§ 84 Abs 1 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz (B-KUVG) ordnet die Geltung der Bestimmungen betreffend das Wochengeld des ASVG (§§ 162, 165 bis 168) auch für die Versicherten nach dem B-KUVG an, also für die „Vertragsbediensteten neu“ (Aufnahme nach 1998). Für die „VBs alt“ gilt das ASVG ja direkt. § 2 Abs 1 ASVG bestimmt den Umfang der allgemeinen SV umfassend die KV, UV und PV mit Ausnahme der im § 2 Abs 2 ASVG bezeichneten Sonderversicherungen. Zu letzteren zählt nach § 2 Abs 2 Z 1 die KV und UV öffentlich Bediensteter. § 1 Abs 1 Z 17 lit a sublit aa B-KUVG ordnet an, dass in der KV und UV nach dem B-KUVG die Bediensteten des Bundes pflichtversichert sind, deren Dienstverhältnis nach dem VBG nach Ablauf des 31.12.1998 begründet worden ist. Folglich bleibt es bei den alten Vertragsbediensteten auch bei der Anwendbarkeit des DG-Haftungsprivilegs nach § 335 ASVG, während dieses bei den neuen Vertragsbediensteten – ebenso wie bei den BeamtInnen – nicht mehr gilt. Die Verschwenkung der Vertragsbediensteten vom System des ASVG in jenes des B-KUVG hatte ja den Hintergrund, dass es darum ging, im Hinblick auf den Pragmatisierungsstopp die eigene Beamtenversicherung (BVA) nicht obsolet werden zu lassen (vgl Ziehensack, VBG Praxiskommentar § 5 unter 8.c Rz 80 f). Eine Leistung der SV sowohl im Regime des ASVG wie jenem des B-KUVG stellt das Wochengeld dar.

Dieses dient dem Einkommensersatz und bietet grundsätzlich vollen Lohnersatz. Nach § 162 Abs 1 ASVG gebührt weiblichen Versicherten für die letzten acht Wochen vor der voraussichtlichen Entbindung, für den Tag der Entbindung und für die ersten acht Wochen nach der Entbindung ein423tägliches Wochengeld. Besondere Fristen (zwölf Wochen) bestehen nach Frühgeburten, Mehrlingsgeburten oder Kaiserschnittentbindungen. Weiters ordnet § 162 Abs 1 ASVG an: „Über die vorstehenden Fristen vor und nach der Entbindung hinaus gebührt das Wochengeld ferner für jenen Zeitraum, während dessen Dienstnehmerinnen und Bezieherinnen einer Leistung nach dem AlVG oder KBGG im Einzelfall bei Dienstnehmerinnen nach § 4 Abs 2 auf Grund eines fachärztlichen, arbeitsinspektionsärztlichen oder amtsärztlichen, bei Dienstnehmerinnen nach § 4 Abs 4 auf Grund eines fachärztlichen oder amtsärztlichen Zeugnisses nachgewiesen wird, dass das Leben oder die Gesundheit von Mutter oder Kind bei Fortdauer der Beschäftigung oder Aufnahme einer Beschäftigung gefährdet wäre.“

Das Wochengeld gebührt in der Höhe des auf den Kalendertag entfallenden Teiles des durchschnittlichen in den letzten 13 Wochen (bei Versicherten, deren Arbeitsverdienst nach Kalendermonaten bemessen oder abgerechnet wird, in den letzten drei Kalendermonaten) vor dem Eintritt des Versicherungsfalles der Mutterschaft gebührenden Arbeitsverdienstes, vermindert um die gesetzlichen Abzüge (§ 162 Abs 3 ASVG). Zudem wurden zahlreiche flankierende Bestimmungen geschaffen, um die Ermittlung der Bemessungsgrundlage für das gebührende Wochengeld auch in besonderen Konstellationen zu ermöglichen, also bei Arbeitslosigkeit (Verweis auf § 21 Abs 3 zweiter Satz AlVG) oder erst kurzfristig aufgenommener Arbeitstätigkeit. Im letzteren Fall wird die Arbeitsverdiensterzielung erst im Kalendermonat des Eintrittes des Versicherungsfalles der Mutterschaft zugrunde gelegt; dann gilt dieser Arbeitsverdienst für die Ermittlung des durchschnittlichen in den letzten drei Kalendermonaten gebührenden Arbeitsverdienstes als im letzten vollen Kalendermonat vor dem Eintritt des Versicherungsfalles erzielt. Fallen in den für die Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes grundsätzlich maßgebenden Zeitraum Minderverdienstperioden, werden diese ausgeblendet und durch Vollverdienstperioden ersetzt.

Nach § 162 Abs 3 Satz 1 ASVG gebührt das Wochengeld also in der Höhe des auf den Kalendertag entfallenden Teils des durchschnittlichen in den letzten 13 Wochen (bei Versicherten, deren Arbeitsverdienst nach Kalendermonaten bemessen oder abgerechnet wird, in den letzten drei Kalendermonaten [Beobachtungszeitraum]) vor dem Eintritt des Versicherungsfalls der Mutterschaft gebührenden Arbeitsverdienstes, vermindert um die gesetzlichen Abzüge. Sonderzahlungen, welche in diesem Zeitraum grundsätzlich anfallen würden, werden nach Maßgabe des § 162 Abs 4 ASVG ebenfalls berücksichtigt.

Eine Ausnahme besteht nach § 162 Abs 3 lit b ASVG für „Zeiten, während derer die Versicherte infolge Krankheit, eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots oder Kurzarbeit nicht das volle Entgelt bezogen hat“. Diese bleiben bei der Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes außer Betracht, da andernfalls die werdende Mutter ungerechtfertigte finanzielle Nachteile erlitte. Das MSchG regelt in seinem Abschnitt 3 unter der Überschrift „Beschäftigungsverbote“ nicht nur gänzliche Beschäftigungsverbote (§§ 3 und 5 MSchG), sondern auch Verbote spezieller Arbeiten (§ 4a MSchG: Beschäftigungsverbote für stillende Mütter), das Verbot der Nachtarbeit (§ 6 MSchG), das Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit (§ 7 MSchG) und das Verbot der Leistung von Überstunden für werdende und stillende Mütter in § 8 MSchG. Letztere stellen sohin einen Unterfall der mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbote dar.

Im Fall wurde von der bekl Versicherungsträgerin (BVA) damit argumentiert, dass die Kl wegen der Bestimmung des § 8 MSchG nicht mehr das Entgelt wie zuvor, sohin also voll bezogen hatte. Von der Weiterzahlungspflicht des § 14 MSchG sei das Entgelt für die Leistung von Überstunden nicht erfasst, weil die taxative Aufzählung des § 14 MSchG keinen Hinweis auf § 8 MSchG enthalte. Auch bei Weiterbeschäftigung der schwangeren DN könnten daher die Verdiensteinbußen, welche dadurch eintreten, dass sie keine Überstunden mehr leisten dürfe, selbst wenn zulässigerweise eine Überstundenpauschale vereinbart gewesen sei, nicht abgegolten werden. Über die Normalarbeitszeit hinausgehende Mehrleistungen sollen also während der Schwangerschaft und Stillzeit nicht fortgezahlt werden, wenn sie tatsächlich nicht mehr erbracht werden (OGH 24.6.2015, 9 ObA 30/15z mwN). Die Kl habe daher tatsächlich einen Entgeltausfall aufgrund § 8 iVm § 14 MSchG erlitten und nicht das volle Entgelt bezogen. § 162 Abs 3 lit b ASVG ginge davon aus, dass während der angeführten Zeiten nicht das volle Entgelt bezogen werde. Daher schließe der Bezug von Entgelt die Anwendung dieser Bestimmung grundsätzlich aus. Nur bei gänzlichem Beschäftigungsverbot würde die fiktive Bemessungsgrundlage greifen, andernfalls wäre von der tatsächlichen – wenngleich verminderten – für die Wochengeldauszahlung maßgebliche Entgeltsituation auszugehen.

Angeknüpft wurde von der bekl Versicherungsträgerin insb an den engen Bezugsbegriff im VBG: § 8a VBG definiert den Bezug, welcher dem/der Vertragsbediensteten als Gegenleistung für seine/ihre Arbeit zukommt. Er gliedert sich nach Abs 1 leg cit in Monatsentgelt und allfällige Zulagen sowie ferner nach Abs 2 in die Sonderzahlungen. Zu den Zulagen zählen Dienst-, Funktions-, Exekutivdienst-, Verwaltungsdienst-, Erzieher-, Ergänzungs-, Pflegedienst-, Pflegedienst-Chargen-, Heeresdienst- und Teuerungszulagen. Ursprünglich zählte auch die „Kinderzulage“ hierzu. Diese wurde aber vom Gesetzgeber der Dienstrechts-Novelle 2011 (BGBl I 2011/140) in „Kinderzuschuss“ unbenannt und von einer Zulage, welche das Schicksal des Monatsentgelts teilt – also insb Aliquotierung bei Teilzeitbeschäftigung –, in einen echten Zuschuss umgewandelt, also mit dem Effekt fehlender Aliquotierung bei Teilzeitbeschäftigung. § 8a Abs 1 aE VBG ordnet also hinsichtlich der424Bemessungsgrundlage des Monatsentgelts an, dass bestimmte Zulagen grundsätzlich hinzugehören. Grundsätzlich folgt der öffentliche Dienst insofern scheinbar dem weiten Entgeltbegriff des allgemeinen Arbeitsrechts. Der erste Schein trügt jedoch, da im öffentlichen Dienst ein engerer Entgeltbegriff als im allgemeinen Arbeitsrecht zur Anwendung kommt. Dies spielt(e) insb bei der Berechnung der Abfertigung nach § 35 alt VBG bzw nunmehr der Übergangsbestimmung in § 84 VBG eine Rolle. Im (OGH4 Ob 105/71 ArbSlg 8970) zu Grunde liegenden Fall begehrte der Kl den Einbezug der monatlichen Leistungszulage, der Überstundenpauschale und der Sonderzahlungen in die Bemessungsgrundlage für die Abfertigung; sein Standpunkt wurde sowohl vom Berufungsgericht wie auch vom OGH verworfen: „Aus diesen Bestimmungen geht eindeutig hervor, dass der Begriff des Monatsentgeltes im VBG nicht – wie gewöhnlich im Arbeitsrecht – als Oberbegriff, der alle Entlohnungen umfasst, verwendet wird, sondern damit der Hauptbezug des Vertragsbediensteten (nach §§ 11 oder 14) den übrigen Bezugsbestandteilen nach VBG begrifflich bei- und nicht übergeordnet wird. Die dazu bereits in der OGH-E 4 Ob 183/54 (ArbSlg 6139 = RZ 1955, 4) angestellten Überlegungen, auf die bereits das Berufungsgericht verwies, haben somit auch bei der derzeitigen Gesetzeslage volle Gültigkeit. Gerade daraus, dass im § 35 Abs 4 VBG nicht – wie die Revision behauptet – § 8a VBG oder „das Monatsentgelt“ schlechthin bezogen, sondern ausdrücklich dieses und daneben noch die Haushaltszulage als Bemessungsgrundlage angeführt wird, ergibt sich eindeutig, dass die übrigen „Bezüge“ (vgl Überschrift zu § 8a VBG) hiebei nicht berücksichtigt werden sollen.“ An diesem Standpunkt hielt der OGH unter Zitierung rezenterer Rsp (OGH 29.8.2002, 8 ObA 188/02h; vgl RIS-Justiz RS0081487, RS0037882) auch weiterhin fest (siehe dazu auch Ziehensack, VBG Praxiskommentar § 8a unter 3., § 35 unter 3. und §§ 79a bis 94 unter 2.e je mwN, etwa OGH 29.8.2002, 8 ObA 188/02h).

Den OGH überzeugte aber die Argumentation der bekl Versicherungsträgerin ebenso wenig wie die Untergerichte (ASG Wien und OLG Wien). Sie alle vertraten den Standpunkt, dass bei verringertem Beschäftigungsausmaß auch etwa wegen des Überstundenverbotes während der Schwangerschaft dies nicht zu Lasten der schwangeren DN gehen dürfe. Dass DN eben wegen ihrer Schwangerschaft keine Mehrdienstleistungen (Überstunden) mehr erbringen dürfen und hierfür entsprechend auch keine Entlohnung erhalten, entspricht der Rechtsordnung. Zum Schutze des werdenden Lebens (nämlich des noch ungeborenen Kindes) soll es zu keiner Überbelastung der schwangeren AN kommen (dürfen). Dies führt dann auch zu einer verminderten Entgeltzahlungspflicht des/der AG, da nicht verrichtete Überstunden bzw Mehrdienstleistungen auch nicht honoriert werden müssen. Diese rechtliche Situation bedeutet aber noch nicht, dass deshalb auch das Wochengeld in vermindertem Ausmaß gebührte. Für die Berechnungsgrundlage des Wochengeldes kommt es nach der überzeugenden Rsp ausschließlich auf Zeiträume des ungekürzten Entgeltbezuges an. Andernfalls würde der Schutz des werdenden Lebens in finanzieller Hinsicht einzig auf dem Rücken der werdenden Mutter ausgetragen. Diese hätte hierfür (alleine!) die materiellen Konsequenzen zu tragen, was nicht sachgerecht erscheint. Der Schluss der Arbeitsgerichte vermag vollinhaltlich zu überzeugen, wonach der Gesetzgeber, hätte er eine andere Anordnung zu treffen gewünscht, dies (noch) deutlicher hätte kommunizieren müssen. Die Gesetzesmaterialien (ErläutRV 1234 BlgNR 20. GP 32 f) vermögen den Gesetzestext keiner „korrigierenden Auslegung“ (nämlich dahingehend, dass nur völlige Beschäftigungsverbotszeiten auszublenden wären, nicht auch Zeiträume verringerter Bezüge wegen des Überstundenverbotes für werdende Mütter) zu unterwerfen. Eine derartige gesetzgeberische Kraft kommt ihnen nämlich nicht zu und überdies erwähnen sie den Fall einer bloßen Entgeltreduktion in Folge eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots nicht. Einer Einschränkung der Bestimmungen betreffend die Maßgeblichkeit des vollen Arbeitsverdienstes aus Vorperioden als Bemessungsgrundlage für das Wochengeld auf Zeiten eines (völligen) Beschäftigungsverbots wurde daher eine Absage erteilt, zumal auch die (Ausnahme-)Regelung hinsichtlich der Kurzarbeit durch die 55. ASVG-Novelle keine Änderung erfahren hat. Auch hier hat also der Gesetzgeber keine Notwendigkeit erkannt, zu Lasten der DN die Bemessungsgrundlage für das Wochengeld zu reduzieren (auf das geringere Kurzarbeitsniveau). Daher kann auch hinsichtlich von Vertragslehrerinnen, welche auf Grund des Überstundenverbotes für werdende Mütter keine Mehrdienstleistungen mehr erbringen dürfen, nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber diesen Fall von der Privilegierung der Versicherten habe ausnehmen wollen. Einer teleologischen Reduktion oder sonst einschränkenden Auslegung des eindeutigen Gesetzeswortlauts wurde durch die Arbeitsgerichte eine klare Absage erteilt: Die Einbeziehung von – sämtlichen und nicht nur vollständigen! – Beschäftigungsverboten, wie etwa auch nach § 8 MSchG in die Regelung des § 162 Abs 3 lit b ASVG, ist sachlich gerechtfertigt und geboten.425