Das Zulassungsverfahren für selbständige Ambulatorien ist seit der Novellierung des KAKuG durch das BG zur Stärkung der ambulanten öffentlichen Gesundheitsversorgung (BGBl I 2010/61) in § 3a KAKuG geregelt. Motiviert waren die Änderungen bekanntlich maßgeblich durch das Urteil des EuGH in der Rs Hartlauer, in dem dieser das bis dahin (für sämtliche Krankenanstalten, nicht aber für Gruppenpraxen) bestehende System der Bedarfsprüfung als unionsrechtswidrig qualifiziert hat. Im Gefolge dieses Urteils war nicht nur die gebotene Gleichbehandlung von selbständigen Ambulatorien und Gruppenpraxen hinsichtlich des Erfordernisses einer Bedarfsprüfung herzustellen, es musste auch der Kritik des EuGH Rechnung getragen werden, dass die grundsatzgesetzlichen Vorgaben nicht dem Erfordernis einer ausreichenden Begrenzung der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden im Wege der Definition objektiver, nicht diskriminierender und im Voraus bekannter Kriterien für eine positive Bedarfsprüfung genügten (EuGH 10.3.2009, C-169/07, Hartlauer, Rz 64 bzw 70).

Die im Zuge der Novellierung weitgehend übereinstimmend in § 3a Abs 3 KAKuG (selbständige Ambulatorien) und § 52c Abs 2 ÄrzteG (Gruppenpraxen) aufgenommenen Kriterien zur Bedarfsprüfung entsprechen nach den Materialien jenen, auf die sich Bund und Länder im Rahmen des ÖSG (damals idF ÖSG 2008) verständigt haben (vgl ErläutRV 779 BlgNR 24. GP 27). Dieser Befund36bestätigt sich mit einem Blick in den aktuellen ÖSG 2017, der im Kapitel „Rahmenbedingungen der Angebotsplanung“ eine explizite Auflistung der Planungskriterien enthält (vgl ÖSG 2017, 34). Es ist also davon auszugehen, dass die Zielsteuerungskommissionen der Länder ihre Verhandlungen über den RSG am selben Kriterienkatalog auszurichten haben wie ihn das Gesetz auch den Behörden im Bedarfsprüfungsverfahren vorgibt.

Die enge Abstimmung der Bedarfsprüfungen mit den Vorgaben des RSG sollte durch die Novelle BGBl I 2010/61darüber hinaus dadurch gesichert werden, dass die Behörde nach dem Wortlaut des Gesetzes die „Ergebnisse der Planungen des jeweiligen RSG“ bei der Bedarfsprüfung zu „berücksichtigen“ (§ 52c Abs 2 ÄrzteG) bzw bei der Beurteilung des Vorliegens einer wesentlichen Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet von diesen Planungsergebnissen „auszugehen“ hat (§ 3a Abs 3 KAKuG). Dass damit nicht eine strikte (verfassungsrechtlich problematische) Bindung der Landesregierung an die Planungen des RSG herbeigeführt wird, steht mittlerweile außer Zweifel. Es ist somit dem VwGH dahingehend zuzustimmen, dass weder die Übereinstimmung des zu beurteilenden Projekts mit den Planungsvorgaben des ÖSG bzw des RSG eine zwingende Voraussetzung für die Erteilung einer Errichtungsbewilligung darstellt noch das Fehlen einer solchen Übereinstimmung zwangsläufig zur Versagung der Bewilligung führen muss (Rz 22). Dieser Befund ist auch nicht neu, sondern zieht sich als Leitsatz durch zahlreiche Entscheidungen der letzten Jahre (vgl zuletzt etwa VwGH 21.11.2013, 2012/11/0074; VwGH 23.9.2014, 2013/11/0241; VwGH 23.11.2017, Ra 2016/11/0145; idS aber auch bereits VwGH 19.6.2007, 2004/11/0079: bloßer Hinweis auf Übereinstimmung des Vorhabens mit dem Großgeräteplan [GGP] unzureichend). Dies allein klärt aber noch nicht im Detail die Rolle der Planungen des ÖSG/RSG im Zuge von Bedarfsprüfungen.

Der VwGH bemängelt im vorliegenden Fall zum einen, dass die Behörde keine ordnungsgemäßen Feststellungen zum Einzugsgebiet getroffen habe und deshalb in weiterer Folge auch nicht geklärt werden konnte, ob die dort bereits vorhandenen Behandlungseinrichtungen den bestehenden Bedarf in ausreichendem Ausmaß abdecken. Tatsächlich sind die diesbezüglichen Feststellungen im erstinstanzlichen Bescheid insofern widersprüchlich, als das Einzugsgebiet zunächst ausdrücklich mit den Bezirksgrenzen (bzw einer nicht näher definierten „Umgebung“) des geplanten Standortes festgelegt wird, der Bedarf an der beantragten Einrichtung dann aber am Angebot der bestehenden Leistungsanbieter eines wesentlich größeren Gebiets gemessen wird. Der VwGH stützt seine E in weiterer Folge aber auch auf die fehlende Ermittlungstätigkeit der Behörde zu den durchschnittlichen Wartezeiten. Anders als der Begriff des Einzugsgebiets wird das Kriterium der Wartezeit in § 3a Abs 3 KAKuG nicht ausdrücklich erwähnt. Das BVwG hatte es trotzdem unter Verweis auf die bisherige VwGH-Judikatur als unerlässlich angesehen, dass die Behörde im Bedarfsprüfungsverfahren die entsprechenden Wartezeiten objektiv und unparteilich zu ermitteln habe. Der VwGH bekräftigt dies und lehnt die Ansicht der erstinstanzlichen Behörde ab, wonach die Wartezeit angesichts der objektiven Faktoren, an denen in den Strukturplänen die Auslastung bestehender Leistungsanbieter gemessen werde, kein zentraler Parameter für die Bedarfsprüfung mehr sei.

Tatsächlich hat der EuGH entgegen den Gesetzesmaterialien zur KAKuG-Novelle BGBl I 2010/61(ErläutRV 779 BlgNR 24. GP 27) nicht das Kriterium der Wartezeit für sich genommen verworfen, sondern nur die Methode der Ermittlung der Wartezeiten durch Befragung potenzieller Konkurrenten des Antragswerbers als ungeeignet für eine objektive und unparteiliche Prüfung des Bewilligungsantrages kritisiert (vgl EuGH Rs Hartlauer, Rz 69). Somit ist das Argument langer Wartezeiten nicht von vornherein untauglich, um das Vorliegen eines Bedarfes an der geplanten Einrichtung zu untermauern. Und tatsächlich scheinen die Höchstgerichte diesem Kriterium einen hohen Stellenwert zuzumessen – dies zeigt sich nicht nur in der langjährigen Judikatur des VwGH zur Bedeutung der Wartezeiten im Bedarfsprüfungsverfahren; eine wesentliche Rolle spielte der Aspekt unzumutbarer Wartezeiten zuletzt auch in der E des OGH vom 20.2.2018, 10 ObS 3/18s (vgl dazu die Glosse von Felten in diesem Heft, 76 ff), in der der OGH Kostenerstattung für eine Wahlarztbehandlung mit einem nicht im GGP enthaltenen CT-Gerät zugesprochen hat (dazu sogleich mehr). Fragwürdig erscheint aber, ob – wie von BVwG und offensichtlich auch VwGH angenommen – ein ordnungsgemäßes Bedarfsprüfungsverfahren jedenfalls eigenständige Ermittlungen der Behörde zu den Wartezeiten erfordert und wie sich dies zur Anordnung des § 3a Abs 3 KAKuG verhält, wonach bei der Prüfung des Vorliegens der maßgeblichen Bedarfskriterien (darunter auch die Auslastung der bereits bestehenden Leistungsanbieter, für die die Wartezeiten wohl ein wesentlicher Gradmesser sind) von den Ergebnissen der Planungen des jeweiligen RSG auszugehen ist.

Auch nach dem ÖSG 2017 spielen Wartezeiten für die Angebotsplanung im ambulanten Bereich eine wesentliche Rolle, sind dort aber nur eines von mehreren Planungskriterien: Die Rahmenplanung des ÖSG hat sich vor allem an demografischen und epidemiologischen Entwicklungen sowie an den verfügbaren Daten zum Inanspruchnahmeverhalten der jeweiligen Leistungsbezieher zu orientieren; für die Detailplanung auf regionaler Ebene im RSG sind zusätzlich die an einem Referenzwert gemessene Leistungsfähigkeit der bestehenden Leistungsanbieter in der Region, deren Erreichbarkeit (Wegzeiten etc) sowie ausdrücklich auch die Wartezeiten zu berücksichtigen, wobei für diese eine differenzierte Beurteilung je nach Dringlichkeit des Leistungsbedarfs sowie eine Bedachtnahme auf allfällige Veränderungen der Wartezeiten im zeitlichen Verlauf vorgesehen ist (vgl ÖSG 2017, 34). Wird damit nicht ohnehin den in § 3a Abs 3 KAKuG genannten Kriterien der Bedarfsprüfung Rechnung getragen?37Im Grunde stellt sich hier erneut – wie bereits von Mosler in seiner Anmerkung zur E des VwGH zum Verhältnis zwischen RSG und gesamtvertraglichem Stellenplan (VwGHRa 2016/08/0114DRdA 2017/36, 357 [363 f]) treffend herausgearbeitet – die Frage, ob der VwGH den Stellenwert, den der Gesetzgeber den Strukturplänen im Gesundheitswesen (schon vor den Änderungen durch das VereinbarungsumsetzungsG [VUG] 2017, BGBl I 2017/26) zugedacht hat, angemessen würdigt. Wenn bei der Prüfung des Vorliegens einer wesentlichen Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet nach dem Wortlaut des § 3a Abs 3 KAKuG von den Ergebnissen der Planungen des RSG auszugehen ist, und diese noch dazu auf denselben Kriterien fußen, die das Gesetz für die Prüfung des Bedarfes vorgibt, so erscheint es doch naheliegend, dass diese Planungen nach dem Willen des Gesetzgebers der Entscheidung über den Bedarf zugrunde zu legen sind, solange ihre Schlüssigkeit und Richtigkeit im Hinblick auf die gesetzlich genannten Kriterien nicht durch das einzuholende Gutachten oder durch gegenteiliges Vorbringen in Frage gestellt wird. Sollte dies der Fall sein – soweit ist dem VwGH zu folgen –, wäre freilich eine entsprechende Würdigung der vorgelegten Beweise erforderlich, um den Anforderungen eines ordnungsgemäßen Verfahrens zu genügen.

Tatsächlich lassen die Ausführungen des VwGH nicht in aller Klarheit erkennen, ob das Problem im vorliegenden Fall aus seiner Sicht (allein) in der mangelhaften Beweiswürdigung lag oder ob er – so wie offensichtlich das BVwG – davon ausgeht, dass eine ordnungsgemäße Bedarfsprüfung nach § 3a Abs 3 KAKuG jedenfalls und losgelöst von den entsprechenden Planungen des RSG ein eigenständiges Ermittlungsverfahren der Landesregierung zu den durchschnittlichen Wartezeiten voraussetzt. Letztere Auffassung würde nicht nur die Frage nach der (ökonomischen) Sinnhaftigkeit der Installierung aufwändiger Parallelstrukturen aufwerfen, wenn auf mehreren Ebenen nach den weitgehend selben Kriterien eigenständige Prüfungen vorzunehmen und Planungen zu erstellen sind, sie bedeutet auch eine erhebliche Relativierung der praktischen Bedeutung der RSG im ambulanten Bereich und stellt die Wirksamkeit der bestehenden Steuerungsinstrumente in Frage.

Aus meiner Sicht ist diese Auslegung nicht nur schwer mit dem doch sehr klaren Wortlaut des § 3a Abs 3 KAKuG („ausgehend von den Ergebnissen der Planungen des RSG“) in Einklang zu bringen; auch teleologische Erwägungen, die nicht nur isoliert auf die gesetzlichen Regelungen zur Bedarfsprüfung im Bewilligungsverfahren für selbständige Ambulatorien abstellen, weisen in eine andere Richtung. Nimmt man systematisch all jene Regelungen im Recht der Gesundheitsplanung in den Blick, in denen auf die Strukturpläne Bezug genommen wird (neben den krankenanstaltenrechtlichen Regelungen zur Bedarfsprüfung insb die §§ 84a Abs 1, 342 Abs 1 Z 1 sowie Abs 3, 342a Abs 5, 342c Abs 11 und 13, 343 Abs 1b, 347 Abs 3a ASVG sowie die §§ 52b Abs 2, 52c Abs 2 ÄrzteG), so ist doch sehr klar das Ziel des Gesetzgebers erkennbar, trotz fehlender strikter Rechtsverbindlichkeit der Strukturpläne eine enge Bindung der über das Versorgungsangebot entscheidenden Gremien und Behörden herzustellen und so eine verlässliche Umsetzung der in komplexen Prozessen erarbeiteten Planungen herbeizuführen. Spricht man aber der Anordnung, bei der Bedarfsprüfung von den Planungen des RSG auszugehen, jeglichen normativen Gehalt ab und geht man davon aus, dass sich dadurch nichts am Ablauf und an den Erfordernissen eines ordnungsgemäßen Bedarfsprüfungsverfahren geändert habe, so wird das angepeilte Ziel des Gesetzgebers klar verfehlt. Diese Auffassung ist somit auch aus teleologischen Erwägungen heraus abzulehnen.

Die aus der fehlenden unmittelbaren Verbindlichkeit der Strukturpläne für Dritte resultierenden Unzulänglichkeiten des bestehenden Systems der Gesundheitsplanung sollen in Hinkunft durch eine Transformation der Planungsergebnisse in verbindliche Verordnungen der Gesundheitsplanungs-GmbH beseitigt werden (vgl § 23 G-ZG). Mit dem VUG 2017 wurde ua – für das vorliegende Verfahren noch nicht relevant – ein neuer Abs 3a in § 3a KAKuG eingefügt, wonach sich die Bedarfsprüfung bei Vorliegen entsprechender Verordnungen, in denen auch der verfahrensgegenständliche Leistungsumfang des beantragten Ambulatoriums geregelt ist, auf die Übereinstimmung des geplanten Vorhabens mit diesen Verordnungen zu beschränken hat. Damit soll offensichtlich eine striktere Form der Verbindlichkeit der in den Zielsteuerungskommissionen erarbeiteten Planungen erzielt werden – ähnlich wie dies im stationären Bereich schon bisher durch die Bindung der Bedarfsprüfung für bettenführende Krankenanstalten an die Vorgaben des Landeskrankenanstaltenplans (LKAP) gegeben war (vgl § 3 Abs 2b iVm § 10a KAKuG idF BGBl I 2016/3). Zukünftig ist nach der geänderten Fassung des § 10a KAKuG die Erlassung eines LKAP nur mehr subsidiär für den Fall vorgesehen, dass in der Landeszielsteuerungskommission kein Einvernehmen über die für verbindlich zu erklärenden Teile des RSG zustande kommt; primär soll in Hinkunft sowohl der Bedarf nach einer bettenführenden Anstalt als auch jener nach einem selbständigen Ambulatorium an den Verordnungen der Gesundheitsplanungs-GmbH gemessen werden.

Dieser konzeptionell völlig neue Weg der Verbindlicherklärung von Planungen der Zielsteuerungskommissionen mittels Verordnung durch eine eigens und allein zu diesem Zweck geschaffene und mit Aufgaben der Hoheitsverwaltung beliehene GmbH wirft ganz grundsätzliche verfassungsrechtliche Fragen auf. Ob auf diesem Weg langfristig einer verbindlichen sektoren- und länderübergreifenden Gesundheitsplanung zum Durchbruch verholfen werden kann, wird damit zuallererst von der Frage abhängen, ob die gewagte Konstruktion einer verfassungsrechtlichen Prüfung standhalten wird; dies wird in der Literatur mit beachtlichen Argumenten bezweifelt (zuletzt ausführlich Kopetzki/Perthold-Stoitzner, Die Verbindlicherklärung der Strukturpläne aus verfas-38sungsrechtlicher Sicht, RdM 2018/46, 44; aA Souhrada, Verbindliche Planung, SV-Verträge und Krankenanstalten, SozSi 2017, 104 eher für die Verfassungskonformität der Konstruktion, zuletzt auch Stöger, Die Gesundheitsreform 2017 im Überblick, Jahrbuch öffentliches Recht 2018, 11 [24 f]). Da mittlerweile bereits eine Verordnung erlassen wurde (Verordnung der Gesundheitsplanungs GmbH zur Verbindlichmachung von Teilen des ÖSG 2017 – ÖSG VO 2018), werden diese Fragen vermutlich schon sehr bald und sehr konkret zu diskutieren sein.

Gelingt es, die verfassungsrechtlichen Hürden zu nehmen, so wird die faktische Effizienz der neuen Steuerungsmechanismen aber auch davon abhängen, ob in den einzelnen Zielsteuerungskommissionen hinsichtlich aller relevanter Planungsbereiche ein Einvernehmen über deren Verbindlicherklärung erzielbar ist oder ob es möglicherweise zu länderweise unterschiedlichen und/oder weiterhin nur auf einzelne Sektoren beschränkten Verbindlicherklärungen der eigentlich nur im Gesamtpaket umfassend wirksamen Steuerungsmaßnahmen kommen wird. Im niedergelassenen Bereich wirft die Verbindlicherklärung des RSG durch Verordnung überdies neue Fragen auf, so etwa nach dem Verhältnis zwischen der Verordnung und einem (abweichenden) gesamtvertraglichen Stellenplan, dessen Änderung eigenen Gesetzmäßigkeiten folgt (vgl dazu Schrattbauer, Entscheidungsanmerkung zu VwGHRa 2016/110114 RdM 2017/96, 141 [147 f]). Verordnungen, mit denen RSG bzw Teile davon für verbindlich erklärt werden, liegen freilich (zum Zeitpunkt der Abfassung dieser Glosse) noch nicht vor. In einer Konstellation wie sie dem vorliegenden Fall zugrunde lag (Bewilligungsverfahren für ein selbständiges Ambulatorium für MR-Untersuchungen), ist aber bereits die nun vorliegende ÖSG VO 2018 von Bedeutung, da sie in ihrem § 4 sowie in Anlage 2 verbindliche Festlegungen zum GGP enthält. Mit dieser Transformation des GGP in eine Verordnung scheint vor dem Hintergrund des § 3a Abs 3a KAKuG zunächst klar zu sein, dass keine eigenständigen Ermittlungen zur Frage des Bedarfs nach einem MR-Ambulatorium mehr vorzunehmen sind, sondern nur die Übereinstimmung des geplanten Vorhabens mit der Verordnung geprüft werden muss, womit – zumindest bis zu einer allfälligen Aufhebung der Verordnung wegen Verfassungswidrigkeit – eine Umsetzung des GGP in diesem Bereich gesichert wäre. Ob eine von der Verordnung abweichende Entscheidung aber tatsächlich in jedem Fall kategorisch ausgeschlossen wäre, ist bei näherer Betrachtung der Verordnung und mit Blick auf die bereits erwähnte E des OGH zur Kostenerstattung für Behandlungen durch einen Wahlarzt mit einem nicht im GGP enthaltenen Gerät allerdings fraglich:

Der Kostenerstattungsanspruch des Kl für die nach den Feststellungen medizinisch unbedingt und zeitnah erforderliche Behandlung (CT-gesteuerte Infiltration an der Wirbelsäule nach Bandscheibenvorfall) war zwar vor allem mit dem Argument bejaht worden, dass es sich bei der Behandlung um keine vom Gesamtvertrag umfasste Leistung gehandelt hatte und die gesamtvertragliche Verrechnungsbeschränkung auf Behandlungen mit im GGP enthaltenen Geräten für außervertragliche Leistungen nicht wirksam sei. Daneben hatte der OGH aber auch festgehalten, dass bei einer Versagung des Kostenzuschusses der aus § 135 Abs 2 ASVG ableitbare Grundsatz der freien Arztwahl für den Kl beeinträchtigt gewesen wäre, da bei Inanspruchnahme der vorhandenen Vertragseinrichtungen medizinisch nicht vertretbare Wartezeiten aufgetreten wären. Das Vorbringen, dass bei Auftreten längerer Wartezeiten nur eine Änderung des GGP in Betracht komme und bis zu einer solchen die Wartezeiten bzw der erhöhte Bedarf ohne Auswirkungen zu bleiben habe, sah der OGH als nicht geeignet an, den Anspruch des Kl in Frage zu stellen. Vor diesem Hintergrund bezweifelt Felten, dass die bloße Tatsache der Verbindlicherklärung des GGP durch Verordnung etwas am Ergebnis des OGH ändern würde (Glosse zu OGH10 ObS 3/18s, in diesem Heft, 76 ff).

Ähnliche Überlegungen könnten möglicherweise auch im Bedarfsprüfungsverfahren eine Rolle spielen, wenn hinsichtlich der spezifisch geplanten Leistungen entgegen den Bedarfsannahmen in der Verordnung der Nachweis unzumutbarer Wartezeiten gelingt und vor diesem Hintergrund Zweifel an der Gesetzmäßigkeit der Verordnung auftauchen. Möglicherweise erklärt dies, warum in § 4 Abs 5 der nunmehr erlassenen ÖSG VO 2018 ausdrücklich Kriterien für allfällige Änderungen des GGP normiert werden. Es sollen damit offensichtlich – wenn auch in einem durch die vorgegebenen Planungskriterien eng begrenzten Rahmen – Abweichungsmöglichkeiten von den zunächst als verbindlich erklärten Kapazitätsvorgaben eröffnet werden. Dies würde wohl im Ergebnis eine Lockerung der strikten Bindung an den GGP in begründeten Ausnahmefällen zulassen. Über diesen Weg könnten dann Argumente einer nicht ausreichenden Versorgung im Bedarfsprüfungsverfahren wohl erneut eine Rolle spielen.

Der VwGH hat bislang der gesetzlich angeordneten Beachtung der Strukturpläne bei der Gesundheitsplanung im ambulanten Sektor keine besondere Wirkung zuerkannt. Das ist im Hinblick auf die an sich deutliche Anordnung, dass im Bedarfsprüfungsverfahren für selbständige Ambulatorien von den Planungen des RSG auszugehen ist, und der klar erkennbaren Absicht des Gesetzgebers, wennschon keine strikte Rechtsverbindlichkeit, so doch eine enge Bindung der im ambulanten Sektor maßgeblichen Akteure an diese Planungen herbeizuführen, nur schwer nachvollziehbar. Die Bedeutung, die der Gesetzgeber den Planungen des ÖSG und der RSG mE bereits vor den gesetzlichen Änderungen durch das VUG 2017 zugedacht hat, scheint damit wohl erst dann greifen zu können, wenn sich der nun vorgesehene Weg einer Verbindlicherklärung der Planungen durch Verordnung zum einen als mit der Verfassung und den einfachgesetzlichen Vorgaben vereinbar und zum anderen als faktisch realisierbar erweist.39