Der Einkommensbericht gem § 11a GlBG: Einkommenstransparenz versus Verschwiegenheitspflicht

ELIASFELTEN (LINZ/SALZBURG)
Der Einkommensbericht gem § 11a GlBG soll innerbetriebliche Einkommenstransparenz schaffen und so der Entgeltdiskriminierung von Frauen entgegenwirken. Der Bericht ist den Organen der Arbeitnehmerschaft im Betrieb zu übermitteln. Sollte im fraglichen Betrieb keine entsprechende Interessenvertretung existieren, ist der Einkommensbericht an einem allen AN zugänglichen Ort aufzulegen. Allerdings sind die AN des Betriebes nach § 11a Abs 4 GlBG zur Verschwiegenheit über den Inhalt des Einkommensberichts verpflichtet. Ein Verstoß gegen diese ausdrücklich normierte Verschwiegenheitspflicht stellt sogar einen Verwaltungsstraftatbestand dar. Über die Reichweite dieser Verschwiegenheitspflicht besteht allerdings Unklarheit. Der vorliegende Beitrag* geht daher der Frage nach, ob der Einkommensbericht vor dem Hintergrund dieser Verschwiegenheitspflicht ein taugliches Instrument darstellt, um Einkommenstransparenz und diskriminierungsfreie Entlohnung effektiv durchzusetzen.
  1. Allgemeines

  2. Wer hat Zugang zum Einkommensbericht?

    1. Unternehmen und Betriebe mit einem Organ der Arbeitnehmerschaft

    2. Unternehmen und Betriebe ohne Organ der Arbeitnehmerschaft

  3. Verschwiegenheitspflichten im Zusammenhang mit dem Einkommensbericht

    1. Umfang und Reichweite der Verschwiegenheitspflicht des Betriebsrates

      1. Weitergabe an Betriebsangehörige

      2. Weitergabe an Betriebsfremde

    2. Umfang und Reichweite der Verschwiegenheitspflicht des/der ArbeitnehmerIn

      1. Anwendungsbereich und Wirkung der individualrechtlichen Verschwiegenheitspflicht

      2. Zur Zulässigkeit vertraglicher Verschwiegenheitsklauseln in Bezug auf das Entgelt

  4. Ergebnis

1.
Allgemeines

Gem § 11a GlBG sind AG ab einer bestimmten Anzahl an MitarbeiterInnen verpflichtet, sogenannte „Einkommensberichte“ zu veröffentlichen. Im Rahmen dieser Berichte ist das Durchschnitts- oder Medianarbeitsentgelt der Frauen jenem der Männer gegenüberzustellen und zwar für das jeweilige Kalenderjahr und für die jeweiligen kollektivvertraglichen oder betrieblichen Verwendungsgruppen und Verwendungsgruppenjahre. Allerdings darf der Bericht gem § 11a Abs 2 GlBG aus datenschutzrechtlichen Gründen – so zumindest die Gesetzesmaterialien* – keinerlei Rückschlüsse auf Einzelpersonen zulassen. Deshalb ist er in anonymisierter Form zu erstellen.

Durch den Einkommensbericht sollen AN Kenntnis über relevante innerbetriebliche Einkommensunterschiede im Vergleich zu ihren männlichen Kollegen erlangen, und damit das notwendige Rüstzeug erhalten, um eine allfällige Entgeltdiskriminierung entweder gegenüber dem/der AG oder sogar gerichtlich geltend zu machen. Laut den Materialien zur maßgeblichen GlBG-Novelle ist „eine erhöhte Transparenz der Gehälter im Unternehmen [...] eine unerlässliche Voraussetzung dafür, innerbetrieblicher Entgeltdiskriminierung entgegenzuwirken und damit einen Beitrag zur Verringerung der Entgeltunterschiede zu leisten“.*

Die Verringerung der Entgeltunterschiede zwischen Männern und Frauen ist nicht nur aus frauen- und sozialpolitischer sowie volkswirtschaftlicher Sicht geboten. Vielmehr besteht eine rechtliche Verpflichtung des österreichischen Gesetzgebers, Entgeltgleichheit zwischen Männern und Frauen herzustellen. Gem Art 157 AEUV (ex Art 141 EGV) ist Österreich verpflichtet, „die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit“ sicherzustellen. Hierbei handelt es sich um einen tragenden Grundsatz der Europäischen Union, der bereits seit den Gründungsverträgen primärrechtlich verankert ist16und auf Grund seiner Bedeutung auch gegenüber Privaten unmittelbare Geltung entfaltet. Dh, dass der österreichische Gesetzgeber den bestehenden Entgeltunterschieden in der Privatwirtschaft nicht gleichgültig gegenüberstehen darf, sondern primärrechtlich dazu verpflichtet ist, konkrete Maßnahmen zu setzen, um diese zu verringern bzw auszugleichen. Welche Mittel zu diesem Zweck eingesetzt werden, steht im sozialpolitischen Ermessensspielraum des Gesetzgebers. Aus den Materialien zur GlBG-Novelle BGBl I 2011/7 ergibt sich klar, dass der Einkommensbericht gem § 11a GlBG als eine solche Maßnahme gedacht war, um die von Art 157 AEUV geforderte Sicherstellung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleich(wertig)er Arbeit zu gewährleisten.* Ob es sich dabei tatsächlich um ein geeignetes rechtliches Instrument handelt, um dieses Ziel zu erreichen, soll daher im Rahmen dieses Beitrages untersucht werden. Zweifel ergeben sich zum einen auf Grund des beschränkten Zugangs zum Einkommensbericht (vgl Pkt 2) zum anderen auf Grund der gesetzlich angeordneten Verpflichtung zur Verschwiegenheit über dessen Inhalt (vgl Pkt 3). Beides sind Maßnahmen, die Entgelttransparenz eher entgegenwirken, als dass sie diese fördern.

2.
Wer hat Zugang zum Einkommensbericht?

Der Einkommensbericht gem § 11a GlBG ist grundsätzlich nicht für die Öffentlichkeit, sondern für innerbetriebliche Zwecke gedacht. Primär geht es darum, die AN über die Entgeltsituation im Betrieb bzw Unternehmen aufzuklären. Das ergibt sich klar aus dem Adressatenkreis des Berichts. In diesem Zusammenhang hat der Gesetzgeber danach differenziert, ob im Betrieb ein Organ der AN-Vertretung existiert oder nicht.

2.1.
Unternehmen und Betriebe mit einem Organ der Arbeitnehmerschaft

Besteht im Betrieb ein Organ der AN-Vertretung, so ist der/die AG verpflichtet, diesem den Bericht zu übermitteln. Sollten mehrere Organe und nicht bloß ein BR existieren, ist eine bestimmte – durchaus bemerkenswerte – Reihenfolge einzuhalten: Vorrangig ist der Bericht an den Zentralbetriebsrat (ZBR) zu übermitteln. Sollte ein solcher nicht existieren, geht der Bericht an den Betriebsausschuss. Erst wenn ein solcher ebenfalls nicht bestehen sollte, ist der BR als Adressat des Einkommensberichts vorgesehen. Mit dem Recht auf Übermittlung geht auch ein Beratungsrecht einher. In diesem Zusammenhang kann das jeweilige Organ der Arbeitnehmerschaft zusätzliche Informationen vom/von der BetriebsinhaberIn (BI) verlangen, die zum besseren Verständnis des Einkommensberichts erforderlich erscheinen. Umso komplexer diese Zusatzinformationen sind, desto eher besteht auch ein Anspruch auf Aushändigung entsprechender Kopien und sonstiger Unterlagen in Papier- oder elektronischer Form. Das ergibt sich aus § 92 Abs 1 ArbVG, der einen derartigen Anspruch auf Aushändigung der notwendigen Unterlagen ausdrücklich vorsieht. Damit hat der Gesetzgeber klar zu verstehen gegeben, dass er darin eine zentrale Voraussetzung für eine sinnvolle Inanspruchnahme des Beratungsrechts sieht. Nichts anderes gilt für das Beratungsrecht gem § 11a GlBG. Die Wertung des § 92 Abs 1 ArbVG ist somit ohne jede Einschränkung auch auf § 11a GlBG übertragbar.

Die Etablierung einer Rangfolge zwischen den Organen der Arbeitnehmerschaft hat zur Folge, dass der BR keinen unmittelbaren Anspruch auf Übermittlung und Beratung des Einkommensberichts gegenüber dem/der AG hat, sollte ein Betriebsausschuss oder ZBR gebildet worden sein. Diese Rangordnung des § 11a Abs 3 GlBG, die den BR nur dann als Adressaten des Einkommensberichts anerkennt, sollte kein übergeordnetes Organ der Arbeitnehmerschaft existieren, wurde in der Lehre wiederholt und zu Recht kritisiert.* Vor allem die Vorrangstellung des ZBR steht im Widerspruch zur Kompetenzabgrenzung des § 113 ArbVG.* Gem § 113 Abs 4 ArbVG hat der ZBR grundsätzlich keine Befugnis, gem § 89 ArbVG die Berechnung und Auszahlung der Bezüge der AN des Unternehmens sowie die Einhaltung der einschlägigen Rechtsvorschriften zu überwachen.* Die Wahrnehmung dieser Rechte fällt vielmehr weiterhin in den Kompetenzbereich des Betriebsausschusses (vgl § 113 Abs 2 ArbVG) oder des BR. Das ist deshalb von Relevanz, da der Einkommensbericht darauf abzielt, Entgelttransparenz herzustellen und auf diesem Weg allfällige Entgeltdiskriminierungen zu bekämpfen. Genau diesem Zweck dienen letztlich auch die Befugnisse des BR gem § 89 ArbVG.* Der BR kann demnach durch Einsicht in die Gehaltsunterlagen kontrollieren, ob es zwischen konkreten Vergleichspersonen unterschiedlichen Geschlechts tatsächlich Entgeltunterschiede gibt, sollte der Verdacht bestehen, dass der/die AG bei der Festsetzung des Entgelts diskriminierend vorgeht. Dem steht auch der Datenschutz der betroffenen Vergleichsperson nicht entgegen.* Daran hat auch die neue Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) nichts geändert. Ein Auseinanderklaffen der Kompetenzen zwischen ZBR und Betriebsausschuss bzw BR in Bezug auf § 11a GlBG und § 89 ArbVG ist folglich nicht nur widersinnig, sondern mindert auch die Effektivität beider Bestimmungen. Denn der Einkommensbericht gem § 11a GlBG und die sich daraus ergebenden Befugnisse des BR verdrängen offenkundig nicht jene des ArbVG, sondern ergänzen diese. Auffälligkeiten im Einkommensbericht könnten demnach vom BR zum Anlass genommen17werden, um von seinem Einsichtsrecht gem § 89 Z 1 ArbVG Gebrauch zu machen. Das setzt freilich voraus, dass der BR Zugang zum Einkommensbericht hat, was nach dem Wortlaut des § 11a GlBG keineswegs sichergestellt ist.

Hinzu kommt noch, dass nicht klar ist, ob der BR zumindest einen Informationsanspruch gegenüber dem ZBR hat. Nach dem Wortlaut des § 11a Abs 3 GlBG können die Organe der Arbeitnehmerschaft auf Verlangen lediglich den AN Auskunft über die für sie relevanten Inhalte des Einkommensberichts erteilen. Ein analoger Auskunftsanspruch eines untergeordneten Organs der Arbeitnehmerschaft gegenüber einem übergeordneten existiert – zumindest ex lege – nicht. Lediglich in den Materialien findet sich der Hinweis, dass der ZBR seinerseits für die Information der Betriebsräte bzw Betriebsausschüsse zu sorgen hat.*

Dasselbe gilt auch für die Belegschaft als Gesamtheit aller AN eines Betriebes. Auch diese verfügt über keinen ausdrücklichen Informationsanspruch gegenüber den Organen der Arbeitnehmerschaft. Dieser ist vielmehr auf den/die einzelne/n AN beschränkt. Wobei selbst in diesem Zusammenhang von einem echten Informationsanspruch keine Rede sein kann. Denn zum einen scheinen die Organe der Arbeitnehmerschaft nicht dazu verpflichtet zu sein, Auskunft zu erteilen, auch wenn dies ein/e AN verlangen sollte. In § 11a Abs 3 GlBG ist bloß die Rede davon, dass die Organe der Arbeitnehmerschaft Auskunft erteilen „können“. Zum anderen ist der Informationsanspruch des/der einzelnen AN auf jene Inhalte des Einkommensberichts beschränkt, die „für sie relevante Informationen“ beinhalten. „Relevant“ wird jedenfalls die jeweilige Verwendungs- bzw Tätigkeitsgruppe sein.* In der Praxis hat freilich das betreffende Organ der Arbeitnehmerschaft zu befinden, welche Inhalte „relevant“ sind. In diesem Zusammenhang steht ihm also ein Ermessensspielraum zu. Es stellt sich daher die Frage nach den Rechtsfolgen, für den Fall, dass darüber hinausgehende Informationen preisgegeben werden. Denkbar wären Konsequenzen aus einem allfälligen Geheimnisverrat.*

2.2.
Unternehmen und Betriebe ohne Organ der Arbeitnehmerschaft

Sollte im betreffenden Unternehmen oder Betrieb kein Organ der Arbeitnehmerschaft oder zumindest nicht für den betreffenden Belegschaftsteil errichtet worden sein, so ist der Einkommensbericht allen AN zur Verfügung zu stellen. Anders als die Organe der Arbeitnehmerschaft haben aber die AN kein Recht auf Übermittlung. Vielmehr ist der Bericht gem § 11a Abs 3 GlBG in einem Raum aufzulegen, der allen zugänglich ist. Darauf ist durch eine Betriebskundmachung eigens hinzuweisen. Dh, die AN haben lediglich ein Recht auf Einsichtnahme. Dieses ist allerdings – im Gegensatz zum Informationsanspruch gegenüber den Organen der Arbeitnehmerschaft – in keiner Weise inhaltlich beschränkt. MaW: Die AN dürfen in den gesamten Bericht Einsicht nehmen.

Diese Privilegierung der AN für den Fall, dass im Unternehmen bzw Betrieb kein Organ der Arbeitnehmerschaft existieren sollte, ist offenkundig den damit verbundenen Nachteilen bei der Verfolgung einer allfälligen Entgeltdiskriminierung geschuldet. Sollte im Betrieb nämlich ein BR gewählt worden sein, so kann dieser den/die einzelne/n AN im Rahmen seiner Befugnisse iSd § 89 ArbVG unterstützen. Diese Möglichkeit fällt weg, wenn kein BR existiert. Um dieses Manko auszugleichen, hat der Gesetzgeber zumindest den Informationsanspruch ausgedehnt. Nach der gesetzgeberischen Intention ist also der Zugang zu Informationen notwendige Voraussetzung, um eine etwaige Entgeltdiskriminierung geltend machen zu können. Dh, dass dem Informationsanspruch des/der einzelnen AN – insb bei Fehlen einer innerbetrieblichen Interessenvertretung – zentrale Bedeutung zukommt.

Daraus kann man Rückschlüsse auf die Reichweite des Einsichtsrechts gem § 11a Abs 3 GlBG ziehen. Denn auch in diesem Fall muss gelten, dass dem/der AN in Ausübung des Einsichtsrechts eine „nachhaltige Kenntnis der dargelegten Inhalte“ möglich sein muss. Genau das vertritt der OGH im Hinblick auf den Informationsanspruch des BR gegenüber dem/der BI gem § 91 ArbVG.* Die hL leitet daraus ab, dass dem BR vor allem in komplexen wirtschaftlichen Angelegenheiten ein Anspruch auf Weitergabe schriftlicher Informationen zur Durchführung weiterführender Analysen und Beratungen zukommt.* Das gilt auch für das spezifische Beratungsrecht des BR gem § 11a Abs 3 GlBG. Nichts anderes kann in Anbetracht des vergleichbaren Zwecks für den Anspruch des/der Einzelnen auf Einsichtnahme in den Einkommensbericht gelten. Auch hier wird gerade vor dem Hintergrund der komplexen Struktur des Einkommensberichts, der sich nach Verwendungsgruppen und Verwendungsgruppenjahren gliedert und uU noch weitere Untergruppen aufweist, durch das bloße Lesen desselben eine nachhaltige Kenntnis der dargelegten Inhalte nur schwer möglich sein. Analog zum Informations- und Einsichtsrecht des BR wird man daher auch im Anwendungsbereich des § 11a Abs 3 GlBG die Auffassung vertreten müssen, dass dem/der einzelnen AN das Recht zukommt, sich auch schriftliche Aufzeichnungen über den Inhalt des Berichts zu machen.* Je umfangreicher und umso komplexer der Bericht, desto eher wird sogar ein Anspruch auf Aushändigung von Kopien bestehen, sollte auf Grund des Zeitaufwandes mittels handschriftlicher Aufzeichnungen eine nachhaltige Kenntnis des Einkommensberichts nicht möglich sein.*18

3.
Verschwiegenheitspflichten im Zusammenhang mit dem Einkommensbericht

Gem § 11a Abs 4 GlBG trifft die AN des Betriebes bzw Unternehmens die Verpflichtung, über den Inhalt des Einkommensberichts Verschwiegenheit zu wahren. Nach den Materialien handelt es sich bei dieser speziellen Verschwiegenheitspflicht des § 11a Abs 4 GlBG lediglich um eine Präzisierung jener Verpflichtungen, die sich bereits aus der „arbeitsvertraglichen Treuepflicht“ ergeben.*

Ein Verstoß gegen diese ausdrücklich normierte Verschwiegenheitspflicht ist gem § 11a Abs 5 GlBG mit einer Verwaltungsstrafe von bis zu € 360,– sanktioniert. Bei Vorliegen geringfügigen Verschuldens kann freilich die Behörde von der Verhängung der Strafe absehen oder den/die Betreffende/n förmlich mittels Bescheid ermahnen.

Der Verweis in den Materialien auf die arbeitsvertragliche Treuepflicht legt nahe, dass eine Verletzung der Verschwiegenheitspflicht gem § 11a Abs 4 GlBG darüber hinaus einen wichtigen Grund zur vorzeitigen Auflösung des Arbeitsvertrags durch den/die AG darstellen kann. Nach der Judikatur des OGH ist es grundsätzlich anerkannt, dass der Verrat von Betriebsinterna eine Vertrauensunwürdigkeit iSd § 27 Z 1 AngG begründen kann, wenn dadurch wesentliche – vor allem ökonomische – Interessen des/der AG beeinträchtigt werden.* Diese scheint der Gesetzgeber offenkundig auch dann als gefährdet anzusehen, wenn Inhalte des anonymisierten (!) Einkommensberichts weitergegeben werden. Anderenfalls hätte er sich wohl nicht dazu veranlasst gesehen, eine ausdrückliche Verschwiegenheitspflicht anzuordnen und diese darüber hinaus durch eine verwaltungsstrafrechtliche Sanktion abzusichern.

Keine Verletzung der Verschwiegenheitspflicht stellt es jedoch dar, wenn Inhalte des Einkommensberichts zum Zwecke der „Einholung von Rechtsauskünften oder Rechtsberatung durch Interessenvertretungen und sonstige Personen oder Einrichtungen, die ihrerseits einer Verschwiegenheitspflicht unterliegen,“ weitergegeben werden sowie, wenn dies im Rahmen der „Einleitung eines Verfahrens zur Durchsetzung von Ansprüchen nach dem GlBG oder eines Verfahrens vor der Gleichbehandlungskommission“ geschieht. Aus dem Wortlaut des § 11a Abs 4 GlBG ergibt sich, dass die Weitergabe von Inhalten des Einkommensberichts grundsätzlich dann zulässig sein soll, wenn dies der Verfolgung einer vermuteten Entgeltdiskriminierung dient. Das legt nahe, dass die Verschwiegenheitspflicht nicht absolut, sondern funktional zu verstehen ist. Gleichzeitig hat der Gesetzgeber aber nur ganz bestimmte Fälle der Rechtsdurchsetzung von der Verschwiegenheitspflicht ausgenommen.* So findet bspw die Gleichbehandlungsanwaltschaft, der bei der Bekämpfung von geschlechtsspezifischen Entgeltdiskriminierungen eine zentrale Rolle zukommt, keinerlei Erwähnung. Wie weit also die Verschwiegenheitspflicht im Einzelfall reicht, bleibt im Dunkeln.

Im Gegensatz zu den einzelnen AN unterliegen die Organe der Arbeitnehmerschaft, die ebenfalls Adressaten des Einkommensberichts sind, keiner speziellen Verschwiegenheitspflicht. Allerdings sollen laut den Materialien in diesem Fall die Regeln des ArbVG, konkret § 115 Abs 4 und § 160 ArbVG, gelten.* Als Begründung wird dabei angeführt, dass der Einkommensbericht mit anderen Informationen, wie zB Informationen über die wirtschaftliche Lage oder geplante Betriebsänderungen oder die Übermittlung des Jahresabschlusses, vergleichbar sei.* Die Materialien scheinen also davon auszugehen, dass der BR bezüglich der Inhalte des Einkommensberichts ohnehin einer Verschwiegenheitspflicht unterliegt, so dass es keiner gesonderten Regelung bedarf. Das setzt freilich voraus, dass es sich dabei entweder um Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse oder um Informationen über persönliche Verhältnisse und Angelegenheiten der AN des Betriebes handelt, da nur in diesen beiden Fällen die betriebsverfassungsrechtliche Verschwiegenheitspflicht des § 115 Abs 4 ArbVG greift. Das kann freilich bereits dem Grunde nach bezweifelt werden; jedenfalls in dieser Allgemeinheit. Die stillschweigende Annahme der Anwendbarkeit der betriebsverfassungsrechtlichen Verschwiegenheitspflicht wirft darüber hinaus noch eine weitere zentrale Frage auf: Ist es dem (Z)BR bzw dessen Mitgliedern gestattet, Inhalte des Einkommensberichts an Dritte weiterzugeben, wenn dies der Rechtsdurchsetzung im Falle einer vermuteten Entgeltdiskriminierung dient oder steht dem § 115 Abs 4 ArbVG entgegen? Diese Frage stellt sich deshalb, da der Wortlaut des § 115 Abs 4 ArbVG grundsätzlich keine Ausnahmen kennt, während auf individualarbeitsrechtlicher Ebene die Weitergabe von Informationen zum Zwecke der Rechtsdurchsetzung ausdrücklich keinen Verstoß gegen die spezielle Verschwiegenheitspflicht des § 11a Abs 4 GlBG begründet.* Der Gesetzgeber hat nicht offengelegt, ob es sich dabei um einen allgemeinen, analogiefähigen Grundsatz handelt, der auch auf betriebsverfassungsrechtlicher Ebene zu berücksichtigen ist.

Sowohl auf der Ebene des/der einzelnen AN als auch auf der Ebene des BR stellt sich somit die Frage nach Umfang und Reichweite der Verschwiegenheitspflicht.

3.1.
Umfang und Reichweite der Verschwiegenheitspflicht des Betriebsrates

Die Mitglieder und Ersatzmitglieder des BR sind gem § 115 Abs 4 ArbVG grundsätzlich nur dann zur Verschwiegenheit verpflichtet, wenn sie in Ausübung ihres Amtes bekanntgewordene Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse oder im Zuge der Mitwirkung in personellen Angelegenheiten bekannt-19gewordene persönliche Verhältnisse oder Angelegenheiten der AN, die ihrer Bedeutung oder ihrem Inhalt nach einer vertraulichen Behandlung bedürfen, an Dritte weitergeben.

Voraussetzung ist demnach, dass die Mitglieder des BR „in Ausübung ihres Amtes“ bzw „im Zuge der Mitwirkung in personellen Angelegenheiten“, sprich bei der Ausübung ihrer Befugnisse, Kenntnis von den fraglichen Informationen erhalten haben. Die Verschwiegenheitspflicht gem § 115 Abs 4 ArbVG stellt damit die Kehrseite des umfassenden Informationsanspruches des BR dar. Oder anders ausgedrückt: Weil der BR auf Grund seiner Befugnisse weitreichende Einblicke in Betriebsinterna erhält, besteht überhaupt erst die Verschwiegenheitspflicht nach § 115 Abs 4 ArbVG. Man spricht in diesem Zusammenhang auch von der sogenannten „betriebsverfassungsrechtlichen Verschwiegenheitspflicht“. Für die konkrete Fragestellung hat das zur Konsequenz, dass Inhalte des Einkommensberichts, die dem (Z)BR im Rahmen des § 11a Abs 3 GlBG zur Kenntnis gelangt sind, diesem jedenfalls „in Ausübung seines Amtes“ bekannt geworden sind. Damit ist grundsätzlich der Anwendungsbereich des § 115 Abs 4 ArbVG eröffnet.

Durchaus fraglich ist allerdings, ob es sich bei diesen Inhalten auch um „Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse“ iSd § 115 Abs 4 ArbVG handelt. Als Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse werden gemeinhin unternehmensbezogene Tatsachen bezeichnet, die bloß einer bestimmten und begrenzten Anzahl von Personen bekannt und anderen nicht oder nur schwer zugänglich sind und die nach dem Willen des Berechtigten nicht über den Kreis der Eingeweihten hinausdringen sollen, wobei der/die BI an der Nichtoffenbarung dieser Tatsachen ein wirtschaftliches Interesse haben muss.* Die Begriffe „Betriebs- und Geschäftsgeheimnis“ setzen sich demnach aus einer subjektiven und einer objektiven Komponente zusammen.* Zum einen muss ein subjektiver Geheimhaltungswille bestehen. Zum anderen muss auch tatsächlich ein objektives Interesse an der Geheimhaltung gegeben sein.*

Am objektiven Geheimhaltungsinteresse bezüglich des Einkommensberichts gem § 11a GlBG könnte insofern gezweifelt werden, weil der/die AG selbst die fraglichen Inhalte offenlegt und im Zuge eines eigenen Berichts publiziert. Auch wenn dies auf Grund einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung geschieht, ändert dies nichts daran, dass durch die Publikation die Inhalte nicht mehr geheim, sondern bekannt sind. Allerdings hat der Gesetzgeber den Adressatenkreis des Berichts bewusst eng gefasst. Es handelt sich um keinen öffentlichen Bericht. Nicht einmal innerbetriebliche Öffentlichkeit ist gem § 11a GlBG herzustellen. Weder im Fall des Bestehens einer innerbetrieblichen Interessenvertretung noch im Falle, dass eine solche nicht errichtet wurde, ist gewährleistet, dass alle AN des betreffenden Betriebes oder Unternehmens von den Inhalten des Einkommensberichts tatsächlich erfahren. Dies hat der Gesetzgeber durch die bloße Einräumung eines Einsichtsrechts bzw durch eine Hierarchisierung des Informationszugangs der Organe der Arbeitnehmerschaft tunlichst vermieden. Dh, dass iS oben zitierter Definition davon ausgegangen werden kann, dass der Bericht nur einer bestimmten und begrenzten Anzahl von Personen bekannt sein und anderen nicht oder nur schwer zugänglich sein soll. Letzteres indiziert die Anordnung einer ausdrücklichen Verschwiegenheitspflicht gem § 11a Abs 4 GlBG.

Diese legt darüber hinaus nahe, dass dem Grunde nach auch ein objektives – sogar vom Gesetzgeber anerkanntes – Interesse des/der AG an der Geheimhaltung der innerbetrieblichen Gehaltsstruktur besteht. Allerdings ist in Anbetracht der Regelung des § 11a GlBG zu differenzieren, wer Adressat der Information ist.

3.1.1.
Weitergabe an Betriebsangehörige

Auch wenn der Gesetzgeber den Adressatenkreis des Einkommensberichts eng gefasst hat, ist den Regelungen die gesetzgeberische Intention zu entnehmen, dass grundsätzlich jede/r AN des/der betreffenden AG zumindest die Möglichkeit haben soll, Kenntnis von dessen Inhalten zu erlangen. In diese Richtung weist vor allem das inhaltlich in keiner Weise beschränkte Einsichtsrecht des/der einzelnen AN in den Einkommensbericht gem § 11a Abs 3 letzter Satz GlBG für den Fall, dass es kein Organ der Arbeitnehmerschaft geben sollte. Mit dieser Anordnung hat der Gesetzgeber im Ergebnis die Ansicht des OGH relativiert, der/die AG habe ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung der Gehaltsstrukturen auch innerhalb des Betriebes, um Unruhe und Unzufriedenheit der Belegschaft zu verhindern und die Arbeitsmotivation der AN nicht zu beeinträchtigen.* Zumindest wenn es um Ungleichbehandlungen bei der Entlohnung geht, ist es offenkundig nicht mehr legitim, diese geheim zu halten, um Unruhe und Unzufriedenheit innerhalb der Belegschaft zu vermeiden. Das ergibt sich nunmehr klar aus § 11a GlBG. Daran vermag auch die Einschränkung nichts zu ändern, dass einzelne AN, sobald im Betrieb eine Interessenvertretung errichtet wurde, nur mehr die für sie „relevanten Informationen“ erhalten können. Denn diese Einschränkung greift nur dann, wenn eine individuelle Anfrage eines/einer einzelnen AN der Auslöser für die Informationsweitergabe war. Daraus kann nicht abgeleitet werden, dass es dem BR versagt wäre, seinerseits auf kollektivem Wege – zB im Zuge einer Betriebsversammlung gem § 42 Abs 1 Z 1 ArbVG – über die Inhalte des Berichts zu informieren.* Es spricht vieles dafür, dass es20sich bei dieser Regelung lediglich um eine Konkretisierung des allgemeinen Interventionsrechts des/der einzelnen AN gegenüber dem BR gem § 37 Abs 2 ArbVG handelt,* welches die sonstigen Informationsbefugnisse desselben gegenüber der Gesamtbelegschaft unberührt lässt.

Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass der Einkommensbericht gem § 11a GlBG für die MitarbeiterInnen des Betriebes bzw Unternehmens gedacht ist. Sie sind die eigentlichen Adressaten des Berichts. Das legt nahe, dass in diesem Verhältnis kein objektives Geheimhaltungsinteresse besteht. Oder anders ausgedrückt: Innerhalb des Betriebes bzw Unternehmens stellen die Inhalte des Einkommensberichts gem § 11a GlBG kein Geschäftsgeheimnis dar.*

Daraus folgt, dass die Weitergabe von Information über den Inhalt des Einkommensberichts an Angehörige des Betriebes bzw Unternehmens keinen unzulässigen Geheimnisverrat darstellt. Zulässig ist daher nicht nur der Informationsaustausch zwischen den einzelnen Organen der Arbeitnehmerschaft, zB zwischen ZBR und Betriebsausschuss oder BR – davon gehen offenkundig auch die Materialien zum GlBG aus, in denen ausdrücklich die Rede davon ist, dass der ZBR die nachgeordneten Organe der Arbeitnehmerschaft zu informieren hat.* Vielmehr ist auch die Weitergabe von Informationen zwischen den Mitgliedern des jeweiligen Organs, unter den Mitgliedern und Ersatzmitgliedern und den einzelnen AN selbst erlaubt.*

3.1.2.
Weitergabe an Betriebsfremde

Anders verhält es sich freilich im Verhältnis zur betrieblichen Außenwelt; also in Bezug auf Dritte, die in keinem Beschäftigungsverhältnis iSd § 1 Abs 3 GlBG zum/zur AG stehen. In diesem Fall ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Inhalte des Einkommensberichts ein Geschäftsgeheimnis darstellen. Denn die Regelungen des § 11a GlBG sind tunlichst darauf bedacht, dass die Inhalte des Einkommensberichts nicht den Betrieb bzw das Unternehmen verlassen und nach außen sickern.* Daraus ist abzuleiten, dass der Gesetzgeber dem/der BI ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung der innerbetrieblichen Entgeltstruktur gegenüber Betriebsfremden attestiert. Das entspricht auch der Judikatur des OGH. Dieser vertritt ebenfalls die Ansicht, dass ein berechtigtes Interesse des/der AG an der Geheimhaltung der innerbetrieblichen Gehaltspolitik besteht, da die Kenntnis Nichtberechtigter von diesen Tatsachen Einfluss auf die geschäftliche Position des/der AG im wirtschaftlichen Wettbewerb haben könnte.*

Ein derart restriktives Begriffsverständnis, das grundsätzlich immer dann von einem Geschäftsgeheimnis ausgeht, sobald der/die AdressatIn der betrieblichen Außenwelt angehört, würde allerdings dazu führen, dass der Einkommensbericht seinen eigentlichen Zweck verfehlt. Denn nach der gesetzgeberischen Intention soll er ein zentrales Instrument sein, um bestehende Entgeltdiskriminierungen aufzudecken und in weiterer Folge zu bekämpfen.* Dafür wird es freilich regelmäßig der Unterstützung durch außerbetriebliche Dritte, zB Gewerkschaften, Arbeiterkammern sowie der Gleichbehandlungsanwaltschaft (GBA) und Gleichbehandlungskommission (GBK), bedürfen. Das hat auch der Gesetzgeber dem Grunde nach anerkannt, indem er klargestellt hat, dass die individuelle Verschwiegenheitspflicht gem § 11a Abs 4 GlBG der Rechtsberatung durch Interessenvertretungen und der Rechtsdurchsetzung vor den Arbeits- und Sozialgerichten sowie der GBK – unter bestimmten Voraussetzungen – nicht entgegensteht. Diese Ausnahmen beziehen sich jedoch nur auf die Verschwiegenheitspflicht der AN. Ob sie auch für die betriebsverfassungsrechtliche Verschwiegenheitspflicht gilt, hat der Gesetzgeber im Dunkeln gelassen. Auch die Materialien tragen dazu nichts Erhellendes bei. Fest steht bloß, dass § 115 Abs 4 ArbVG keine vergleichbare Ausnahme kennt.

Allerdings ist anerkannt, dass die betriebsverfassungsrechtliche Verschwiegenheitspflicht keine absolute ist. Da es nicht Sinn und Zweck des § 115 Abs 4 ArbVG ist, den BR in der Ausübung seiner Befugnisse zu beschränken, sondern lediglich die berechtigten Geheimhaltungsinteressen zu schützen, kann es im Einzelfall durchaus mit der Verschwiegenheitspflicht vereinbar sein, wenn der BR bzw seine Mitglieder Geschäftsgeheimnisse an Dritte weitergeben. Das setzt allerdings voraus, dass das Interesse des BR an einer Weitergabe der Informationen schwerer wiegt als das Geheimhaltungsinteresse des/der BI. MaW: Es ist eine Interessenabwägung im Einzelfall durchzuführen.*

Umgelegt auf den Einkommensbericht bedeutet das: Es ist für den Einzelfall zu eruieren, ob das Interesse des BR an der Weitergabe der Inhalte des Einkommensberichts oder das Interesse des/der BI an deren Geheimhaltung überwiegt. Das setzt voraus, dass die Weitergabe von Inhalten des Einkommensberichts überhaupt der Erfüllung des gesetzlichen Interessenvertretungsauftrages dient. § 11a GlBG ist diesbezüglich nichts Konkretes zu entnehmen. Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber für den BR keine analoge Ausnahme zu § 11a Abs 4 GlBG normiert hat, könnte man sogar den Schluss ziehen, dass er davon ausgeht, dass die Unterstützung des/der einzelnen AN bei der Bekämpfung einer vermuteten Entgeltdiskriminierung nicht zu dessen Aufgabenspektrum gehört.* Tatsächlich war das auch die ursprüngliche Auffassung des OGH.* In einer aktuellen E aus dem Jahr 2015 hat er freilich – nicht zuletzt auf Grund der harschen Kritik der Lehre – unmissverständlich zu verstehen gegeben, dass die Vertretung der AN-Interessen in Entgeltfra-21gen sogar zum Kernbereich der Aufgaben des BR gehört. Das ergibt sich – so der OGH – unmittelbar aus § 89 Z 1 ArbVG, der den BR dazu ermächtigt, in die vom Betrieb geführten Aufzeichnungen über die Bezüge und die zur Berechnung dieser Bezüge erforderlichen Unterlagen Einsicht zu nehmen. Folglich zähle es auch zum Aufgabenbereich des BR, AN bei der Herstellung von Lohngleichheit zu unterstützen.* Das gilt insb auch im Hinblick auf eine etwaige geschlechtsspezifische Entgeltungleichbehandlung. In der Literatur ist es anerkannt, dass das Einsichtsrecht des BR in die Gehaltsunterlagen der AN gem § 89 Z 1 ArbVG iVm dem Recht gem § 89 Z 2 ArbVG, die Einhaltung der einschlägigen Rechtsvorschriften zu überwachen, auch dem Zweck dient, gegen eine diskriminierende Entgeltungleichbehandlung vorzugehen.* Hinzu kommt, dass der BR gem § 92b ArbVG im Rahmen der betrieblichen Frauenförderung über das Recht verfügt, mit dem/der BI über Maßnahmen zu beraten, die dem Abbau von Benachteiligungen – und damit auch Entgeltungleichbehandlungen – dienen. Es kann also kein Zweifel daran bestehen, dass die Unterstützung der AN bei der Beseitigung von geschlechtsspezifischen Entgeltunterschieden vom gesetzlichen Interessenvertretungsauftrag des § 38 ArbVG gedeckt ist.* Der Grund, weshalb der Gesetzgeber dies im Rahmen des GlBG nicht ausdrücklich klargestellt hat, ist schlicht, dass dafür keine Notwendigkeit besteht, da derartige Regelungen bereits existieren: und zwar an systematisch richtiger Stelle im ArbVG.

Aus den betriebsverfassungsrechtlichen Befugnissen ergibt sich ferner, dass der BR in diesem Zusammenhang nicht nur auf innerbetriebliche Maßnahmen gegenüber dem/der BI beschränkt ist. Vielmehr hat es der Gesetzgeber des ArbVG dem BR ausdrücklich gestattet, den Kontakt mit der betrieblichen Außenwelt zu suchen, wenn dies der Erfüllung des Interessenvertretungsauftrages dienlich ist. Das ist gem § 39 Abs 4 ArbVG jedenfalls dann der Fall, wenn der BR zu Beratungszwecken die „kollektivvertragsfähigen Körperschaften“, sprich die AK oder den ÖGB, beizieht. Dieses Beiziehungs- und Beratungsrecht besteht ausdrücklich in Bezug auf „alle Angelegenheiten“. Damit sind alle Angelegenheiten gemeint, in denen dem BR Mitwirkungsrechte zukommen; folglich auch der Einkommensbericht gem § 11a GlBG.

Darüber hinaus verfügt der BR gem § 90 Abs 1 ArbVG über das Recht, „in allen Angelegenheiten, die die Interessen der Arbeitnehmer berühren, beim Betriebsinhaber und erforderlichenfalls bei den zuständigen Stellen außerhalb des Betriebes entsprechende Maßnahmen zu beantragen und die Beseitigung von Mängeln zu verlangen“. Dieses Recht dient gem § 90 Abs 1 Z 1 ArbVG insb dem Zweck, die „Einhaltung und Durchführung der die Arbeitnehmer des Betriebes betreffenden Rechtsvorschriften (§ 89)“ sicherzustellen. Folglich kann es außer Streit gestellt werden, dass der BR über das Recht verfügt, im Falle einer auf Grund des Einkommensberichts vermuteten Entgeltdiskriminierung, die Beseitigung derselben und damit die Einhaltung des GlBG bei den „zuständigen Stellen“ zu beantragen. „Zuständige Stelle“ in diesem Kontext ist jede Einrichtung, die iSd § 90 Abs 1 ArbVG fähig ist, entsprechende Maßnahmen zu erlassen und Mängel zu beseitigen. Das trifft jedenfalls auf die Arbeits- und Sozialgerichte sowie auf die GBA und die GBK zu. Beide verfügen nach dem GBK/GAW-Gesetz nicht nur über ein umfangreiches Maßnahmenpouvoir, um gegen Entgeltdiskriminierungen vorzugehen. Vielmehr ist der BR gem § 12 Abs 1 GBK/GAW-Gesetz ausdrücklich dazu befugt, bei der GBK einen Antrag auf Einzelfallprüfung wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgebots einzubringen.

Es kann somit festgehalten werden, dass jedenfalls ein berechtigtes Interesse des BR an der Weitergabe von Inhalten des Einkommensberichts an die AK, den ÖGB und sonstige zur Beseitigung einer Entgeltdiskriminierung zuständigen Stellen, wie zB Arbeits- und Sozialgerichte sowie GBA und GBK besteht, um auf diese Weise einzelne AN bei der Herstellung von Entgeltgleichbehandlung zu unterstützen. Im Gegenzug besteht gegenüber der GBA gem § 5 Abs 4 GBK/GAW-Gesetz auch eine Verpflichtung des BR zur Erteilung von Auskünften.

Diese Feststellung für sich gesehen, reicht jedoch noch nicht aus, um eine Durchbrechung der Verschwiegenheitspflicht zu rechtfertigen. Vielmehr ist – iSd der stRsp und hL – noch zu prüfen, ob dieser nicht ein Geheimhaltungsinteresse des/der BI gegenübersteht, das schwerer wiegt. Im Ergebnis hieße das freilich, dass ein derart gewichtiges Interesse auf AG-Seite bestehen müsste, dass man dafür die Prolongierung einer allfälligen Entgeltdiskriminierung – und damit rechtswidrigen Handlung (!) – in Kauf nimmt und zwar selbst gegenüber jenen Stellen, die den gesetzlichen Auftrag haben, eine solche abzustellen. Das würde allerdings nicht nur in einem Spannungsverhältnis zur Judikatur des OGH stehen, dass der/die AG kein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung (zumindest straf-)rechtswidriger Handlungen hat.* Vielmehr steht sie im klaren Widerspruch zur gesetzlichen Anordnung des § 11a Abs 4 GlBG. Mit dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber unmissverständlich zu verstehen gegeben, dass die Weitergabe von Inhalten des Einkommensberichts dann keine Verletzung der Verschwiegenheitspflicht darstellt, wenn dies im Falle einer vermuteten Entgeltdiskriminierung zu Zwecken der Rechtsberatung oder Rechtsdurchsetzung geschieht. Wenn dies – unter den Kautelen des § 11a Abs 4 GlBG – für die individualrechtliche Verschwiegenheitspflicht gilt, dann muss das umso mehr für die betriebsverfassungsrechtliche Verschwiegenheitspflicht richtig sein. Denn der BR verfügt nach dem ArbVG über die ausdrückliche Befugnis, bestimmte betriebsfremde Dritte zu Beratungszwecken und zur Beseitigung von Gesetzesverstößen, einschließlich Entgeltdiskriminierungen, zu kontaktieren. Würde man diesen Befugnissen ein allfälliges Geheimhaltungsinteresse des/der AG entgegenhalten, so würden sie jede praktische Bedeutung verlieren.22

Wenn man also nicht per se die Notwendigkeit einer Interessenabwägung ablehnt, sobald der BR auf Grund ausdrücklicher gesetzlicher Befugnisse Informationen weitergibt,* so wird man jedenfalls das Bestehen einer solchen Befugnis als gewichtiges Argument dafür heranziehen können, dass die Interessen des BR jene des/der BI überwiegen.

3.2.
Umfang und Reichweite der Verschwiegenheitspflicht des/der ArbeitnehmerIn

Im Gegensatz zu den Organen der Arbeitnehmerschaft unterliegen die einzelnen AN einer expliziten und spezifischen Verschwiegenheitspflicht im Hinblick auf den Einkommensbericht gem § 11a GlBG.

3.2.1.
Anwendungsbereich und Wirkung der individualrechtlichen Verschwiegenheitspflicht

Die individualrechtliche Verschwiegenheitspflicht gem § 11a Abs 4 GlBG bezieht sich dem Grunde nach auf den gesamten Inhalt des Berichts – unabhängig davon, ob der/die einzelne AN davon durch Einsichtnahme oder Auskunftserteilung Kenntnis erlangt hat* – und ist durch eine Verwaltungsstrafe gem § 11a Abs 5 GlBG abgesichert. Allerdings hat der Gesetzgeber einige Ausnahmen angeführt, die eine Informationsweitergabe ermöglichen, ohne dass dem die Verschwiegenheitspflicht entgegenstehen würde. Gem § 11a Abs 4 GlBG stellt es keinen Verstoß gegen die individualrechtliche Verschwiegenheitspflicht dar, wenn Inhalte des Einkommensberichts zum Zwecke der „Einholung von Rechtsauskünften oder Rechtsberatung durch Interessenvertretungen und sonstige Personen oder Einrichtungen, die ihrerseits einer Verschwiegenheitspflicht unterliegen,“ weitergegeben werden oder wenn dies im Zusammenhang mit der „Einleitung eines Verfahrens zur Durchsetzung von Ansprüchen nach diesem Bundesgesetz oder eines Verfahrens vor der Gleichbehandlungskommission“ geschieht. Damit gibt der Gesetzgeber unmissverständlich zu verstehen, dass der Einkommensbericht als Beweismittel zur Glaubhaftmachung und Durchsetzung einer allfälligen Entgeltdiskriminierung gedacht ist. Bemerkenswert ist, dass in diesem Kontext die GBA keinerlei Erwähnung findet. Wortlaut und Regelungssystematik des § 11a Abs 4 GlBG legen nämlich nahe, dass es sich bei den Ausnahmen um eine taxative Auflistung handelt.* Im Ministerialentwurf war die GBA noch ausdrücklich angesprochen in Verbindung mit der Klarstellung, dass dieser auch die zur Geltendmachung einer Entgeltdiskriminierung unbedingt erforderlichen Inhalte des Einkommensberichts übermittelt werden dürfen.* Warum sich dieser Passus in der endgültigen Fassung des § 11a Abs 4 GlBG nicht mehr findet, ist nicht einsichtig.

Jedenfalls kann daraus aber nicht der Schluss gezogen werden, dass damit die GBA als zulässiger Adressat nicht mehr in Frage kommt. Zum einen ist nämlich die GBA jedenfalls eine auf das Diskriminierungsrecht spezialisierte „Interessenvertretung“, die entsprechende Rechtsauskünfte und Rechtsberatung erteilen kann. Zum anderen steht die individualrechtliche Verschwiegenheitspflicht nach dem Wortlaut des § 11a Abs 4 GlBG auch der „Einleitung“ eines Verfahrens vor der GBK nicht entgegen. Der Gesetzgeber hat den Ausnahmetatbestand des § 11a Abs 4 GlBG bewusst nicht bloß auf das Verfahren selbst und damit auf die GBK beschränkt. Vielmehr ist damit auch die GBA vom Ausnahmetatbestand erfasst, da diese gem § 5 Abs 6 iVm § 12 GBK/GAW-Gesetz ausdrücklich dazu befugt ist, ein solches Verfahren vor der GBK „einzuleiten“. Vor diesem Hintergrund kann kein Zweifel bestehen, dass der/die einzelne AN auch nach der schlussendlich in Kraft getretenen Fassung des § 11a GlBG berechtigt ist, der GBA die erforderlichen Inhalte des Einkommensberichts zu übermitteln.

Die Feststellung, dass die individualrechtliche Verschwiegenheitspflicht nur in den ausdrücklich in § 11a Abs 4 GlBG angeführten Fällen nicht greift, unterliegt ferner einer weiteren wichtigen Relativierung. Die Ausnahmen des § 11a Abs 4 GlBG betreffen lediglich das Außenverhältnis in Bezug auf betriebsfremde Dritte. Nicht erfasst ist hingegen die Informationsweitergabe innerhalb des Betriebes. Vielmehr ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang, dass die Verschwiegenheitspflicht des § 11a Abs 4 GlBG nicht greift, wenn es um die Weitergabe von Inhalten aus dem Einkommensbericht zwischen Angehörigen des Betriebes – sei es im Verhältnis AN zu AN, sei es im Verhältnis AN zu Organmitglied – geht.*

Die Ausnahmen entfalten darüber hinaus zwingende Wirkung zu Gunsten des/der AN. Dh, der/die AG darf sie nicht durch Vertrag einschränken. Dafür spricht nicht nur, dass das GlBG als solches zwingende Wirkung hat und nicht zur Disposition der Vertragsparteien steht. Vielmehr steht dem auch der Zweck der Ausnahmebestimmungen entgegen. Diese sind offenkundig von dem Anliegen getragen, die Bekämpfung einer durch den Bericht erhärteten Entgeltdiskriminierung nicht nur zu ermöglichen, sondern aktiv zu fördern. Genau dieser Zweck wäre jedoch konterkariert, ließe man es zu, dass sich die Vertragsparteien auf eine umfassende Verpflichtung zur Verschwiegenheit über die Inhalte des Einkommensberichts, die auch die in § 11a Abs 4 GlBG genannten Ausnahmen miteinschließt, verständigen könnten.

3.2.2.
Zur Zulässigkeit vertraglicher Verschwiegenheitsklauseln in Bezug auf das Entgelt

Vor diesem Hintergrund wird man sogar noch einen Schritt weiter gehen können und auch Vertragsklauseln, die den einzelnen AN zur Verschwiegenheit über die eigenen Gehaltsdaten ver-23pflichten, als unzulässig ansehen müssen, wenn sie zur Folge haben, dass der/die AN eine Entgeltdiskriminierung nicht mehr geltend machen kann, ohne vertragsbrüchig zu werden. Eine derartige Vertragsgestaltung wäre iSd § 879 ABGB als rechtswidrig zu qualifizieren, weil sie der klaren gesetzgeberischen Intention des § 11a GlBG zuwiderläuft. Oder anders ausgedrückt: Eine derartige Vertragsklausel würde genau das bewirken, was der Gesetzgeber durch die Ausnahmen des § 11a Abs 4 GlBG zu vermeiden sucht.

Schwieriger zu beurteilen ist hingegen der Fall, wenn die Offenlegung der Gehaltsdaten nicht dem Zweck dient, im eigenen Namen eine Entgeltdiskriminierung zu bekämpfen, sondern eine solche lediglich als Vergleichsperson beweisen zu helfen. Letztlich würde freilich auch eine solche Verschwiegenheitsklausel im Ergebnis darauf hinauslaufen, dass der/die AG auf diese Weise das eigene rechtswidrige Handeln absichern könnte, indem die Beweisführung in Bezug auf das Vorliegen einer Entgeltdiskriminierung nahezu unmöglich gemacht wird.* Aus diesem Grund hängt im Übrigen auch das Einsichtsrecht des BR in die Gehaltsunterlagen gem § 89 Z 1 ArbVG weder von einer Zustimmung des/der BI noch von der Zustimmung des/der einzelnen betroffenen AN ab. Die Herstellung eines rechtskonformen Zustandes soll maW nicht dadurch verhindert werden können, dass der/die einzelne AN seine/ihre Zustimmung verweigert. Einen vergleichbaren Effekt hätte es, würde man im gegebenen Kontext zulassen, dass der/die AN vertraglich dazu verpflichtet werden kann, die eigenen Gehaltsdaten auch dann geheim zu halten, wenn deren Offenlegung das Vorliegen einer Entgeltdiskriminierung beweisen helfen könnte. Das gilt unabhängig davon, ob diese Offenlegung im Vorfeld gegenüber einem/einer anderen AN, der/die sich diskriminiert wähnt, oder in einem laufenden Verfahren erfolgt.

Selbst wenn man nicht so weit geht und die ganze Klausel für unzulässig hält, stellt sich dennoch die Frage nach den Rechtsfolgen im Falle eines Verstoßes. Denn es erscheint zweifelhaft, ob die Verletzung einer vertraglich vereinbarten Verschwiegenheitspflicht zu dem Zwecke, eine vermutete Entgeltdiskriminierung zu beweisen, eine Verletzung der sogenannten „Treuepflicht“ und damit die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung für den/die AG bewirken kann. Letztere/r müsste argumentieren, dass er/sie dadurch, dass er/sie eine gegebenenfalls rechtswidrige Handlung nicht aufrecht erhalten kann, in seinen/ihren Interessen derart stark beeinträchtigt wird, dass ihm/ihr ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zugemutet werden kann. Das würde allerdings voraussetzen, dass der/die AG ein berechtigtes Interesse an der Aufrechterhaltung eines Zustandes hat, der im Verdacht steht, rechtswidrig zu sein. Genau das wird man aber verneinen können. Im Ergebnis werden daher derartige Verschwiegenheitsklauseln bezüglich der eigenen Gehaltsdaten, selbst wenn sie zulässig vereinbart wurden, im Falle eines Verstoßes zumeist nicht zu einer Entlassung berechtigen, wenn die Offenlegung im Zusammenhang mit der Bekämpfung einer vermuteten Entgeltdiskriminierung erfolgt.

4.
Ergebnis

Die gesetzliche Verpflichtung, geschlechterspezifische Einkommensberichte zu erstellen, wurde ursprünglich damit gerechtfertigt, dass die auf diese Weise geschaffene Entgelttransparenz Betroffene dabei unterstützen soll, Entgeltdiskriminierungen geltend zu machen und aktiv zu bekämpfen. Diesen Zweck vermag der Einkommensbericht freilich nur sehr eingeschränkt zu erfüllen. Da er in anonymisierter Form zu erstellen ist, lassen sich aus ihm keinerlei Rückschlüsse auf bestehende Entgeltunterschiede zwischen konkreten Vergleichspersonen ziehen. Der Einkommensbericht stellt somit kein taugliches Mittel dar, um vor Gericht oder vor der GBK eine vermutete Entgeltdiskriminierung zu beweisen.

Seine Funktion beschränkt sich aus prozessualer Sicht darauf, die Glaubhaftmachung einer Diskriminierung zu erleichtern. Tatsächlich hat das Opfer einer Diskriminierung bei der Festsetzung des Entgelts gem § 12 Abs 12 iVm § 3 Z 2 GlBG das Vorliegen einer solchen lediglich glaubhaft zu machen. Gelingt dies, hat der/die AG den Nachweis zu erbringen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes vom/von der AG glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war als das Geschlecht. MaW: Dem Opfer einer vermuteten Entgeltdiskriminierung kommt eine Beweiserleichterung zu.

In diesem Zusammenhang spielt der Einkommensbericht durchaus eine wichtige Rolle. Denn liegt das Durchschnittseinkommen einer konkreten weiblichen AN unter dem Medianeinkommen der entsprechenden Vergleichsgruppe der Männer, wird das in der Regel ausreichen, um eine Entgeltdiskriminierung glaubhaft zu machen, sollte es keine offenkundigen, geschlechtsunabhängigen Gründe für den Entgeltunterschied geben. Allerdings hat der Gesetzgeber diese ohnehin bereits reduzierte Bedeutung des Einkommensberichts noch dadurch weiter geschwächt, dass er ihn als primär innerbetriebliches Instrument konzipiert und durch umfassende Verschwiegenheitspflichten abgesichert hat. Die Reglung des § 11a GlBG erweckt den Eindruck, als habe den Gesetzgeber während deren Umsetzung der Mut verlassen. Zwar wurde ausdrücklich der Weg dafür freigemacht, den Einkommensbericht für die gerichtliche Geltendmachung einer vermeintlichen Entgeltdiskriminierung nutzbar zu machen. Gleichzeitig hat man aber alles unternommen, die Betroffenen davon abzuhalten, diesen Weg auch tatsächlich zu beschreiten. Sogar die Androhung einer Strafe steht im Raum, sollte der/die AN seine/ihre Verschwiegenheitspflicht verletzen. Diese widersprüchliche Vorgehensweise lässt vor allem eines erkennen: Entgelttransparenz ist in der betrieblichen Praxis und für die österreichische Arbeitsrechtsordnung noch immer ein Fremdwort. Daran hat auch § 11a GlBG nichts geändert.24