmen sollte. Dass er diesen nur vorübergehend vertreten sollte, wurde weder behauptet noch festgestellt. Zur Rechtfertigung der zweiten Befristung verwies das Berufungsgericht auf die Notwendigkeit der Erprobung des Kl. Zwar wurde dieser ab 27.2.1995 als angelernter Arbeiter in der Hauswirtschaft (Reparaturarbeiten, Wäschetransport, Winterdienst uÄ) weiterverwendet. Bedenkt man aber, dass er davor die Tätigkeit eines Küchenhelfers (ungelernter Arbeiter) ausgeübt hatte, die Dienststelle dieselbe blieb und die Qualifikation der Tätigkeit jedenfalls keine längere Probezeit als den vereinbarten Probemonat erforderlich erscheinen lässt, so ist kein ausreichender Grund dafür ersichtlich, warum der Kl über zehn Monate (neuerlich) erprobt werden sollte und das Dienstverhältnis entsprechend befristet wurde. Mangels sachlicher Rechtfertigung war die zweite Befristung daher unzulässig. Es lag somit ein unbefristetes Dienstverhältnis vor, das auch von der Einberufung zum Präsenzdienst unberührt blieb (§ 4 Arbeitsplatz-Sicherungsgesetz [APSG]). Umso weniger sind Gründe für die dritte (zunächst sechsmonatige) Befristung des Dienstverhältnisses ab 2.5.1996 ersichtlich. Der Kl befand sich somit im Zeitpunkt des Vertragswechsels in einem seit 15.2.1993 durchgehend aufrechten Dienstverhältnis. Daraus ergibt sich, dass der Abfertigungsanspruch des Kl, dem die bei der KAGES zurückgelegte Dienstzeit gemäß deren Schreiben zur Gänze zugrunde zu legen ist, auf Basis einer über 20-jährigen Dienstzeit zu berechnen ist.