Die Rsp zur – aus Sicht des Rezensenten viel zu weit gehenden und insofern mit den gesetzlichen Grundlagen nicht zu vereinbarenden – Zulässigkeit von Verfallsfristen im Arbeitsrecht scheint nach den ausführlichen Auseinandersetzungen des OGH mit dem kritischen Fachschrifttum in der E vom 26.2.2014, 9 ObA 1/14h, sowie in der vorliegenden E wohl unabänderlich gefestigt. Das ist schade, weil dadurch in diesem Bereich weiterhin unauflösbare dogmatische Widersprüche bestehen bleiben und zugleich auch die erzielten Ergebnisse weder aus allgemein-zivilrechtlicher, noch aus spezifisch arbeitsrechtlicher Sicht den maßgebenden gesetzlichen Wertungen entsprechen. All das wurde in vielen Publikationen (auch solchen des Rezensenten selbst) ausreichend dargestellt und belegt (vgl mwN Jabornegg, DRdA 2015, 71 ff) und soll hier trotz weiterhin gegebener Aktualität nicht wiederholt werden. Die folgenden Ausführungen beschränken sich demnach auf die in der vorliegenden OGH-E enthaltenen zusätzlichen Argumente.

Zu der in stRsp getroffenen Unterscheidung zwischen der vertraglichen Unabdingbarkeit eines Anspruchs und der Frist für dessen Geltendmachung und der daraus abgeleiteten Schlussfolgerung, dass auch bei unabdingbaren Ansprüchen eine kürzere als die dreijährige gesetzliche Verjährungsfrist nach § 1486 Z 5 ABGB für die Geltend-55machung der Ansprüche vereinbart werden kann, wird im Fachschrifttum immer wieder auf die diese Auslegung in Frage stellende Entstehungsgeschichte des § 1502 ABGB verwiesen, wozu der OGH vorliegend Folgendes ausführt: Es könne daraus, dass der historische Gesetzgeber ein Verbot der Verkürzung der Verjährungsfrist für unabdingbare Ansprüche zwar ins Auge gefasst, aber dann doch nicht beschlossen habe, nicht logisch schlüssig gefolgert werden, dass die vom Gesetzgeber im offenkundigen Bewusstsein des Problems verworfene Regelung als sein Wille gelten solle. Hierzu ist einmal mehr anzumerken, dass sich die Kritik keineswegs auf die Nichtregelung der betreffenden Frage stützt, sondern auf den in den Materialien dokumentierten Grund der Nichtregelung. Vor allem Holzner (

Bemerkenswert ist, dass sich zu den kollektivvertraglichen Verfallsfristen in der vorliegenden E auch der Satz findet, dass diese nicht den von der Strafbestimmung des LSD-BG geschützten Mindestentgeltbedingungen widersprechen, sondern selbst Teil davon sind. Dies kann wohl nicht anders verstanden werden, als dass eben auch die Verfristungsregelung dem Inhalt des Anspruches selbst zuzuzählen ist, was wie gesagt auch der seinerzeitigen Auffassung der Redaktoren des ABGB entspricht. Mit dem anderen – und auch jetzt wiederholten – Stehsatz der Judikatur, wonach zwischen der Frage der vertraglichen Unabdingbarkeit eines Anspruchs und der Frist für dessen Geltendmachung zu unterscheiden sei und auch bei (gesetzlich) unabdingbaren Ansprüchen eine kürzere als die dreijährige gesetzliche Verjährungsfrist nach § 1486 ABGB für die Geltendmachung der Ansprüche vereinbart werden könne, stimmt das freilich nicht überein.

Dem OGH ist grundsätzlich zuzustimmen, dass sich aus § 29 Abs 2, 3 und 4 LSD-BG zweifelsfrei ergibt, dass der Straftatbestand der Entgeltvorenthaltung bereits mit dem ungenutzten Verstreichen des Fälligkeitstermins verwirklicht wird und das LSD-BG keine Befreiung bei Verjährung oder Verfall des vorenthaltenen Entgelts vorsieht. Da nur dieses Auslegungsergebnis geeignet ist, gleichermaßen dem Wortlaut des Gesetzes und dem zentralen Normzweck des LSD-BG zu entsprechen (vgl auch bereits Stadler, RdW 2011, 669; Rath, ASoK 2012, 290; Eypeltauer, ecolex 2016, 903; Felten/Pfeil, DRdA 2017, 84 ff), sind mit der nunmehrigen Klarstellung durch den OGH jene bisher mitunter vertretenen gegenteiligen Meinungen (vgl Königsberger/Scala, RdW 2015, 498 ff; Graf-Schimek, ZAS 2016, 177), die allzu kunstvoll am Normzweck vorbei argumentieren und diesen dadurch letztlich teilweise verfehlen (was im zitierten bisherigen Fachschrifttum schon ausführlich und überzeugend nachgewiesen wurde), als endgültig obsolet zu betrachten.

Soweit freilich der OGH über seine beifallswerte Grundthese zum Straftatbestand hinaus auch noch jeglichen Wertungswiderspruch zwischen der Strafbarkeit einer Unterentlohnung nach dem LSD-BG samt den doch verhältnismäßig langen Fristen für Strafverfolgung und Strafbarkeit einerseits und der in der Judikatur viel zu großzügigen Zulassung von kollektivvertraglichen und auch einzelvertraglichen Verfallsfristen selbst in diesem Bereich verneint, erscheinen doch einige ergänzende Überlegungen angebracht.

Gegen Felten/Pfeil, DRdA 2017, 85, die in dem zur Strafverfolgung nach dem LSD-BG zur Verfügung stehenden Zeitraum von drei Jahren eine Gleichschaltung mit der zivilrechtlichen Verjährungsfrist sehen, was die Anwendung kürzerer Verfallsfristen widersprüchlich erscheinen lasse, verweist der OGH auf die Gesetzesmaterialien, wo sich lediglich der Hinweis finde, dass die dreijährige Frist deswegen normiert bzw beibehalten worden sei, weil aufgrund des Ablaufs der Erhebungen und Kontrollen und der Komplexität der Sachmaterie sowie der zu berücksichtigenden Umstände die allgemeinen Verjährungsfristen des VStG für eine wirkungsvolle Strafverfolgung zu kurz seien, weshalb von einer auch nur subsidiär beabsichtigten Angleichung an § 1486 Z 5 ABGB nicht die Rede sein könne. Daran ist nun zweifellos richtig, dass die Gesetzesmaterialien selbst kein Wort über eine mögliche Gleichschaltung mit der zivilrechtlichen Verjährungsfrist für Arbeitsentgelte verlieren. Gleichwohl fragt man sich, weshalb man wohl gerade für die Verfolgungsverjährung bei strafbarer arbeitsrechtlicher Unterentlohnung auf die Frist von drei Jahren gekommen sein mag. Könnte da nicht doch der Gedanke eine Rolle gespielt haben, dass der normale Zeitraum, den der zivilrechtliche Gesetzgeber für die prozessuale Durchsetzung von arbeitsrechtlichen Entgeltansprüchen zur Verfügung stellt, auch für verwaltungsstrafrechtliche Verfolgungshandlungen bei den auf eben diese Ansprüche bezogenen Fällen von strafbarer Unterentlohnung angemessen sein könnte? Sind nicht auch die dahinterstehenden Normzwecke miteinander verwandt?

Im zivilrechtlichen Verjährungsrecht hält es eben der Gesetzgeber zur Gewährleistung eines ausreichenden gerichtlichen Rechtsschutzes seit jeher für angemessen, dass (ua auch) ein AN für seine Entgeltansprüche aus dem Arbeitsverhältnis grundsätzlich drei Jahre ab Fälligkeit Zeit haben soll, um56diese Ansprüche gerichtlich zu verfolgen. Was lag dann näher, als dass sich im Bereich der strafbaren Unterentlohnung auch der Gesetzgeber des Verwaltungsstrafrechts an Stelle des sonst maßgebenden Einjahreszeitraumes ab jenem Zeitpunkt, in dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat, an eine Strafverfolgungsfrist von drei Jahren ab Fälligkeit hält? Immerhin geht es doch darum, die normale zivilrechtliche Rechtsdurchsetzung durch die AN selbst für deren von § 29 Abs 1 LSD-BG erfasste Entgeltansprüche zusätzlich durch weitere verwaltungsstrafrechtliche Maßnahmen zu unterstützen, was schon in der Sache eine gewisse Übereinstimmung auch in den Fristen für die mögliche Rechtsverfolgung und Rechtsdurchsetzung nahelegt. Der enge Bezug und die unmittelbare sachliche Verwandtschaft beider Verjährungsregelungen zeigt sich dabei neben dem übereinstimmenden Dreijahreszeitraum vor allem in der Anknüpfung des Beginns des Fristenlaufes an die zivilrechtlich relevante Entgeltsfälligkeit, was doch eine wesentliche Abweichung von der sonstigen Verfolgungsverjährung im Verwaltungsstrafrecht darstellt. Immerhin ist in diesem Zusammenhang zu bedenken, dass die schlichte Anwendung des § 31 Abs 1 VStG mit der dort vorgesehenen einjährigen Verfolgungsverjährung letztlich auch Verfolgungshandlungen nach dem Ablauf von drei Jahren ab Fälligkeit decken würde, soweit ohne effektive Nachzahlung die strafbare Tätigkeit weder abgeschlossen wäre, noch das strafbare Verhalten aufgehört hätte (vgl in diesem Zusammenhang ganz deutlich einerseits schon die EB zur RV 1076 BlgNR 24. GP 8 zu § 7i Abs 5 AVRAG idF BGBl I 2011/24: „Die Verjährungsfrist beginnt, da es sich um ein Dauerdelikt handelt, von dem Zeitpunkt an zu laufen, an dem das strafbare Verhalten aufgehört hat, also erst mit der Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes“, sowie den AB 334 BlgNR 25. GP zu BGBl I 2014/94: „Derzeit ist die Strafverfolgung möglich, solange der/die Arbeitgeber/in nicht den vorenthaltenen Grundlohn nachzahlt, auch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bewirkt keinen Eintritt der Verfolgungsverjährung. Davon abweichend ist künftig vorgesehen, dass der Beginn der Verjährung [Verfolgungs- und Strafbarkeitsverjährung] mit dem Zeitpunkt der Fälligkeit des Entgelts eintritt.“). So gesehen scheint es fast, dass der vom OGH zitierte Satz aus den Gesetzesmaterialien („Damit werden besondere Verjährungsfristen normiert, weil aufgrund des Ablaufs der Erhebungen und Kontrollen und der Komplexität der Sachmaterie und der zu berücksichtigenden Umstände die allgemeinen Verjährungsfristen des VStG für eine wirkungsvolle Strafverfolgung zu kurz sind“) keineswegs das gesamte Spektrum der eigentlichen Regelung des § 29 Abs 4 LSD-BG und dabei vor allem nicht die Anknüpfung an die Entgeltfälligkeit anspricht. Genau diese ist es jedoch, die in Verbindung mit dem Dreijahreszeitraum für die Strafverfolgung die innere sachliche Verwandtschaft zur zivilrechtlichen Verjährung ausmacht.

Berücksichtigt man aber den so geschaffenen Gleichklang, ist es in einer den Normzweck des LSD-BG ganz zentral treffenden Weise wertungswidersprüchlich, wenn zwar im Bereich der strafbaren Unterentlohnung die Strafverfolgung jedenfalls, also auch in Fällen vereinbarter privat- oder kollektivautonomer Verfristungsklauseln, drei Jahre ab Fälligkeit möglich bleibt, die Ansprüche selbst aber vom AN nach Eintritt der autonom festgelegten früheren Verfristung beim Arbeits- und Sozialgericht nicht mehr durchgesetzt werden können. Dieses Defizit lässt sich auch nicht mit den besonderen Zwecken von Verfallsklauseln rechtfertigen, die nach ständiger Judikatur dem Beweisnotstand begegnen sollen, in welchem sich der AG bei verspäteter Geltendmachung befinden würde (vgl die umfassenden Nachweise in RIS-Justiz RS0034417). Denn wenn im vorliegenden Zusammenhang trotz eines allfälligen Beweisnotstandes und des Ablaufs einer kollektivvertraglichen oder einzelvertraglichen Ausschlussfrist weiterhin eine Strafverfolgung wegen Unterentlohnung möglich bleibt, so zeigt das mit aller Deutlichkeit, dass sich zumindest insoweit der AG weder auf einen Beweisnotstand, noch auf irgendwelche sonstigen möglichst frühzeitigen „Klarstellungsinteressen“ berufen kann. Warum das aber bezogen auf die rein zivilrechtliche Seite der betreffenden Ansprüche anders sein sollte, bliebe rätselhaft. Dies insb dann, wenn tatsächlich nach Ablauf von solchen Ausschlussfristen Verfolgungshandlungen eingeleitet und Verwaltungsstrafen rechtskräftig verhängt werden, weil insofern die Berufung des AG auf allfällige Beweisschwierigkeiten oder vorzeitige Klarstellungsinteressen in keiner Weise Berücksichtigung fände.

Nun kann der aufgezeigte normative Wertungswiderspruch wohl nicht direkt durch analoge Anwendung der verwaltungsstrafrechtlichen Verfolgungsverjährung auf das zivilrechtliche Verjährungsrecht in dem Sinne gelöst werden, dass für den Bereich einer Unterentlohnung nach § 29 Abs 1 LSD-BG die Verjährungsfrist des § 1486 Z 5 ABGB ohne weiteres als zwingend anzusehen wäre. Soweit freilich ohnehin stets auch zivilrechtlich zu prüfen ist, ob und inwieweit Verfallsklauseln nicht sittenwidrig iSd § 879 Abs 1 ABGB sind, sollten doch auch die Wertungen des LSD-BG bei der dafür notwendigen Interessenabwägung mitberücksichtigt werden.

Geht man nämlich davon aus, dass Sittenwidrigkeit vorliegt, wenn eine Interessenabwägung eine grobe Verletzung rechtlich geschützter Interessen iS eines groben Missverhältnisses zwischen verletzten und geförderten Interessen ergibt (vgl mwN etwa Krejci in Rummel/Lukas, ABGB⁴ § 879 Rz 50; Graf in Kletečka/Schauer, ABGB-ON^1.04 § 879 Rz 60 f; Bollenberger in KBB⁵ § 879 Rz 5), so liegt es durchaus nahe, für die Fälle einer Unterentlohnung nach dem LSD-BG die dortige normative Bewertung der AG- und AN-Interessen in Ansehung von Verjährung und Verfristung auch für die zivilrechtliche Beurteilung zu beachten. Dann erscheint aber – wie schon oben ausgeführt – eine Berufung des AG auf die Notwendigkeit eines besonderen Schutzes vor57Beweisschwierigkeiten und damit einhergehend auf vorzeitige Klarstellung durch autonome Verfallsklauseln angesichts der jedenfalls drei Jahre ab Fälligkeit bestehenbleibenden Möglichkeit verwaltungsstrafrechtlicher Verfolgung der Unterentlohnung völlig unangebracht. Da andererseits mit der Annahme rechtlicher Wirksamkeit der betreffenden Ausschlussklauseln zugleich eine grobe Verletzung der AN-Interessen an korrekter – und eben gerade auch zusätzlich durch das Verwaltungsstrafrecht geschützter – effektiver Entlohnung verbunden wäre, müsste das damit gegebene grobe Missverhältnis zwischen verletzten und geförderten Interessen zumindest im Bereich einer Unterentlohnung nach § 29 Abs 1 LSD-BG die sonst in der Rsp übliche Interessenbewertung zur Zulässigkeit von Verfallsklauseln verdrängen.

Soweit also der OGH auch vorliegend wieder seine Judikatur zur möglichen Sittenwidrigkeit von vertraglichen Verfallsklauseln bestätigt, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen jedenfalls nicht ohne sachlichen Grund übermäßig erschwert werden darf, aber ein Verfall von Gehaltsansprüchen, die nicht vier Monate nach Fälligkeit beim AG schriftlich geltend gemacht werden, keine Sittenwidrigkeit nach § 879 ABGB begründet, kann dem wohl für Fälle der strafbaren Unterentlohnung nach § 29 Abs 1 LSD-BG nicht mehr gefolgt werden. Insoweit müssten vielmehr – abseits der allgemeinen Diskussion zur Zulässigkeit von Verfallsfristen (siehe dazu meine kritischen Ausführungen in DRdA 2015, 71 ff, insb 77 ff) – im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung bei der Sittenwidrigkeitsprüfung nach § 879 Abs 1 ABGB die sich aus § 29 Abs 4 LSD-BG ergebenden Wertungen zu Lasten der innerhalb der normalen Verjährungszeit nach § 1486 Z 5 ABGB nicht weiter schutzwürdigen AG-Interessen hinsichtlich Beweisnotstand und alsbaldiger Klarstellung berücksichtigt werden und letztlich zur Teilnichtigkeit von autonom vereinbarten Verfallsklauseln wegen Sittenwidrigkeit nach § 879 Abs 1 ABGB führen.

Alternativ könnte man bei strafbarer Unterentlohnung hinsichtlich allfälliger kollektivvertraglicher oder einzelvertraglicher Verfallsfristen auch eine Ablaufhemmung für die Dauer der möglichen Strafverfolgung nach dem LSD-BG überlegen, um neben dem unzweifelhaften generalpräventiven Anliegen des LSD-BG auch der effektiven Durchsetzung korrekter Entlohnung für jeden einzelnen betroffenen AN zum Durchbruch zu verhelfen. Letztere wäre nämlich in normzweckwidriger Weise vereitelt, wenn eine strafbare Unterentlohnung zwar trotz zwischenzeitlichem Verfall des betreffenden Anspruchs während der gesamten Strafverfolgungsfrist von drei Jahren ab Fälligkeit aufgegriffen und auch effektiv mit Verwaltungsstrafe belegt werden könnte, dem AN selbst aber ab dem vorgesehenen frühzeitigen Verfall keine Möglichkeit mehr bliebe, das verwaltungsstrafrechtswidrig vorenthaltene Entgelt gerichtlich einzuklagen. Dass bei öffentlich-rechtlicher Unterstützung der Durchsetzung privatrechtlicher Ansprüche die Verjährungs- oder sonstige Verfristungshemmung ein adäquates Mittel zur Gewährleistung effektiver Rechtsdurchsetzung ist, zeigt sich gerade im arbeitsrechtlichen Zusammenhang auch am Beispiel des § 29 Abs 2 GlBG. Während es allerdings dort darauf ankommt, dass behördliche Ermittlungen auch tatsächlich eingeleitet worden sind, erfordert der spezifische Normzweck des LSD-BG und die spezielle Regelung des § 29 Abs 4 LSD-BG eine zivilrechtswirksame Fristenhemmung für die gesamte Dauer der Strafverfolgungsfrist, unabhängig davon, ob entsprechende Erhebungen bereits eingeleitet worden sind oder nicht. Im Einzelnen bedürfte es dazu wohl noch weitergehender Überlegungen und Präzisierungen, die jedoch den Rahmen der vorliegenden Entscheidungsanmerkung sprengen würden.

Die Meinung des OGH, dass eine Verfallsfrist nur dann mit der Aushändigung einer ordnungsgemäßen Lohnabrechnung beginne, wenn entweder die kollektivvertragliche Regelung dieses Erfordernis ausdrücklich vorsehe, oder besondere Fallkonstellationen vorlägen, in denen sich der AN nur durch eine Abrechnung Klarheit über offene Ansprüche verschaffen könne, mag zwar in der Konsequenz der auch sonst großzügigen Zulassung von autonom vereinbarten Verfallsfristen liegen, kann aber unabhängig von der allgemeinen Zulässigkeitsdiskussion schon dann nicht überzeugen, wenn man Sinn und Zweck kurzer Verfallsfristen auch nur ansatzweise mitberücksichtigt. Mindestens dann wäre nämlich bei der in der Zulässigkeitsfrage stets erforderlichen Bewertung der beteiligten Interessen in Betracht zu ziehen, dass sich ein AG wohl schwerlich auf sein Interesse an möglichst rascher Klarstellung der Rechtslage und an einem Schutz vor möglichem Beweisnotstand berufen können soll, wenn er selbst seinen nach KollV (oder nunmehr auch ganz allgemein schon nach § 2f AVRAG) geschuldeten Beitrag dazu in Form der bei Entgeltfälligkeit zu übermittelnden vollständigen Bezugsabrechnung noch gar nicht geleistet hat. In Wahrheit müsste deshalb sogar eine Kollektivvertragsklausel, die geradezu ausdrücklich den Beginn einer kurzen Verfallsfrist allein mit der Fälligkeit und unabhängig von der gleichzeitig normierten Bezugsabrechnungspflicht des AG bei Fälligkeit festlegen würde, zumindest insoweit wegen eines groben Missverhältnisses zwischen geschützten und gefährdeten Interessen, hier also wegen ganz unverhältnismäßiger Benachteiligung der AN-Seite, als teilnichtig nach § 879 Abs 1 ABGB angesehen werden.58