Der Stand der Diskussion zum Ersatz von AV-Kosten ist uneinheitlich, fragmentarisch und vom Umfang an einschlägiger Literatur und Rsp eher dürftig. Zu einigen Grundfragen zeichnet sich aber eine deutlich überwiegende Meinung ab. Diese betrifft vor allem die Tragung der AV-Kosten im Falle einer Verurteilung in Strafverfahren – und hier wiederum im Besonderen bei Vorsatzdelikten. In diesen Fällen wird die Übernahme der Kosten des AN für das Strafverfahren durch den AG durchwegs abgelehnt.

Rsp und Lehre ziehen für die Lösung der Fallgruppe „Verfahrenskostenaufwand“ praktisch ausschließlich § 1014 ABGB heran. Auf diese Weise3kommen die anerkannten Kriterien für die Prüfung einer Kostenübernahme durch den Auftraggeber zur Anwendung.* Als Ausreißer hat sich nur eine E des OLG Wien profiliert:* Sie stützt sich auf die Fürsorgepflicht, mit der Begründung, diese verpflichte den AG dazu, den AN von der Tragung besonderer betriebsspezifischer Gefahren freizustellen. Das Gericht griff deswegen auf die Fürsorgepflicht zurück, weil § 1014 ABGB mangels „Notwendigkeit“ bzw „Nützlichkeit“ nicht herangezogen werden konnte.

Einige der Fälle, die in der Rsp erörtert wurden, sind durch atypische Besonderheiten geprägt. Insoweit mangelt es nicht selten an einer Verallgemeinerbarkeit der Begründungen. Das gilt zB für Fälle, in denen es um Geschäftsführer geht* oder in denen der AG den AN zu einem Verfahren geraten hat. Eine E bejaht den Ersatz der AV-Kosten auch bei strafrechtlicher Verurteilung wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts, auch hier lagen aber besondere Umstände vor.* Hervorzuheben ist die Feststellung, dass eine Verurteilung die Arbeitsadäquanz nicht (per se) ausschließt.* Aufmerksamkeit verdient auch die Qualifizierung der AV-Kosten als „Eigenschaden“* und die (daran anschließende) Heranziehung des Dienstnehmerhaftpflichtgesetzes (DHG) zur Frage der Teilung des Aufwandes nach dem Verschuldensgrad des AN.* Grundsätzlich wird anerkannt, dass das Risiko einer strafgerichtlichen Verfolgung ein dienstliches sein kann. Bei Vorliegen einer „ordentlichen Geschäftsführung“, daher wohl einer zu Unrecht erfolgenden Involvierung in das Strafverfahren, sind die AV-Kosten durch den AG zu tragen. Es geht primär (nur) um den Schutz vor ungerechtfertigter Verfolgung.* Verlangt wird das Vorliegen eines typischen betrieblichen Risikos.* Am deutlichsten ist die Positionierung des OGH in einer E aus dem Jahr 2000 ausgefallen,* die einen Ersatzersatzanspruch für die Verteidigerkosten ablehnt, wenn das Strafverfahren mit einem Schuldspruch endet. Zweifel an der Heranziehung von § 1014 ABGB als Entscheidungsgrundlage werden in keiner der vorliegenden Entscheidungen laut.

Die Behandlung des Problems im Schrifttum zieht zur Lösung der gegenständlichen Frage ausschließlich § 1014 ABGB heran.* Zur Frage der Aufteilung des Schadens wird wiederum auf das DHG zurückgegriffen. (Nur) bei „ordnungsgemäßer Geschäftsführung“ ist für Radner – der Rsp folgend – das Risiko, einer Strafverfolgung oder einem Zivilprozess ausgesetzt zu sein, ein typisches Folgerisiko der Geschäftsführertätigkeit.* Die Kosten der Rechtsverteidigung in einem Strafverfahren sowie verhängte Geldstrafen sind für ihn kein ersatzfähiger Aufwand iSd § 1014 ABGB, wenn das Verfahren mit der Verhängung einer Strafe endet. Radner beruft sich für die Fälle einer strafgerichtlichen oder verwaltungsstrafrechtlichen Verurteilung bei Vorsatzdelikten auf „rechtsstaatliche Grundsätze“, die der Annahme einer „typischen Betriebsgefahr“ entgegenstehen sollen. Bei weisungsgebundenen Angestellten auf unterer Ebene könne, was zuvor auch schon von Kerschner vertreten wurde, ein zivilrechtlicher (rechtfertigender oder entschuldigender) Notstand vorliegen.* Für vorsätzliches verwaltungsstrafrechtliches Handeln sei der AG dann ersatzpflichtig, wenn er den AN zu einem solchem Handeln angewiesen hat.* Die Strafverfolgung muss aber auch hier ein typisches Risiko der Arbeitsverrichtung sein und das Verfahren muss mit Verfahrenseinstellung bzw Freispruch geendet haben. Im Falle von Fahrlässigkeitsdelikten muss die Verteidigung auch im Interesse und zum Nutzen des AG erfolgt sein. Letzteres sei im Falle einer strafgerichtlichen Verurteilung streng zu prüfen.* Ganz ähnlich macht Zankel* die Ersatzpflicht des AG von zwei Faktoren abhängig: vom Resultat des Strafverfahrens und vom Verschulden des AN an der Einleitung eines Strafverfahrens. Endet ein Strafverfahren mit einem Schuldspruch, besteht kein Ersatzersatzanspruch für die Verteidigerkosten. Auch für Zankel muss das Risiko der Strafverfolgung typische Folge des durchzuführenden Arbeitsauftrages und die Geschäftsführung muss als ordentliche anzusehen sein. Bei Vorsatz schließt er einen Ersatz von Strafverteidigungskosten komplett aus. Auch Kerschner lehnt in den Fällen einer strafgerichtlichen Verurteilung einen Ersatzanspruch ab:* Er meint, „zu Strafgesetzwidrigem kann niemand gezwungen werden“ und entsprechende Weisungen seien unwirksam. (Zumindest) Vorsätzliches strafbares Handeln fällt daher in das „eigene allgemeine Lebensrisiko“. Bei Verwaltungsstrafen sei eine Überwälzung auf den AG möglich, wenn beim AN keine persönliche Vorwerfbarkeit vorliegt.

Die bis heute einzige (veröffentlichte) Gegenposition zu den erwähnten Stellungnahmen vertritt Lehner.* Die Risikohaftung des Geschäftsherrn gem § 1014 ABGB schaffe dem Grunde nach einen verschuldensunabhängigen Freistellungsanspruch für ex causa mandati aus der Betriebsgefahr erwachsende Aufwendungen. Auch Gesetzesverletzungen im Interesse des Gewaltgebers begründeten einen Ersatzanspruch innerhalb des tätigkeitsspezifischen4Risikos.* Eine vertragliche Übernahme von Geldbußen oder Verfahrenskosten sei aber erst nach abgeschlossener Tatbegehung und ausschließlich im überwiegenden Interesse des Gewaltgebers zulässig.

Ziehen wir an dieser Stelle ein kurzes erstes Resümee: Die bei weitem überwiegende Literatur steht einem Ersatz der AV-Kosten sehr reserviert gegenüber. Entschieden wird durchwegs auf der Grundlage von § 1014 ABGB. Damit kommen Kriterien wie das Vorliegen eines typischen betrieblichen Risikos, die ordentliche Geschäftsführung und die ex-ante-Erkennbarkeit des Aufwands ins Spiel. Dem Ergebnis des Verfahrens kommt eine entscheidende Rolle zu. Die wesentlichen Argumente für die Unterbrechung des betrieblichen Zusammenhangs ergeben sich aber nicht unbedingt zwingend aus § 1014 ABGB, wie etwa die These, dass strafbares Verhalten automatisch in die Privatsphäre fällt oder dass „rechtsstaatliche Überlegungen“ dafür sprechen, bei strafrechtlicher Verurteilung die AV-Kosten dem AN aufzubürden. Differenzierungen und Ausnahmen werden am Rande in unterschiedlichem Ausmaß erwähnt, mE aber nicht systematisch hergeleitet.

Am meisten erstaunt aber, dass die Fürsorgepflicht – abgesehen von einer Ausnahme – als mögliche Anspruchsgrundlage nicht ins Spiel kommt. Dazu hätte man sich zumindest eine methodische Begründung erwartet. Vom Ergebnis her stehen die vertretenen Lösungen in einem massiven Spannungsverhältnis zum Schutzgedanken im Arbeitsrecht. Aufgefallen ist das leider nicht.

Die bisherigen Stellungnahmen zur Problematik dienstbedingter AV-Kosten werfen gleich mehrere Rechtsfragen auf. Es bestehen Zweifel, ob das dogmatische Programm des § 1014 ABGB auf die Besonderheiten und Interessenlagen bei Vorliegen von dienstbedingten Straftaten von AN ausreichend Bedacht nimmt. Die ganz atypische Situation besteht darin, dass die Straftaten im Interesse, auf Anordnung oder im Auftrag des AG begangen werden. Es scheint, dass der Lösungsansatz über § 1014 ABGB dazu zwingen würde, die für die Zuordnung des Aufwands entscheidende Frage der Dienstbedingtheit sehr eng zu definieren und diese selbst dann zu verneinen, wenn das strafbare Verhalten auf Weisung des AG erfolgte.

Fraglich ist auch, ob das DHG auf diese besondere Fallgruppe der „Aufwandsfälle“ überhaupt anwendbar ist.* Relativ unbekümmert wird hier von einem Schaden gesprochen („Eigenschaden“).* In weiterer Folge würde dann wohl jede Haftung des AG bei strafrechtlichen Vorsatztaten entfallen müssen. Eine Schadensteilung für vorsätzliches Verhalten des AN ist im DHG bekanntlich nicht vorgesehen.*

Zu hinterfragen sind schließlich auch die von der Mehrheitsmeinung angeführten Gründe dafür, warum eine strafrechtliche Verurteilung den Zusammenhang zur betrieblichen Sphäre unterbrechen soll. Die unausgesprochene Hintergrundhypothese ist vermutlich, dass der AN strafrechtskonform hätte handeln können (müssen) und aus diesem Grund das Fehlverhalten in seine „Privatsphäre“, jedenfalls nicht in die Sphäre des AG bzw Auftraggebers, fällt. Diese Vorstellung verdient nähere Aufmerksamkeit, da sie mit den Realitäten der Arbeitswelt wenig zu tun hat.

Die für die Lösung der vorliegenden Problematik entscheidende, sehr grundsätzliche und methodisch anspruchsvolle Frage ist, warum die Fürsorgepflicht, in deren Anwendungsbereich das Problem zweifelsohne fällt – einfach deswegen, weil es bei den AV-Kosten ganz eindeutig um durch § 1157 ABGB und § 18 AngG usw geschützte Rechtsgüter geht –, völlig außer Betracht geblieben ist. Nur ungern möchte man annehmen, dass dabei schlicht übersehen wurde, dass es für diese Fallkonstellation auch eine einschlägige genuin arbeitsrechtliche Grundlage gibt. Gehen wir daher von der Vermutung aus, dass unter Anwendung der lex-specialis-Regel die vorhandenen „Sonderbestimmungen“ – § 1014 ABGB, zT iVm dem DHG, bzw die im öffentlichen Dienstrecht einschlägigen Regelungen* als „problemnähere“, „speziellere“ bzw „sachadäquatere“ Normen – die allgemeine Generalklausel der Fürsorgepflicht aus dem Rennen werfen. § 1014 ABGB uä käme auf diese Weise eine Sperrwirkung gegenüber der Anwendung der Fürsorgepflicht zu.

Das Argument scheint nicht denkunmöglich, für manchen ist es vielleicht sogar überzeugend. Auch der Anspruch auf Erholungsurlaub* und die in den Gleichbehandlungsgesetzen geregelten Gleichbehandlungspflichten des AG* können als „Konkretisierungen“ der Fürsorgepflicht verstanden werden, sie verdrängen diese aber. Daher kann es nicht angehen, auf der Basis der Fürsorgepflicht5zusätzliche Urlaubstage zu begründen, die Diskriminierungsgründe der Gleichbehandlungsgesetze zu erweitern oder etwa iS einer Fürsorge für die Erhaltung des Arbeitsplatzes einen über die konkreten Regelungen hinausgehenden erweiterten Kündigungsschutz abzuleiten.

Der Rückgriff auf die Fürsorgepflicht ist aber nur dann „gesperrt“, wenn eine Norm oder ein Normenkomplex als abschließende und damit auch „lückenlose“ Regelung eines Problembereichs angesehen werden können. Ein bekanntes Beispiel dafür sind die Regelungen des ASchG:* Auch wenn Bestimmungen über den Gesundheits- und Sicherheitsschutz, zB des technischen Arbeitsschutzes, als ungenügend angesehen werden, was in nicht wenigen Fällen argumentiert werden kann, ist eine Erweiterung des Schutzes zugunsten der AN auf der Basis der Fürsorgepflicht ausgeschlossen.* So sind etwa die Regelungen über die Bildschirmarbeit als abgeschlossener Regelungskomplex anzusehen. Anders fällt die methodische Beurteilung zum Recht auf Beschäftigung aus.* Die bestehenden konkreten Normen (§§ 9 und 18 BAG)* und § 18 TAG können nicht als abschließende Regelung der Beschäftigungspflicht angesehen werden, so dass auf der Grundlage der Fürsorgepflicht (zurückhaltend dosierte) Ausweitungen der Beschäftigungspflicht des AG auch außerhalb der Geltungsbereiche dieser beiden Gesetze vertretbar sind.*

Eine derartige methodische Vorgangsweise kennzeichnet auch den Umgang mit der Treuepflicht, die der Fürsorgepflicht dogmatisch-strukturell sehr ähnlich ist. Obwohl zahlreiche Einzelnormen bestehen, die konkrete Interessenwahrungspflichten der AN regeln,* werden diese nicht als „abschließende“ Regelung mit Sperrwirkungen für die Generierung weiterer Nebenpflichten der AN aus einer „allgemeinen Treuepflicht“ verstanden. Vielmehr sprießen diese sehr ergiebig und ergänzen auf diese Weise die punktuell statuierten Loyalitätspflichten der AN.*

Eine allgemeine und absolute Vorrangregel zugunsten der spezielleren Normen ist also methodisch nicht vertretbar.* Es führt kein Weg daran vorbei, das Verhältnis der „spezielleren Normen“ des „Auftragsrechts“ zur Fürsorgepflicht näher zu bestimmen. Ist § 1014 ABGB als abschließende Regelung der konkreten Problematik („Aufwandsersatz des AN bei dienstbedingten Verfahren“) zu verstehen und deswegen ein Rückgriff auf die Lückenfüllungsfunktion der Fürsorgepflicht unstatthaft?

Diese Frage ist eindeutig zu verneinen. § 1014 ABGB ist nach Ursprung, dogmatischer Struktur und Ratio eine typisch allgemein-zivilrechtliche Norm, die auf die signifikanten – allseits anerkannten – Besonderheiten eines Herrschafts- und Abhängigkeitsverhältnisses, wie es für das Arbeitsverhältnis charakteristisch ist, nicht eingeht.* Die Regelung ist für die unterschiedlichsten Situationen und Vertragskonstellationen anwendbar. Insb ist sie – schon auf Grund ihres Entstehungszeitpunkts – vor allem für solche Beauftragte gedacht, die relativ selbständig agieren und bei der Erfüllung des Auftrags in erheblichem Umfang eigenverantwortlich tätig sind. Die Auftraggeber und Beauftragten, die § 1014 ABGB im Auge hatte (die analoge Anwendung von § 1014 auf Arbeitsverhältnisse ist bekanntlich eine recht junge Entwicklung),* werden daher regelmäßig auch für strafbare Verhaltensweisen in Zusammenhang mit dem Auftrag voll (eigen-)verantwortlich sein. Es wäre in diesen Fällen absurd, die AV-Kosten dem Auftraggeber aufzubürden. Wer darüber selbst entscheidet, ob er sich strafbar macht, kann sich nicht auf den Auftrag berufen.

Im Arbeitsverhältnis herrschen hinsichtlich der Verantwortlichkeit für das Verhalten bei Erfüllung der Dienstpflichten jedoch Bedingungen, die mit anderen Vertragsverhältnissen nicht vergleichbar sind (eigentlich sollte es nicht nötig sein, daran zu erinnern). In die Bestimmung dessen, was notwendiger oder nützlicher Aufwand ist, müssen diese besonderen Umstände mit einbezogen werden, wenn die Frage der Zurechnung zur einer der beiden Sphären halbwegs treffsicher beurteilt werden soll.

Es darf nicht vergessen werden, dass der AN funktional als profiterzeugendes (nutzengenerierendes) Betriebsmittel des AG tätig wird. Der6Arbeit- und (auch) Auftraggeber nimmt hier in kaum zu überbietender Intensität die Rolle eines Gesamtorganisators aller Vorgänge, Entscheidungen, Projekte und Aufträge ein. Der AG ist einfach das Steuerungs- und damit auch das umfassende Verantwortungszentrum für betriebliche Vorgänge, gerade hinsichtlich des Einsatzes der Arbeitskräfte. AN sind, egal ob die „Leine“ kürzer oder länger ist, ein Instrument des AG zur Umsetzung der Betriebs- und Unternehmensziele. Ihre Tätigkeit ist „definitionsgemäß“ als abhängige und fremdorganisierte Dienstleistung „für einen anderen“ (§ 1151 ABGB) anzusehen.

Für die Zurechnung strafbarer Handlungen müssten schon deswegen besondere (abweichende) Kriterien gelten. Schlussfolgerung ist, dass die Ausübung dienstlicher Tätigkeiten im Regelfall der Betriebssphäre zuzurechnen ist – der Nutzen für den Betrieb besteht nämlich schon in der unselbständigen Ausführung der geschuldeten Arbeitsleistung, die weitestgehend vom AG bestimmt wird. Die Tätigkeit des AN wäre daher bei genauer Betrachtung schon ex definitione und per se als „nützlich“ und „notwendig“ iSd § 1014 ABGB anzusehen, solange er sich an die Vorgaben und Vertragspflichten hält.

In die Dogmatik des § 1014 ABGB ist eine so untypisch intensive Anbindung eines „Beauftragten“ an die betrieblichen Interessen des Auftraggebers nur schwer zu integrieren* – was sich an den von der hM vertretenen Ergebnissen denn auch eindrucksvoll zeigt. § 1014 ABGB ist der Gedanke fremd, dass ein Beauftragter regelmäßig als betriebliches Werkzeug weder im Eigeninteresse noch eigenverantwortlich tätig ist und auch allenfalls vorhandene Spielräume durch Abhängigkeiten und Loyalitätsanforderungen überformt werden. Auf Grund dieser Profit- und Nutzenverschaffung für den AG kommt diesem in Bezug auf einen dienstbedingten Aufwand eine deutlich weiter gehende Verantwortung für die „menschlichen Betriebsmittel“ zu als dies im allgemeinen Zivilrecht abgebildet wird.

Um solche besonderen Umstände rechtlich zu implementieren, kennt das Arbeitsrecht eine ausgedehnte, zwingend ausgestaltete und grundsätzlich alle schutzwürdigen Interessen des AN erfassende Fürsorgepflicht und ermöglicht auf diese Weise eine andere Behandlung von Aufwendungen als bei der Beauftragung von zB Rechtsanwälten, Unternehmensberatern, Spielervermittlern, Wohnungsmaklern oder Werkunternehmern aller Art. Wenn es um die Verteilung von Haftungsrisiken zwischen Ungleichen, Untergebenen und persönlich wie wirtschaftlich Abhängigen geht, muss man konstatieren, dass § 1014 ABGB auf diesem Auge blind ist und es schon deswegen in den Schadens- und Aufwandsverteilungsfällen (zumindest) einer Ergänzung bedarf. Es handelt sich dabei nur um einen von zahlreichen Fällen, in denen sich die fundamentale Inadäquanz des „Sozialmodells“ des ABGB in Bezug auf Arbeitsverhältnisse offenbart* – ein alter Konflikt, der immer wieder aufbricht und der diskursiv – ohne Rücksichtnahme auf die manchmal aufblitzenden imperialen Ansprüche des bürgerlichen Rechts – bewältigt werden muss.

Das sich hier manifestierende Spannungsverhältnis zwischen Arbeitsrecht und ABGB ist keineswegs ungewöhnlich. Die damit angesprochene Konfliktlage ist ja im Grunde – historisch wie systematisch – geradezu die Existenzgrundlage des Arbeitsrechts. Dieses reagiert, inzwischen zu einem imposanten Normenkomplex angewachsen, auf die Unzulänglichkeiten des „zivilrechtlichen Normalmodells“, indem per Gesetz, KollV oder BV oder auch durch Auslegung die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien zugunsten der AN geändert ist. Anhand einer Vielzahl arbeitsrechtlicher Bestimmungen wird deutlich, wie sehr im Arbeits- und Dienstrecht die Abgrenzung der Risikosphären (man kann auch sagen: die soziale Verantwortung) auf den AG verschoben ist. Anders als nach dem ABGB-Leitmodell grundsätzlich gleich starker Vertragspartner trägt zB der AG das Betriebsrisiko (§ 1055 ABGB),* er zahlt im Falle persönlicher Dienstverhinderungen (= Privatsphäre, zB einer Eheschließung) das Entgelt, er ist für den „privaten“ Erholungsurlaub und seine Finanzierung verantwortlich usw. Auch die Pflege kranker Angehöriger ist ein „privates“ Risiko, das der AG in hohem Umfang zu tragen hat. Erleidet ein AN einen Schiunfall – Paradebeispiel für das Fehlen jeglichen Bezugs zur Betriebssphäre –, trägt der AG für eine gewisse und keineswegs kurze Zeit das Entgeltrisiko. Generell werden gewisse Risikoverschiebungen des Unternehmerrisikos in die AN-Sphäre als sittenwidrig angesehen.

Es ließen sich noch viele weitere Leistungen anführen, die nicht der „betrieblichen Sphäre“ zuzuordnen sind, die also „privat“ im Verständnis der Abgrenzungskriterien des § 1014 ABGB bei der Entstehung eines „Aufwands“ sind, bei denen der Gesetzgeber aber anders entschieden hat. Im Hinblick auf die spezielle persönliche und wirtschaftliche Schutzbedürftigkeit und mit Blick auch auf den Gewinn, den der AG aus der Nutzung der Arbeitskraft erzielt, ist dies nicht nur gerechtfertigt, es handelt sich schlicht um geltendes Recht und um ein Strukturmerkmal des österreichischen Arbeitsrechts.

Dem AG sind eine Vielzahl von Interessen des AN anvertraut, die aus dessen Unterlegenheit resultieren.* Dieses fundamentale Schutzprinzip gilt auch dann, wenn der Gesetzgeber ein gewichtiges Schutzbedürfnis nicht ausdrücklich in konkreten7Normen umgesetzt hat.* In solchen Fällen greift als Auffangbecken für Neben- und Schutzpflichten, die nicht ausdrücklich geregelt sind, das komplexe dogmatische Programm der Fürsorgepflicht zumindest grundsätzlich ein. Sich im Falle von dienstbedingtem AV-Kosten kommentarlos über diese Interessenwahrungspflicht der AG hinwegzusetzen, hat schon etwas Sonderbares an sich. Es bedürfte sehr guter Gründe, den Aufwandsersatz des AN nicht unter dem Aspekt sozialer Interessen und der bestehenden Abhängigkeitssituation zu betrachten. Diese könnten methodisch korrekt ausschließlich in einer expliziten und nachweisbaren Entscheidung des Gesetzgebers liegen, § 1014 ABGB als abschließende Regelung für Aufwandsfälle im Arbeitsverhältnis anzusehen. Dieser Nachweis kann nicht gelingen.

Es ist nicht nachweisbar, dass § 1014 ABGB eine vollständige und abgeschlossene Regelung für Arbeitsverhältnisse beabsichtigt hat oder dies der Ratio der Regelung plausibel unterstellt werden kann. Somit gelten beide Normen nebeneinander, auch für die Fälle des Ersatzes von dienstbedingtem Aufwand in Verfahren. Wegen der Unabdingbarkeit der Fürsorgepflicht* steht ihrer Anwendung gegenüber § 1014 ABGB ein gewisser Vorrang zu. Für den AN günstigere Ergebnisse haben Vorrang vor den sich aus § 1014 ABGB ergebenden Lösungen.

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass § 1014 ABGB keine abschließende Normierung von Rechtsfragen in Zusammenhang mit dienstbedingten Aufwendungen der AN darstellt. Eine Verdrängungswirkung gegenüber arbeitsrechtlichen Schutzgarantien, wie sie die Fürsorgepflicht mit ihrer klassischen Lückenfüllungsfunktion verkörpert, kommt § 1014 ABGB nicht zu. Nichts anderes gilt auch für die das Problem betreffenden Spezialnormen im öffentlichen Dienst, die sich auf die gegenständliche Frage beziehen.* Auch hier bleibt die Fürsorgepflicht zumindest ergänzend anwendbar.*

Einzuräumen ist, dass die gegenteilige Ansicht wohl auch durch entschuldbare Missverständnisse befördert wurde, aber wohl auch auf das Fehlen von signifikanten Anlassfällen zurückzuführen ist, die dazu motiviert hätten, das Problem systematischer zu untersuchen. Übersehen wird ua, dass die Fürsorgepflicht ein sehr alter Rechtsbestand des Arbeitsrechts ist, § 1014 ABGB wurde hingegen erst recht spät für das Arbeitsrecht entdeckt. Dabei hat man es insofern „gut gemeint“, als mit § 1014 ABGB eine Lücke im DHG (bei den sogenannten „Eigenschäden“) zugunsten der AN geschlossen werden konnte. Auf diese Weise schlitterte § 1014 ABGB in die Rolle einer Generalnorm für alle Aufwandsfälle im Arbeitsrecht. Das Verhältnis von § 1014 ABGB zur Fürsorgepflicht wurde in der Folge kaum mehr thematisiert.* Im Zuge dieser zT durchaus nützlichen Erschließung des § 1014 ABGB für das Arbeitsrecht wurde übersehen, dass § 1014 ABGB im Vergleich zur Fürsorgepflicht bei bestimmten Fallgestaltungen keinen ausreichenden sozialen Schutz gewährleistet, dass es also mit fatalen Folgen verbunden ist, wenn diese Norm das „arbeitsrechtliche Auftragsrecht“ monopolisiert. Unbeachtet blieb dabei auch, dass die Fürsorgepflicht einseitig zwingend ist, § 1014 ABGB aber dispositiv.* Schon das müsste zu denken geben.

Es ist an dieser Stelle angebracht, einen Blick auf die doch recht enge Verbundenheit von § 1014 mit dem DHG zu werfen. Die „Verteilung“ des Aufwands ex causa mandati müsste zwischen AG und AN in weiterer Folge nach den Verschuldensabstufungen des DHG erfolgen.* Das DHG setzt aber einen Schaden voraus. Bei aller Dehnbarkeit des Schadensbegriffs sind die AV-Kosten kein Schaden, sondern „schlichter“ Aufwand. Diese Differenzierung scheint geboten, weil die Begehung einer Straftat als solche noch keinen Schaden darstellt. Die Frage ist für Vorsatztaten relevant: Bei vorsätzlicher Herbeiführung eines Schadens (und dann wohl auch bei Vorsatztaten wie Untreue oder Amtsmissbrauch) müsste alleine der AN den Aufwand tragen.

Für die Fallgruppe der Eigenschäden ist das Ausschlusskriterium Vorsatz gut nachvollziehbar. Das DHG erfasst Schäden in Zusammenhang mit der Erbringung der Dienstleistung bei mangelnder Sorgfalt. In den Fällen eines dienstbedingten strafbaren Verhaltens, aus dem sich dann AV-Kosten ergeben, geht es aber nicht um einen Schaden, sondern um einen Aufwand ohne Schadenszufügung. Im Mittelpunkt steht ja nicht ein „Schaden“ aus der strafbaren Handlung (dieser wäre durchaus unter Heranziehung des DHG zu behandeln), sondern die Erfüllung eines dienstlichen Auftrags, der zu Aufwendungen geführt hat. So haben etwa Bedienstete der Stadt Salzburg im sogenannten „Swap-Prozess“ ihrem DG keinen Schaden zugefügt, sondern – soweit heute erkennbar – einen nicht unerheblichen Nutzen.

Die Meinung, bei den AV-Kosten handle es sich um eine Art „Eigenschaden“ des AN, ist daher unzutreffend. Die aus einer betrieblich veranlassten Straftat entstehenden Kosten resultieren aus der dienstlichen Verrichtung selbst, nicht anders als etwa der notwendige Einsatz eines Dolmetschers, der vom8AN vorerst bezahlt wird, um einer Weisung nachzukommen, die Beschaffung einer „Fahrerkarte“, die für den Betrieb eines LKW erforderlich ist,* die Bezahlung einer Schuld des AG im Ausland, in dem eine Nichterfüllung der Forderungen strafbar ist oder die Kosten, die in den stark zunehmenden Fällen eines „Bring Your Own Device“ für den AN entstehen. Es ist kein Zufall, dass § 1014 ABGB im ersten Teil von Aufwand und erst im zweiten Teil von Schaden spricht.

Als Ergebnis ist festzuhalten, dass für die Frage, ob bei Vorsatztaten der AN die AV-Kosten alleine tragen muss, das DHG (mit seinem Vorsatzausschluss) nicht herangezogen werden kann. Zwischen der Verursachung eines Aufwands wie etwa im „Fahrerkarten-Fall“ und der Verursachung eines Prozesskostenaufwands im Zuge der Erfüllung von Arbeitspflichten besteht kein relevanter Unterschied. Die scheinbar „elegante“ Lösung, die AG aus der Pflicht zu nehmen, soweit es sich unter Bezugnahme auf das analog herangezogene DHG um eine Vorsatztat handelt, überzeugt daher nicht.

Es ist nunmehr angebracht, die vorliegende Fallkonstellation systematisch zu verorten, vor allem auch, um das Kernproblem besser zu identifizieren. Unabhängig von den jeweils herangezogenen Rechtsgrundlagen steht ganz klar die Frage der Zurechnung – zur „betrieblichen“ Sphäre oder zur Privatsphäre des AN – im Mittelpunkt des Interesses. Auch die Kernargumente der Anhänger der Hypothese, für strafbares Verhalten müsste der AG die AV-Kosten nicht übernehmen, suchen nach einer Begründung dafür, warum der betriebliche Zusammenhang bei prima vista dienstbedingten Verhaltensweisen „unterbrochen“, „gestört“, „aufgehoben“ oder „ohne Relevanz“ ist. Die herangezogenen Normen, § 1014 ABGB bzw die einschlägigen Regelungen im öffentlichen Dienst bilden nur den äußeren Rahmen für die Beantwortung dieser Frage. Die eine Position, die mit § 1014 ABGB ein leichtes Spiel hat, plädiert dafür, strafbares Verhalten dem Täter auch arbeitsrechtlich individuell zuzurechnen. Sie übernimmt damit strafrechtliche Wertungen in das Zivilrecht oder bezieht sich vage auf „rechtsstaatliche Überlegungen“.* Auf einen kurzen Nenner gebracht, wird der Loyalität gegenüber dem Strafrecht eine höhere Wertigkeit zuerkannt als der Einhaltung von (wohl letztlich auch rechtsunwirksamen) Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis.

Anders als nach § 1014 ABGB werden bei Heranziehung der Fürsorgepflicht auch soziale Aspekte und die Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses mit einbezogen, auch hinsichtlich der Frage, welcher Sphäre das Verhalten des AN zuzurechnen ist. Das ist ein signifikanter und für das Ergebnis entscheidender Unterschied zu den Denkmustern und Vorverständnissen, denen § 1014 ABGB verhaftet ist. Nach § 1014 ABGB geht es nicht um sozialen Schutz, sondern um eine funktionale Trennlinie zwischen eigenen und fremdnützigen Aufwendungen. Pointiert gesagt, eine Zurechnung zur Sphäre des Beauftragten kann nicht deswegen unterbleiben, weil sie unsozial ist oder ein „Betriebsrisiko“ unzulässig verschiebt. Die von § 1014 ABGB geforderten Abgrenzungen sind auf das Leitbild einer Person zugeschnitten, die nicht nur dazu verpflichtet, sondern auch rechtlich wie de facto dazu in der Lage ist, strafrechtliche Normen einzuhalten.

Die Fürsorgepflicht stellt hingegen die Frage in den Mittelpunkt, ob in Fällen Entstehung vermögensrechtlicher Nachteile aus der abhängigen Beschäftigung für den AG Schutzpflichten bestehen. Dabei geht es um dem AG anvertraute Interessen, aber auch um den Grundsatz, dass einem AN bei Durchführung einer „im Innenverhältnis“ korrekten dienstlichen Tätigkeit kein Schaden/Aufwand etc entstehen soll, da sonst das Unternehmensrisiko unzulässig auf ihn verlagert wird. Es geht um die Übernahme dienstbedingter Nachteile, die, wenn man sie der Sphäre des AN zurechnen würde, im Ergebnis eine Entgeltminderung darstellen. Derartige Überlegungen führen aber unweigerlich zu einem Spannungsverhältnis zum Strafrecht, das dem AN bei Erfüllung des Arbeitsvertrages keine (ausreichende) „Immunität“ gewährt. Zu vermuten ist, dass nicht wenige deswegen mit einem Vorrang des Strafrechts liebäugeln, weil dieses auch AN mit Sanktionen bedroht, die ihre Dienstpflichten erfüllt haben.

Die Kontroverse spitzt sich somit auf die Frage zu, ob der dienstbedingte Aufwand, der aus einem Verfahren entsteht, auch bei strafrechtlicher Verurteilung, unter Berücksichtigung von Kriterien wie Abhängigkeit, Schutzbedürfnis, Entgeltminderung, Risikoverschiebung und Verteilung des Unternehmerrisikos betrachtet werden soll. Die (derzeit einzige) dogmatische Brücke für diese Topoi ist die Fürsorgepflicht.* Nur auf dieser Basis scheint es möglich, eine gesicherte Basis für eine Art „Sonder-Auftragsrecht“ für Arbeitsverhältnisse zu entwickeln.

Mit der Fürsorgepflicht lassen sich Schutzbedürfnisse erfassen, die nicht, nur teilweise oder nur unzulänglich in spezielleren Normen konkretisiert9wurden. Diese ergänzende Funktion hat prominente Pflichtenbündel des AG, wie Gleichbehandlungspflicht, Beschäftigungspflicht, Abhilfepflichten bei Übergriffen* und vor allem auch den Schutz der Persönlichkeitsrechte, wo ja nur vereinzelt gesetzliche Konkretisierungen bestehen,* hervorgebracht. Die Auffang- und Lückenfüllungsfunktion mündet in eine grundsätzliche Offenheit für alle wesentlichen Interessen des AN, die auf den Schutz des AG angewiesen sind.* Es gibt keinen Grund, sie nicht auch in Zusammenhang mit einem verfahrensbedingten Aufwand des AN heranzuziehen. Ohnehin weist die Fürsorgepflicht für Aufwandsfälle im Arbeitsverhältnis im Vergleich zu § 1014 ABGB ein höheres Ausmaß an Sachangemessenheit auf. Sie ermöglicht einen subtil austarierten, differenziert abwägenden Ausgleich der beiderseitigen Interessen. Die Fürsorgepflicht geht auf die soziale Verantwortung des AG ein und nimmt auch die Fähigkeit des AN ins Blickfeld, ob und inwieweit er dazu in der Lage ist, sich strafrechtskonform zu verhalten. Sie achtet zudem darauf, dass es zu keinen Verschiebungen des Unternehmerrisikos auf den AN kommt, soweit dieser den Interessen des AG gefolgt ist. Sie zieht aber auch Grenzen gegenüber unzumutbaren und unangemessenen Anforderungen an den AG. Im Gegensatz zu § 1014 ABGB ist das der Fürsorgepflicht inhärente Kriteriensystem optimal auf das Arbeitsverhältnis zugeschnitten.

Im öffentlichen Dienst bestehen spezielle Regelungen zur Frage des Ersatzes eines dienstbedingten Aufwands. Die Lösungen sind etwas komplexer als im „privaten Arbeitsrecht“, im Ergebnis unterscheiden sie sich aber nicht.

Anerkannt ist, dass auch für den öffentlichen Dienst einschließlich öffentlich-rechtlicher Dienstverhältnisse § 1014 ABGB analog* bzw für Beamte in Kombination mit dem Gleichheitssatz anzuwenden ist. Die auch im öffentlichen Dienstrecht bestehende Fürsorgepflicht* wird aber auch hier nicht verdrängt. Jene Regelungen, die vorsehen, dass in bestimmten Fällen bei dienstbedingten Strafverfahren ein Vorschuss zu gewähren ist,* der unter bestimmten Bedingungen zurückzuzahlen ist, sind als Mindeststandard zu begreifen, der weitergehende Ansprüche nicht ausschließt.

Auch zu den Kosten im Disziplinarverfahren bestehen mitunter spezielle Regungen. So sehen Regelungen im Landes-Dienstrecht des Bundeslandes Salzburg* vor, dass im Falle der Verhängung einer Disziplinarstrafe im Erkenntnis auszusprechen ist, ob und inwieweit der Beamte mit Rücksicht auf den von ihm verursachten Verfahrensaufwand seine persönlichen Verhältnisse und seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit die Kosten des Verfahrens zu ersetzen hat. Dasselbe gilt, wenn im Schuldspruch von der Verhängung einer Disziplinarstrafe abgesehen wird. Die aus der Beiziehung eines Verteidigers erwachsenden Kosten hat in allen Fällen der Beamte zu tragen.

Bestimmungen dieser Art sind auf die hier diskutierten Fälle nicht übertragbar. Diese Regelung bezieht sich auf einen Konflikt zwischen dem Beamten und dem DG. Dies setzt voraus, dass der Beamte gegen Dienstpflichten verstoßen hat und daher der dienstliche Zusammenhang schon deswegen gelöst ist. In Fällen, in denen der Beamte im Interesse des DG gehandelt hat, kann es gar nicht zu einem Disziplinarverfahren kommen bzw müsste das eingeleitete Disziplinarverfahren eingestellt werden, womit die Kosten des Verfahrens vom DG zu tragen sind.

Die Regelungen des öffentlichen Dienstrechts zur Geldaushilfe zur Unterstützung in den gegen Bedienstete eingeleiteten Verfahren (zB § 23 Abs 4 GehG) sind Sondernormen, die weder § 1014 ABGB noch die Fürsorgepflicht verdrängen. Sie stellen auf den Ausgang des Verfahrens zugunsten des Beamten ab und sichern dadurch lediglich einen Basisanspruch.

Gem § 20 Abs 1 GehG (und zB auch § 189 SbgMagBeG) steht den Bediensteten (Beamten) ein Anspruch auf Ersatz des Mehraufwandes zu, der ihm in Ausübung des Dienstes oder aus Anlass der Ausübung des Dienstes notwendigerweise entstanden ist. § 1014 ABGB hat den VwGH* zu einer weiten Auslegung des „Mehraufwandes“ angeleitet. Auch AV-Kosten würden demnach unter diesen Aufwand zu subsumieren sein.

Größere Schwierigkeiten resultieren aus Regelungen über das Recht bzw die Verpflichtung von öffentlich Bediensteten, in bestimmten Fällen Weisungen nicht zu befolgen. Art 20 Abs 1 B-VG sieht vor, dass das nachgeordnete Organ die Befolgung einer Weisung ablehnen „kann“, wenn es bei Befolgung der Weisung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde (gleich lautend zB § 44 BDG und § 5a VBG). Im Dienstrecht der Bundesländer ist allerdings darüber hinausgehend immer wieder eine Verpflichtung vorgesehen, strafgesetzwidrige Weisungen abzulehnen. So regelt zB § 47 Abs 1 und 2 SbgMagBeG, dass die Bediensteten die Befolgung einer Weisung abzulehnen haben, wenn die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde. Dieser Sichtweise des Salzburger Landesgesetzgebers entspricht auch eine E des VwGH,* nach der ein Verwaltungsorganwalter eine Weisung nicht ausführen darf, wenn deren Ausführung für ihn erkennbar strafgesetzlichen Vorschriften zuwiderlaufen würde. Offensichtlich entspricht diese Sicht auch der hM im Verwaltungsrecht.*

Einschränkend werden aber zu Recht (durchaus noch ausbaufähige) Relativierungen der Verpflich-14tung zur Nichtbefolgung von strafgesetzwidrigen Weisungen vertreten, nämlich dann, wenn die Rechtslage unklar ist, unterschiedliche Auslegungen bestehen oder der AN auf Grund seines Wissens über die zu beurteilenden Sachverhalte nicht sicher entscheiden kann, ob das vom ihm verlangte Verhalten ein strafrechtliches Delikt darstellt. Dazu herrscht die Meinung vor, im Zweifel sei die Weisung zu befolgen. Abgesehen davon bürden aber die oben erwähnte Entscheidung und die zitierten Aussagen im Schrifttum* den Bediensteten im öffentlichen Dienst in völlig unverständlicher Weise die Entscheidungslast auf, zwischen strafgesetzwidrigen, unsachlichen bzw unzweckmäßigen und „nur“ sonst („gewöhnlich“) rechtswidrigen Weisungen zu unterscheiden und sich entsprechend zu verhalten. Dies entspricht mE weder dem eindeutigen Wortlaut des B-VG noch den zu vermutenden Intentionen der Bundesverfassung, noch lässt es sich in das System des Dienstrechts einordnen und führt zu einer bedenklichen, nahezu sittenwidrigen bzw grundrechtswidrigen Pflichtenkollision.

Die Grenzen zwischen der Zurechnung der Kosten für Anwalt und Verfahren zu AG oder AN müssen nach der hier vertretenen Meinung neu gezogen werden. Unter Heranziehung der Fürsorgepflicht sind die Kosten immer dann vom AG zu tragen, wenn der AN in Ausübung seiner dienstlichen Verpflichtungen (auf Weisung, in Erfüllung von Arbeitsaufgaben, in Erfüllung der bestehenden Loyalitätspflichten) gehandelt hat. Der Vorschuss- bzw Ersatzanspruch besteht unabhängig vom Ausgang des Verfahrens, für verwaltungsstrafrechtliche Verfahren wie für gerichtliche Strafverfahren. Erfasst sind auch Vorsatztaten, sofern es sich um typische Straftaten von Unternehmen oder staatlichen Stellen handelt (Untreue, Amtsmissbrauch, Steuerhinterziehung, Korruptionstatbestände usw). Im Mittelpunkt steht die Prüfung der Dienstbedingtheit, also einer fremdnützigen Verhaltensweise.

Mit diesem Kriterium lassen sich in der Folge auch Abgrenzungen zu jenen Fällen vornehmen, in denen der AN die Vertretung seiner rechtlichen Interessen aus eigenen Mitteln finanzieren muss: Das ist etwa dann der Fall, wenn er außerhalb des ihm übertragenen dienstlichen Rahmens gehandelt hat (Überschreitung der Befugnisse, Anmaßung von Kompetenzen), wenn er gegen explizite oder schlüssige Weisungen, Richtlinien und sonstige Handlungs- oder Entscheidungsvorgaben des AG verstoßen hat, wenn er auf Grund der Treuepflicht (oder auch der vereinbarten Arbeitsaufgaben) dazu verpflichtet gewesen wäre, sein Verhalten mit dem AG abzustimmen, oder wenn die Prüfung der Rechtslage zu den dienstlichen Aufgaben gehört und der AG ein der Rechtsordnung entsprechendes Verhalten erwarten durfte, wenn insb bei gerichtlichen Straftatbeständen der AN auf Grund der Treuepflicht dazu verhalten ist, den AG vor den Folgen einer Entscheidung zu warnen, soweit ihm dies konkret zumutbar ist. Der AN ist aber nicht dazu verpflichtet, generell die Entscheidungen des AG auf ihre Gesetzeskonformität hin zu prüfen. In Grenzfällen kommt es auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls an. Ist der AN davon überzeugt, dass er bei Durchführung eines Auftrages ein strafbares Delikt begehen würde, wird manchmal die Nebenpflicht bestehen, die Frage mit dem DG zu erörtern bzw eine ausdrückliche Weisung zu verlangen. Der AN muss sich dabei aber nicht der Gefahr einer Kündigung oder von schwerwiegenden sonstigen Repressalien aussetzen. Keine Kostenübernahme gebührt selbstverständlich immer dann, wenn es um ein Verfahren geht, in dem AG und AN in einer Konfliktlage zueinander stehen. Das kann auch ein Strafverfahren betreffen. Schließlich meine ich, dass die AG dazu verpflichtet sind, dafür zu sorgen, dass die AN nicht einer strafrechtlichen Sanktion ausgesetzt werden. Schon auf Grund dieser Schutzpflicht wird der AG im Falle ihrer Verletzung die AV-Kosten übernehmen müssen.15