Der Kl, dessen Stellung als leitender Angestellter iSd § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG es im Rahmen eines Kündigungsanfechtungsverfahrens zu klären galt, war im Unternehmen der Bekl auf der ersten Betriebsebene (nur dem Geschäftsführer unterstellt) tätig. Er war in die Festlegung der Strategie des Unternehmens eingebunden, etwa bei Preisgestaltung und Planungsverantwortlichkeit. Zudem war der Kl berechtigt, Personal aufzunehmen und zu kündigen; dabei kam ihm gerade nicht nur ein Vorschlagsrecht zu und es lag nur die formale Zeichnungsbefugnis bei der Geschäftsführung. Er trug die Gesamtverantwortung für seinen Bereich mit eigenem Budget und war wirtschaftlich betrachtet für ca 20 % des Gesamtumsatzes alleinverantwortlich.

Für den OGH ist die Rechtsmeinung des Berufungsgerichts, dass der Kl somit als leitender Angestellter anzusehen ist, jedenfalls vertretbar.

Maßgeblich ist, ob der AN durch seine Position an der Seite des AG und durch Ausübung von AG-Funktionen in einen Interessengegensatz zu anderen AN geraten kann. Bei den AG-Funktionen, die die Unterstellung unter den Begriff des292leitenden Angestellten rechtfertigen können, steht der Einfluss auf die Eingehung und Auflösung von Arbeitsverhältnissen im Vordergrund. Wesentlich ist aber auch die Ingerenz in Gehaltsfragen, bei Vorrückungen, bei der Urlaubseinteilung, bei der Anordnung von Überstunden, bei der Ausübung des Direktionsrechts und bei der Aufrechterhaltung der Disziplin im Betrieb. Entscheidend ist dabei, ob der Mitarbeiter rechtlich und nicht nur faktisch befugt war, eine selbständige Personalkompetenz eigenständig auszuüben. Völlige Weisungsfreiheit ist hingegen nicht erforderlich und kann mit Rücksicht auf die aus der Sicht des Arbeitsvertragsrechts gegebene AN-Eigenschaft auch des leitenden Angestellten nicht verlangt werden.

Bei der Beurteilung kommt es auch nicht auf den Wortlaut des ursprünglich (im vorliegenden Fall im Jahr 2001) abgeschlossenen Arbeitsvertrags an, sondern auf die tatsächliche Ausgestaltung der in der Folge gelebten Rechtsbeziehung, ist doch davon auszugehen, dass die Parteien den Vertrag regelmäßig auch so verstehen, wie sie ihn vollziehen bzw steht es ihnen ja auch frei, diesen entsprechend zu ändern. Auch kommt es nicht darauf an, ob der Kl über eine Prokura, Handlungsvollmacht oder Zeichnungs- bzw Vertretungsbefugnisse nach außen verfügte, da dies über den maßgebenden Einfluss auf die Betriebsführung allein noch nichts aussagt, ihn aber auch nicht ausschließt. Mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage war die außerordentliche Revision des Kl vom OGH daher zurückzuweisen.