Der Kl kippte am 5.10.2015 mit seinem Mini-Bagger bei Planierarbeiten über eine Böschungskante. Er [...] wurde derart schwer verletzt, dass sein rechtes Bein im Bereich des Oberschenkels amputiert werden musste. [...] Für den Zeitraum vom 6.12.2015 bis 1.4.2016 betrug die medizinische Minderung der Erwerbsfähigkeit 100 %. Ab 2.4.2016 liegt medizinisch eine vorläufige Minderung der Erwerbsfähigkeit von 70 % vor. Nach sechs bis zwölf Monaten ab Ende der unfallbedingten Heilbehandlung (1.4.2016) ist mit hoher Wahrscheinlichkeit eine medizinische Minderung der Erwerbsfähigkeit von 50 % zu erwarten. Die Folgen des Unfalls sind noch nicht endgültig abschätzbar. Der Kl betreibt mit Gewinnabsicht das nicht protokollierte Einzelunternehmen „P*“ in *. Zum Unfallszeitpunkt hatte er eine am 5.11.2005 erteilte Gewerbeberechtigung für das „Baumeistergewerbe, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten, beschränkt auf die Ausführung von Innen- und Außenputz- sowie Vollwärmeschutz-Arbeiten“. Der Kl verfügte zu keinem Zeitpunkt über eine umfassendere Gewerbeberechtigung in Bezug auf das Baumeistergewerbe.

Bereits seit dem Jahr 1997 ist der Kl selbständig tätig (Baugeräteverleih). Über die Homepage „www.*“ bot der Kl neben Verputz- und Sanierungsarbeiten sowie thermischen Sanierungen ua folgende Leistungen an:

• „–

  Tiefbau

• –

  Maurer und Maurerarbeiten45

• –

  Stiegenbau/Gewendelt/Gerade

• –

  Gewölbebau/Kreuzrippen/Tonnen/Kappen/Spitzgewölbe

• –

  Brückenbau

• –

  Straßen und Wegebau

• –

  Erdbau

• –

  Hangsanierung

• –

  Abbrucharbeiten/Rückbau/Recycling [...].“

Der Kl verrichtete seit seiner Selbständigkeit Arbeiten, die er auf seiner Homepage auch anbot. Mit dem Mini-Bagger führt der Kl seit ca 15 Jahren Erdarbeiten aus. [...]

Für die von ihm erbrachten Leistungen legte der Kl auch Rechnung an seine Auftraggeber über 7.425 € (inkl 20 % USt).

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 25.11.2015 lehnte die bekl AUVA [Allgemeine Unfallversicherungsanstalt] die Anerkennung des Unfalls des Kl als Arbeitsunfall ab, weil die von ihm durchgeführten Arbeiten in keinem Zusammenhang mit seiner aufrechten Gewerbeberechtigung stünden.

Mit seiner gegen diesen Bescheid fristgerecht erhobenen Klage begehrte der Kl die Feststellung, dass es sich bei dem Unfall vom 5.10.2015 um einen Arbeitsunfall gem § 175 ASVG handle, sodass die Bekl verpflichtet sei, dem Kl die sich hieraus ergebenden gesetzlichen Leistungen zu gewähren. Bei den vom Kl verrichteten Planierarbeiten handle es sich um Nebenleistungen eines Bauunternehmers, der Unfall habe sich im örtlichen, zeitlichen und ursächlichen Zusammenhang mit der die Versicherung begründenden Beschäftigung ereignet. Gem § 175 Abs 6 ASVG schlösse selbst ein verbotswidriges und damit rechtswidriges Handeln die Annahme eines Arbeitsunfalls nicht aus. Die vom Kl verrichteten Arbeiten dienten unmittelbar der Aufrechterhaltung, Förderung und Abwicklung von dessen selbständiger Existenz. Maßgeblich für die Frage, ob ein Versicherungsschutz zu gewähren sei, sei – unabhängig vom Vorliegen einer Gewerbeberechtigung für diesen Bereich – alleine das Verhalten des Kl in Ausübung der Erwerbstätigkeit.

Die Bekl wandte dagegen ein, dass der Kl [...] zu den ihm in Auftrag gegebenen Sanierungsarbeiten mangels entsprechender Gewerbeberechtigung nicht befugt gewesen [sei], weshalb kein Versicherungsschutz aus der gesetzlichen UV bestehe.

Das Erstgericht sprach aus, dass der Anspruch des Kl auf Versehrtenrente von 5.1.2016 bis 1.4.2016 mit 100 vH der Vollrente und auf vorläufige Versehrtenrente ab 2.4.2016 mit 70 vH der Vollrente jeweils samt Zusatzrente in Höhe von 50 vH der Versehrtenrente dem Grunde nach zu Recht bestehe. [...]

Rechtlich führte das Erstgericht aus, dass der Kl zum Unfallzeitpunkt „neuer“ Selbständiger gem § 2 Abs 1 Z 4 GSVG gewesen und daher gem § 8 Abs 1 Z 3 lit a ASVG unfallversichert gewesen sei. Der Kl sei selbständig und nachhaltig mit Gewinnerzielungsabsicht unternehmerisch tätig gewesen. Die von ihm erzielten Einkünfte seien steuerrechtlich als solche aus Gewerbebetrieb gem § 23 EStG 1988 zu werten, dafür komme es auf das Vorliegen einer Gewerbeberechtigung nicht an. Die Arbeiten des Kl an der Sanierung der Mauer hätten der Aufrechterhaltung seiner Existenz gedient, sodass Unfallversicherungsschutz bestehe.

Das Berufungsgericht gab der von der Bekl gegen dieses Urteil erhobenen Berufung nicht Folge. Es billigte die Rechtsansicht des Erstgerichts. [...]

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision nicht zulässig sei, weil die hier zu klärenden Rechtsfragen trotz Fehlens einer Rsp des OGH bereits aus dem klaren Wortlaut des Gesetzes zu lösen seien.

Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision der Bekl, mit der diese die Abweisung des Klagebegehrens anstrebt.

In der ihm vom OGH freigestellten Revisionsbeantwortung beantragte der Kl die Zurück-, hilfsweise die Abweisung der Revision.

[Der OGH hat die außerordentliche Revision zugelassen, das Revisionsverfahren unterbrochen „bis über die Vorfrage der Versicherungspflicht des Kl in der Kranken- und Pensionsversicherung gemäß § 2 Abs 1 Z 4 GSVG zum Unfallzeitpunkt am 5. Oktober 2015 als Hauptfrage im Verfahren in Verwaltungssachen einschließlich eines allenfalls anhängig gewordenen Verwaltungsgerichtshofverfahrens rechtskräftig entschieden worden ist“ und bei der SVA {Sozialversicherungsanstalt} der gewerblichen Wirtschaft die Einleitung des Verfahrens in Verwaltungssachen angeregt.]

Rechtliche Beurteilung

[...]

1. Gem der nach § 194 GSVG auch für den Bereich dieses Bundesgesetzes anzuwendenden Bestimmung des § 355 Z 1 ASVG gehört ua die Feststellung der Versicherungspflicht zu den Verwaltungssachen. Gem § 74 Abs 1 ASGG ist auch in einer Rechtsstreitigkeit gem § 65 Abs 1 Z 1 ASGG, wie sie hier vorliegt, dann, wenn ua die Versicherungspflicht (§ 355 Z 1 ASVG) als Vorfrage strittig ist, das Verfahren zu unterbrechen, bis über diese Vorfrage als Hauptfrage im Verfahren in Verwaltungssachen rechtskräftig entschieden worden ist, dies einschließlich eines allenfalls anhängig gewordenen Verwaltungsgerichtshofverfahrens. Ist im Zeitpunkt der Unterbrechung des Verfahrens noch kein Verfahren in Verwaltungssachen anhängig, so hat das Gericht die Einleitung des Verfahrens beim zuständigen Versicherungsträger anzuregen. Eine solche Unterbrechung ist auch vom Rechtsmittelgericht anzuordnen (10 ObS 180/08f, SSV-NF 23/16 mwN).

2. Entscheidend für den Versicherungsschutz ist bei selbständig Erwerbstätigen, ob ein Arbeitsunfall im örtlichen, zeitlichen und ursächlichen Zusammenhang mit einem Verhalten steht, das sich als Ausübung der die Versicherung begründenden Erwerbstätigkeit darstellt (10 ObS 108/08t, SSV-NF 22/59; 10 ObS 178/12t, SSV-NF 27/6; RIS-Justiz RS0084368). Im vorliegenden Fall ist nicht zweifelhaft, dass der Kl zum Unfallzeitpunkt subjektiv und objektiv einer Erwerbstätigkeit nachging. Bei Selbständigen regeln berufsrechtliche Bestimmungen die Erwerbstätigkeit, daneben bleibt ein weiter Bereich, der auf freiem Willensentschluss des Unternehmers beruht. Als Ausübung der Erwerbstätigkeit werden alle jene Tätigkeiten angesehen, die unmittelbar der Aufrechterhaltung, Förderung46und Abwicklung der selbständigen Existenz dienen (10 ObS 3/12g, SSV-NF 26/7 ua). Die nähere Ausgestaltung seiner Erwerbstätigkeit muss dem Selbständigen selbst überlassen bleiben (Tomandl in Tomandl, SV-System [13. ErgLfg], 2.3.2.3.1.2., [280]).

3.1 Der Unfallversicherungsschutz der in der UV teilversicherten selbständig Erwerbstätigen wird nach § 8 Abs 1 Z 3 lit a erster Gedankenstrich ASVG durch die Mitgliedschaft zu einer Kammer der gewerblichen Wirtschaft erworben. Er erstreckt sich daher auf Tätigkeiten, die in einem inneren Zusammenhang mit dem Gewerbebetrieb stehen, der die Grundlage der Kammermitgliedschaft bildet (9 ObS 8, 9/87, SSV-NF 1/14, RIS-Justiz RS0083633). Die unbefugte Gewerbeausübung oder andere Tätigkeiten eines Gewerbetreibenden, die von der Gewerbeberechtigung nicht umfasst sind, bleiben daher ungeschützt (10 ObS 2111/96f, SSV-NF 10/52; 10 ObS 3/12g; 10 ObS 178/12t; RIS-Justiz RS0083617; Tomandl in Tomandl, SV-System [25. ErgLfg], 2.3.2.3.1.2., [281]).

3.2 Die Bekl weist daher in ihrer Revision zutreffend darauf hin, dass die mit der Erteilung der Gewerbeberechtigung erworbene Kammermitgliedschaft nicht generell für alle gewerblichen Tätigkeiten einen Unfallversicherungsschutz begründet. Eine von seiner Gewerbeberechtigung umfasste Tätigkeit übte der Kl im Unfallzeitpunkt nach den Feststellungen nicht aus. Auf seine – im Verfahren nicht näher präzisierte (vgl § 32 GewO 1994) – Behauptung, die von ihm im Unfallzeitpunkt ausgeübten Tätigkeiten seien als Nebenleistungen eines Bauunternehmers von seiner Gewerbeberechtigung mitumfasst gewesen, kommt der Kl in seiner Revisionsbeantwortung nicht zurück, sondern hält auch dort an seinem bereits im Verfahren erster Instanz eingenommenen Standpunkt fest, dass im vorliegenden Fall Unfallversicherungsschutz unabhängig von einer allfälligen Gewerbeberechtigung vorliege (ON 7).

4.1 Die Beurteilung des vom Kl in diesem Verfahren geltend gemachten Anspruchs hängt entscheidend von der – strittigen – Vorfrage ab, ob für ihn zum Unfallzeitpunkt infolge seiner festgestellten betrieblichen Tätigkeit Versicherungspflicht gem § 2 Abs 1 Z 4 GSVG bestand. Ob der Kl für die von ihm im Unfallzeitpunkt ausgeübte Erwerbstätigkeit eine Gewerbeberechtigung benötigt hätte, kann nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht beurteilt werden. Darauf kommt es allerdings nicht an. Denn nach der Rsp kann selbst der ohne Gewerbeschein selbständig erwerbstätige „Schwarzarbeiter“ als sogenannter „neuer Selbständiger“ iSd § 2 Abs 1 Z 4 GSVG nach § 8 Abs 1 Z 3 lit a zweiter Gedankenstrich ASVG unfallversichert sein (10 ObS 11/12h, SSV-NF 26/9 = RIS-Justiz RS0127648; VwGH2005/08/0082; Müller in SV-Komm [162. Lfg] § 176 Rz 132).

4.2 Die Pflichtversicherung als „neuer“ Selbständiger hängt nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG vom Vorliegen einer selbständigen betrieblichen Erwerbstätigkeit ab, aus der Einkünfte iSd § 22 Z 1-3 und 5 und (oder) § 23 EStG 1988 erzielt werden, wenn aufgrund dieser betrieblichen Tätigkeit nicht bereits die Pflichtversicherung nach dem GSVG oder einem anderen Bundesgesetz in dem (den) entsprechenden Versicherungszweig(en) eingetreten ist. Die Pflichtversicherung als „neuer“ Selbständiger ist daher weitgehend subsidiär sowohl gegenüber einer Pflichtversicherung nach dem ASVG als auch gegenüber einer bereits eingetretenen Pflichtversicherung gem § 2 Abs 1 Z 1 bis 3 GSVG (vgl die Fallbeispiele bei Teschner, GSVG [79. ErgLfg] § 2 Anm 15a).

4.3 Gem § 2 Abs 1 Z 4 Satz 2 GSVG ist, solange ein rechtskräftiger Einkommensteuerbescheid oder ein sonstiger maßgeblicher Einkommensnachweis nicht vorliegt, die Pflichtversicherung nur dann festzustellen, wenn der Versicherte erklärt, dass seine Einkünfte aus sämtlichen der Pflichtversicherung nach dem GSVG unterliegenden Tätigkeiten im Kalenderjahr die in Betracht kommende Versicherungsgrenze (§ 4 Abs 1 Z 5 oder Z 6 GSVG) übersteigen werden. In allen anderen Fällen ist gem § 2 Abs 1 Z 4 Satz 3 GSVG der Eintritt der Pflichtversicherung erst nach Vorliegen des rechtskräftigen Einkommensteuerbescheids (nach Maßgabe des jeweiligen steuerlichen Ergebnisses der Erwerbstätigkeit, VwGH2003/08/0160), aus dem die Versicherungsgrenzen übersteigende Einkünfte der im § 2 Abs 1 Z 4 GSVG genannten Art hervorgehen (VwGH2011/08/0351; VwGH2013/08/0082), im Nachhinein festzustellen. Die UV der nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG pflichtversicherten Personen knüpft an den Beginn der Pflichtversicherung in der KV und PV nach dem GSVG an (§ 10 Abs 2 Satz 1 GSVG; Neumann in SV-Komm [84. Lfg] § 2 GSVG Rz 74; ErläutRV 937 BlgNR 24. GP 4).

4.4 Voraussetzung für eine Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG ist, dass eine betriebliche Tätigkeit aufgenommen wurde und diese im zu beurteilenden Zeitraum (noch) vorliegt (VwGH2013/08/0035 mwH). [...] Für die Frage der Versicherungspflicht kommt es dabei auch auf die Herkunft der Einkünfte eines Unternehmens an: Stammen diese aus einer Tätigkeit des Unternehmens, die im Rahmen einer – wenn auch ruhend gestellten – Gewerbeberechtigung ausgeübt wurde, begründen sie die Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 1 (oder Z 2) GSVG. Stammen sie aus unbefugter Gewerbeausübung, begründen sie die Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG (VwGH2008/08/0134; VwGH2010/08/0145; VwGH2011/08/0339). Nach den bisherigen Verfahrensergebnissen steht nicht fest, ob der Kl eine Versicherungserklärung gem § 2 Abs 1 Z 4 GSVG abgegeben hat. Auch ein rechtskräftiger Einkommensteuerbescheid liegt in diesem Verfahren bislang nicht vor. Letztlich kann dies hier zunächst dahingestellt bleiben:

4.5 Die Frage, ob der Kl im Unfallzeitpunkt gem § 2 Abs 1 Z 4 GSVG in der KV und PV pflichtversichert war und daher auch eine UV bestand, ist nicht von den (ordentlichen) Gerichten zu entscheiden, weil sie zu den Verwaltungssachen gehört (vgl §§ 194, 194a GSVG), über die der zuständige Versicherungsträger (§ 194 GSVG iVm § 409 ASVG) mit Bescheid zu entscheiden hat (vgl 10 ObS 132/99f, SSV-NF 13/96 mwN). Da es im Anlassfall zunächst47um diese strittige Vorfrage geht, ist das Verfahren daher nach § 74 Abs 1 ASGG zu unterbrechen. Weil derzeit ein solches Verfahren nach der Aktenlage nicht anhängig ist, hat der OGH die Einleitung des Verfahrens bei der für diese Frage zuständigen SVA der gewerblichen Wirtschaft anzuregen. Nach rechtskräftiger Entscheidung der Vorfrage ist das unterbrochene Revisionsverfahren von Amts wegen aufzunehmen (10 ObS 173/12g, SSV-NF 27/4). [...]