Die am 1.9.2018 in Kraft getretenen Änderungen im AZG und ARG durch BGBl I 2018/53 haben einige weitere Flexibilisierungsmöglichkeiten gebracht. Neben der Ausweitung der zulässigen täglichen und wöchentlichen Arbeitszeit geht es dabei nicht zuletzt um eine Verschiebung der diesbezüglichen Gestaltungsmöglichkeiten von der Zulassung durch Kollektivverträge hin zur betrieblichen und einzelvertraglichen Ebene. Das ist auch der Ansatz des neu ins ARG eingefügten § 12b, durch den bei „vorübergehend auftretendem besonderen Arbeitsbedarf“ über die bisherige Rechtslage hinaus gehende Ausnahmen von der Wochenend- bzw Feiertagsruhe möglich gemacht werden sollen. Nach Abs 1 dieser Bestimmung kann dies durch BV „an vier Wochenenden oder Feiertagen pro Arbeitnehmerin bzw. Arbeitnehmer und Jahr“, aber „nicht an vier auf einander folgenden Wochenenden“ erfolgen, wobei nach deren Abs 2 „Verkaufstätigkeiten nach dem Öffnungszeitengesetz“ ausdrücklich ausgeschlossen sind. Sehr wohl möglich sind dagegen Ausnahmen für einen vorübergehenden Bedarf, der auch öfter auftreten kann. Für derart „wiederkehrende Ereignisse“ ist nach Abs 4 aber der „Anlass [zu] umschreiben“.

Gibt es keinen BR und kann daher keine BV abgeschlossen werden, können nach § 12b Abs 3 die entsprechenden Durchbrechungen auch „schriftlich mit den einzelnen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern vereinbart werden“. Die AN können aber „solche Wochenend- und Feiertagsarbeit ohne Angabe von Gründen“ ablehnen und „dürfen deswegen nicht benachteiligt werden, insbesondere hinsichtlich des Entgelts, der Aufstiegsmöglichkeiten und der Versetzung“. Werden sie „deswegen gekündigt, können sie die Kündigung innerhalb einer Frist von zwei Wochen bei Gericht anfechten“, wobei dafür ein bloßes Glaubhaftmachen wie in § 105 Abs 5 ArbVG ausreicht.

Wie die anderen arbeitszeitrechtlichen Neuerungen geht auch § 12b ARG zum Großteil auf einen Initiativantrag zurück (303/A 26. GP). Das zuletzt angesprochene Ablehnungsrecht wurde im Zuge der parlamentarischen Beratungen noch verstärkt und in der gleichen Weise wie im neuen § 7 Abs 6 AZG im Hinblick auf über eine Arbeitszeit von 10 Stunden pro Tag bzw 50 Stunden pro Woche hinausgehende Überstunden gestaltet. Auch die Formulierungen in Bezug auf den Motivkündigungsschutz bei Ablehnung derartiger Arbeitsleistungen, und zwar unabhängig von Verhalten oder Existenz eines BR, entsprechen den in § 7 Abs 6 Satz 3 und 4 AZG getroffenen Regelungen.

Die Bedeutung und Reichweite dieser Flankierungen haben schon einige Debatten ausgelöst, die in der Folge vertieft werden sollen (4.). Zuvor ist freilich eine grundsätzliche Verortung der neuen Ausnahme im System des ARG vorzunehmen (2.) und sind die Voraussetzungen und Grenzen für die25nun möglichen Durchbrechungen der Wochenend- bzw Feiertagsruhe zu klären (3.)

Das ARG kannte schon bisher eine Reihe von Ausnahmen von der in seinem § 3 vorgesehenen Wochenendruhe von grundsätzlich 36 Stunden und der Feiertagsruhe von grundsätzlich 24 Stunden nach § 7. Diese Ausnahmen beruhen, soweit sie nicht überhaupt auf explizite Sonderbestimmungen zurückgehen (§§ 16 ff), zunächst direkt auf dem Gesetz, das dabei auf bestimmte Tätigkeiten (§ 10) oder Arbeitssituationen (§§ 10a, 11) abstellt. Dazu kommen Ausnahmen auf Grund genereller Regelung durch Verordnung (§§ 12, 13 bzw 14) oder durch KollV (§ 12a), sowie in Einzelfällen durch Bescheid (§ 15). All diese Durchbrechungen einer ununterbrochenen Ruhezeit an Wochenenden und Feiertagen sind an – mehr oder weniger streng formulierte – Voraussetzungen geknüpft, die durchwegs auf die Besonderheiten der jeweiligen Tätigkeiten und/oder einen besonderen Bedarf abstellen.

Das tut nun auch § 12b ARG mit dem gleich zu Beginn in Abs 1 formulierten Erfordernis „bei vorübergehend auftretendem besonderem Arbeitsbedarf“. Abgesehen davon, dass dieses Kriterium sehr unbestimmt ist (näher dazu 3.1), fällt vor allem auf, dass nach dieser Regelung erstmals Ausnahmen von der Wochenend- bzw Feiertagsruhe durch BV und – bei Fehlen eines BR – sogar durch schriftliche Einzelvereinbarung mit den betreffenden AN möglich sind. Diese Verschiebung wiegt umso schwerer, als die in § 12b vorgesehenen Voraussetzungen weniger streng scheinen als bei den im Umfeld dieser Regelung angesiedelten Ausnahmen. Da die neue Bestimmung – abgesehen von den in Abs 2 ausdrücklich ausgeschlossenen Bereichen, die dem Öffnungszeitengesetz unterliegen – keine Einschränkungen auf bestimmte Branchen oder Tätigkeiten erkennen lässt und, wie aus seinem Abs 3 deutlich wird, auch nicht auf eine bestimmte Betriebsgröße abstellt, muss hier zunächst der Vergleich mit den allgemeinen, dh für alle Betriebe in Betracht kommenden Ausnahmen interessieren.

Um solche handelt es sich vor allem bei §§ 11 bzw 12a ARG. Nach der erstgenannten Bestimmung ist eine Beschäftigung von AN während der Wochenend- und Feiertagsruhe nur „in außergewöhnlichen Fällen“ und mit „vorübergehenden und unaufschiebbaren Arbeiten“ zulässig, soweit einer der in Abs 1 Z 1 und 2 beschriebenen Notfälle vorliegt. Deren Intensität erlaubt die Ausnahme auch ohne weitere (insb vorherige) Zustimmung der betroffenen AN oder ihrer (betrieblichen oder überbetrieblichen) Interessenvertretung. Dafür bedarf es aber einer nachträglichen Information an das Arbeitsinspektorat, eine Verpflichtung, deren Nichterfüllung ebenfalls dem Straftatbestand des § 27 Abs 1 ARG unterliegt. Für die Ausnahmen nach § 12a ARG ist das Arbeitsinspektorat nicht einzubinden. Allerdings ist hier eine Einigung der Kollektivvertragsparteien gefordert, die nur zulässig ist, wenn die Ausnahmen „zur Verhinderung eines wirtschaftlichen Nachteils sowie zur Sicherung der Beschäftigung erforderlich“ sind.

Die Ausnahme in § 13 ARG kommt zwar nicht schlechthin für alle Branchen bzw Betriebe in Betracht, die dort vorgesehene Verordnungsermächtigung für den/die jeweilige/n Landeshauptmann/-frau soll aber offenkundig Wochenend- und Feiertagsarbeit über die in § 12 genannten Bereiche hinaus ermöglichen. Von einer solchen Ausnahme-Verordnung können freilich zum einen Verkaufsstellen nach dem Öffnungszeitengesetz 2003 nicht erfasst werden, zum anderen ist eine solche Regelung nur zulässig, wenn „ein außergewöhnlicher regionaler Bedarf für Versorgungsleistungen gegeben ist“. Noch stärker ist die Anforderung an eine nach § 14 ARG ebenfalls im Verordnungsweg zuzulassende Ausnahme von der Wochenend- oder Feiertagsruhe, wird doch dort „das öffentliche Interesse infolge besonders schwerwiegender Umstände“ verlangt.

Auf die Details all dieser schon bisher bestehenden Ausnahmemöglichkeiten kann hier nicht eingegangen werden.* Schon auf den ersten Blick ist aber erkennbar, dass trotz schwer auszumachender Kohärenz der Regelungen in allen Fällen – bei §§ 12, 13 und 14 sogar in Form des verfassungsrechtlichen Legalitätsprinzips – ein Zusammenspiel von materiellen Anforderungen an die Zulassung einer Ausnahme auf der einen und Vorkehrungen im Hinblick auf deren Zustandekommen oder zumindest auf die Nutzung dieser Ausnahmen auf der anderen Seite vorgesehen ist. Dabei sind durchwegs die materiellen Voraussetzungen strenger, je weniger Einflussmöglichkeiten die betroffenen AN bzw ihre Vertretungen auf die Gestaltung der Ausnahme haben.

Anerkennt man das aber als ein generelles Prinzip und damit als Maßstab für die Beurteilung der verschiedenen Ausnahmen, die ja vom neuen § 12b unberührt bleiben, müssten für eine Gestaltung durch BV oder gar auf einzelvertraglicher Ebene strengere inhaltliche Anforderungen vorgesehen sein. Das lässt sich freilich der Formulierung „bei vorübergehend auftretendem besonderem Arbeitsbedarf“ kaum entnehmen. Daraus könnten durchaus Zweifel an der sachlichen Rechtfertigung – und damit an der Verfassungsmäßigkeit – der Konzeption des § 12b ARG abgeleitet werden, weil ohne besondere sachliche Rechtfertigung vom Grundmodell abgewichen wird, das den anderen Ausnahmemöglichkeiten innewohnt. In der Tat scheint diese Abweichung nicht allzu gewichtig begründet, wenn nach den Materialien lediglich „lange Vorlaufzeiten“ verhindert werden sollen und den Betrieben statt dessen ermöglicht werden soll, „sehr kurzfristig auf einen vorübergehend auftretenden besonderen Arbeitsbedarf reagieren zu können“.*

Den somit durchaus möglichen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die vorliegende Rege-26lung kann allerdings zum einen entgegengehalten werden, dass bereits die bisherigen Ausnahmen von der Wochenend- und Feiertagsruhe wenig kohärent sind. Zum anderen enthält § 12b auch Begrenzungen, welche die Unbestimmtheit der Voraussetzungen für die gegenständliche Ausnahme ausgleichen könnten, die sonst ebenfalls gegen die Sachlichkeit der Konstruktion sprechen würde. Diese Begrenzungen betreffen zunächst den Ausschluss des – wie nicht nur § 13a, sondern auch die Regelungen in §§ 22 f ARG belegen – offenbar besonders sensiblen Bereichs des Einzelhandels, auf den sich das Öffnungszeitengesetz 2003 ja vorrangig bezieht. Dazu kommt die Einbindung des BR bzw die Schriftform als Wirksamkeitsvoraussetzung für Einzelvereinbarungen in betriebsratslosen Betrieben und das Recht der AN, „solche Wochenend- und Feiertagsarbeit ohne Angabe von Gründen abzulehnen“. Schließlich und vor allem enthält § 12b Abs 1 eine strikte Begrenzung der Ausnahmen auf „vier Wochenenden oder Feiertagen pro AN ... und Jahr“.

Trotz dieser Vorkehrungen ist aus dem systematischen Zusammenhang, in den § 12b ARG eingebettet ist, und zur Vermeidung sonst sachlich kaum zu rechtfertigender Differenzierungen im Vergleich zu den anderen Ausnahmen von der Wochenend- und Feiertagsruhe wohl – zumindest im Zweifel – eine enge Auslegung der Grundvoraussetzung „bei vorübergehend auftretendem besonderem Arbeitsbedarf“ geboten.* Diese Sichtweise wird durch die allgemeine und auch § 12b einschließende Anordnung in § 2 Abs 2 ARG bekräftigt, dass während der Wochenend- bzw Feiertagsruhe nur die unumgängliche notwendige Anzahl von AN beschäftigt werden darf.

Angesichts der bisher dargestellten weiten Spielräume für die Zulassung von zusätzlichen Ausnahmen von der Wochenend- bzw Feiertagsruhe könnte den Vorkehrungen in § 12b Abs 3 Satz 2 bis 5 ARG besondere Bedeutung zukommen. Ebenso wie im neuen § 7 Abs 6 AZG bei über 10 Stunden pro Tag oder über 50 Stunden pro Woche hinausgehenden Überstunden wird den AN das Recht eingeräumt, „solche Wochenend- und Feiertagsarbeit ohne Angabe von Gründen abzulehnen“. Dieses Ablehnungsrecht bezieht sich aber – anders als jenes im AZG und abweichend vom ursprünglichen Initiativantrag – nicht erst auf Überstunden, sondern auf jede Wochenend- und Feiertagsarbeit, auch wenn sie im Rahmen der Normalarbeitszeit erbracht wird.* Gleiches gilt für die Flankierungen des Ablehnungsrechts durch ein Benachteiligungsverbot und einen unabhängig vom Bestehen eines BR geltenden spezifischen Motivkündigungsschutz (arg jeweils „deswegen“). In diesem Zusammenhang stellen sich vor allem drei Fragen.

Zum einen sollen diese Vorkehrungen nach dem Gesetzeswortlaut nur „in diesem Fall“ gelten, was angesichts der Systematik nur auf die Ausnahmen von der Wochenend- und Feiertagsruhe bezogen werden kann, die auf Grund einer Einzelvereinbarung ermöglicht werden. Das hätte auch eine gewisse Logik, weil bei einer Zulassung durch BV der Schutz einzelner AN nicht so dringend erscheinen könnte,* und zudem die Beschränkung auf vier Sonderbedarfsdienste in jedem Fall gilt. Auch die Materialien wollen nur diesen AN „gewissen Schutz“ zubilligen, wobei freilich den Erläuterungen hier nicht allzu große Bedeutung beigemessen werden darf, da die Sätze 2 bis 5 erst im Zuge der Behandlung im Parlamentsplenum in § 12b Abs 3 ARG eingefügt wurden.

Ein solches Verständnis würde im Ergebnis bedeuten, dass sich AN bei Zulassung von zusätzlichen Wochenend- und Feiertagsdiensten durch BV de facto nicht wehren könnten. Der bloßen Zulassung durch BV würde damit eine Wirkung zukommen, die ihr der Gesetzgeber nicht beigemessen hat, und den AN in Betrieben mit BR würden nicht nur Verpflichtungen auferlegt werden, die für AN in betriebsratslosen Betrieben nicht in Betracht kommen.* Sie würden vielmehr auch einem strengeren Maßstab unterworfen sein als bei allen anderen Ausnahmen von der Wochenend- und Feiertagsruhe, die stets nur eine Zulassung, aber keine individuelle Verpflichtung begründen können. Diese Differenzierung, die auch durch den möglichen Hinweis auf den allfälligen Motivkündigungsschutz nach § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG nicht kompensiert wird, scheint sachlich nicht gerechtfertigt und lässt – zur Vermeidung sonstiger Verfassungswidrigkeit – eine analoge Erstreckung des grundlosen Ablehnungsrechts auch bei durch BV nach § 12 Abs 1 ARG erfolgter Zulassung geboten erscheinen.*

Genau genommen geht es hier eigentlich nicht um die Frage, wann ein Ablehnungsrecht besteht, sondern – und damit ist das zweite Problem angesprochen – wann die Schutzvorkehrungen nach § 12b Abs 3 Satz 3 bis 5 ARG greifen sollen, wenn AN nicht zur Wochenend- und Feiertagsarbeit bereit sind. Die Formulierung „Ablehnung“ legt an sich nahe, dass es bereits eine Verpflichtung zu entsprechenden Leistungen gibt, welche regelmäßig nur durch Einzelvereinbarung begründet werden kann (vgl oben 3.2.). Insofern könnte das Ablehnungsrecht nur auf die Leistung der konkreten Dienste und nicht auch auf die Zulassungsvereinbarung bezogen werden.* Abgesehen davon, dass bei kurzfristig auftretendem Arbeitsbedarf zumindest bei Fehlen eines BR Zulassung und Verpflichtungserklärung zusammenfallen werden, ist nicht einsichtig, warum die Flankierungen nicht auch jenen31AN zu Gute kommen sollte, die den Abschluss einer Vereinbarung nach Abs 3 Satz 1 verweigern. Wenn schon eine Ablehnung trotz grundsätzlich bestehender Verpflichtung geschützt ist, gebietet bereits ein Größenschluss, dass dies umso mehr gelten muss, wenn sich die „Ablehnung“ in der Verweigerung einer Zustimmung zu der vom AG „angebotenen“ atypischen Arbeitszeitgestaltung manifestiert.

Diese Form der Ablehnung wird praktisch vor allem bei einem kurzfristig auftauchenden besonderen Arbeitsbedarf eine Rolle spielen. Wenn nun auch die Ablehnung kurzfristig erfolgt, tritt als dritte im vorliegenden Zusammenhang zu erörternde Frage das Problem auf, wie diese Ablehnung zu beurteilen ist, wenn der/die AN der Ausnahme von der Wochenend- bzw Feiertagsruhe bereits grundsätzlich oder auch für den konkreten Anlassfall zugestimmt hat. MaW geht es also um die „Bindungswirkung“ einer solchen Zustimmung.

Für die Beurteilung dieser Frage ist zunächst davon auszugehen, dass das ARG – ebenso wie die Parallelbestimmung in § 7 Abs 6 AZG – keine Vorgaben formuliert, wann die Ablehnung ausgesprochen werden muss. Angesichts der Zielsetzung und des Fehlens inhaltlicher Einschränkungen („ohne Angabe von Gründen“) kann es grundsätzlich auch keine Frist geben, in der die Ablehnung nur bzw noch möglich ist. Insofern können auch bereits konkret zugesagte Überstunden kurzfristig abgelehnt werden, wobei in der Tat nahe liegt, dass „ablehnen“ mehr sein muss als bloßes Nichterscheinen zur erwarteten Arbeit an einem Wochenende oder Feiertag.* In Ermangelung weiterer Vorgaben wird man dennoch mit den üblichen Anforderungen an eine Willenserklärung (arg § 863 Abs 1 ABGB: „mit Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund, daran zu zweifeln, übrig lassen“) das Auslangen finden (müssen).

Insofern kann es auch keine Rolle spielen, dass der Gesetzgeber „kein Widerrufsrecht in Bezug auf eine wirksame Vereinbarung“ vorgesehen hat,* da ein solches bei einem jederzeitigen und grundlosen Ablehnungsrecht nicht erforderlich ist. Das hier berührte Problem, dass der AG auf bereits abgegebene Zusagen vertrauen können bzw die Möglichkeit für alternative Dispositionen haben muss,* ist aber durchaus anzuerkennen: Es wäre wohl rechtsmissbräuchlich, würde der/die AN eine – vielleicht sogar erst vor kurzem – abgegebene Zusage plötzlich widerrufen, ohne dass es dafür einen beachtlichen Grund gäbe. Insofern ist die Situation nicht unähnlich der Konstellation in § 6 Abs 2 AZG, nach der schon bisher Überstunden nicht zulässig waren, wenn berücksichtigungswürdige AN-Interessen entgegenstehen.* Auch wenn es vorliegend nicht (notwendigerweise) um Überstunden geht, legt die Parallele zu § 7 Abs 6 AZG doch nahe, die oben angeführte Regelung auch als Maßstab für die Beurteilung eines kurzfristigen Widerrufs einer Zusage nach § 12b Abs 3 ARG einzusetzen.

Im Rahmen der daher anzustellenden Interessenabwägung wird es zum einen auf die besonderen – kurzfristig geänderten – Umstände auf AN-Seite und deren Gewicht ankommen. Bei der Beurteilung der AG-Interessen wird zum anderen die Grundvoraussetzung eines besonderen Arbeitsbedarfes zwar vorliegen müssen, aber nicht ausreichen, weil ohne sie die Ausnahme nach § 12b gar nicht zulässig ist. Viel eher wird es darauf ankommen, als wie schutzwürdig das Vertrauen des/der AG auf die ursprüngliche Zusage des/der AN einzustufen ist. Das wird umso höher sein, je weniger Zeit seit dieser Zusage vergangen ist bzw je konkreter der Anlass bei wiederkehrenden Ereignissen umschrieben ist. Liegt diese aber schon länger zurück, insb wenn es sich um eine Grundsatzvereinbarung handelt, und ist sie vielleicht noch dazu vage, kann auch eine kurzfristige Ablehnung von konkreter Wochenend- oder Feiertagsarbeit nicht unzulässig und schon gar nicht rechtsmissbräuchlich sein.

Die Ergebnisse der vorstehenden Überlegungen lassen sich wie folgt zusammenfassen:

• § 12b ARG bringt eine Erweiterung der bisher möglichen Durchbrechungen der Wochenend- und Feiertagsruhe. Diese lässt sich nur schwer in den Katalog der bisherigen Ausnahmen einordnen, zumal diese vom Gesetzgeber nicht verändert wurden. Das erweckt Zweifel an der sachlichen Rechtfertigung der neuen Ausnahme, gebietet aber in jedem Fall eine strenge Auslegung der Voraussetzungen nach § 12b, was auch durch § 2 Abs 2 ARG bekräftigt wird.

• Die Kernvoraussetzung für diese Ausnahme („bei vorübergehend auftretendem besonderem Arbeitsbedarf“) ist zwar großzügiger gefasst als die offenbar als Vorbild dienende Regelung im früheren § 7 Abs 4 AZG. Die anders als dort in § 12b ARG nicht mehr vorgesehenen Kriterien („Verhinderung eines unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Nachteils“ bzw „andere Maßnahmen nicht zumutbar“) können nur mittelbar, aber insofern doch noch eine Rolle spielen.

• Auch ein – Ausnahmen nun grundsätzlich ermöglichender – vorhersehbarer Bedarf muss daher so gestaltet sein, dass er nur durch Wochenend- bzw Feiertagsarbeit bewältigt werden kann.

• Von einem „vorübergehend auftretendem besonderem Arbeitsbedarf“ kann bei einem (nahezu) ganzjährig durchgängigen Betrieb auch an Wochenenden oder Feiertagen nicht mehr gesprochen werden. Daher ist die Organisation ganzjähriger Dienste unzulässig, auch wenn für die einzelnen AN die Höchstzahl von vier Ausnahmen eingehalten wird.32

• Diese Begrenzung bezieht sich auf insgesamt vier Wochenend- und Feiertagsdienste pro AN und Jahr. Der Jahreszeitraum ist flexibel zu verstehen und beginnt mit der ersten, auf § 12b ARG gestützten Durchbrechung der Wochenend- bzw Feiertagsruhe. Abweichende Regelungen für Beginn bzw Ende dieses Zeitraums durch BV oder Einzelvertrag sind möglich und zweckmäßig.

• Die Ausnahme nach § 12b ARG kann auf einen konkreten einzelnen Anlass oder einen wiederkehrenden und daher typisierbaren Sonderbedarf bezogen werden. Im zweiten Fall muss aber nach Abs 4 dieser Bestimmung der Anlass genau umschrieben werden.

• Das dem/der AN eingeräumte Ablehnungsrecht „ohne Angabe von Gründen“ gilt nicht nur für Überstundenarbeit und wird vor allem bei wiederkehrenden Ereignissen eine Rolle spielen. Die dieses Recht flankierenden Vorkehrungen in Form des Benachteiligungsverbots und eines besonderen Motivkündigungsschutzes gelten nicht nur bei Fehlen eines BR (§ 12 Abs 3 ARG), sondern – zur Vermeidung sonstiger verfassungsrechtlicher Probleme – analog auch bei Zulassung von Ausnahmen durch BV nach Abs 1 dieser Bestimmung.

• Für die Ablehnung bestehen weder besondere formale Anforderungen (§ 863 ABGB) noch zeitliche Begrenzungen. Der Widerruf einer – zumal erst vor kurzem – abgegebenen Zusage durch eine/n AN kann aber im Einzelfall rechtsmissbräuchlich sein. Hier ist eine Interessenabwägung ähnlich wie bei § 6 Abs 2 AZG anzustellen, bei der dem/der AG aber in der Regel ein schutzwürdiges Vertrauen nur dann zugebilligt werden kann, wenn seit der ursprünglichen Zusage des/der AN wenig Zeit vergangen ist bzw der Anlass bei wiederkehrenden Ereignissen konkret umschrieben wurde.33