So ergibt sich aus ErwGr 4 der Änderungs-RL, dass die Erwägungsgründe 1* und 5* jedenfalls weiterhin beachtlich sind, aber zu prüfen ist, ob die vorhandene Gewichtung das richtige (aus meiner Sicht: vielmehr das gewollte) Gleichgewicht darstellt. So ergänzt und konkretisiert ErwGr 16 (neu) den gewollten Wettbewerb mittlerweile näher und erteilt durch das Abstellen auf Qualität und Innovation sowie Effizienz, Produktivität und Bildungs- und Qualifikationsniveau einem Wettbewerb, der lediglich über Lohn-, Sozial und/oder Steuerdumping geführt wird, eine deutliche Absage. Dieser Grundsatz muss aber in Zusammenhang damit gesehen werden, dass das Schutzniveau, welches die Entsende-RL bietet, im nationalen Recht ohne Ermächtigung nicht überschritten werden darf,* da die Entsende-RL immer noch eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit darstellt.

Die neuen Erwägungsgründe 1 bis 3 ergänzen quasi als Präambel, dass die AN-Freizügigkeit, Dienstleistungsfreiheit und Niederlassungsfreiheit als Grundprinzipien weiterentwickelt werden sollen, dies aber unter Beachtung von gleichen Bedingungen für alle Unternehmen und die Achtung der AN-Rechte erfolgen soll. Ebenfalls festgehalten wird, dass jegliche Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit unter Einschluss des Entsenderechts der Unternehmen verboten sind. Überdies wird betont, dass die Union soziale Gerechtigkeit, sozialen Schutz und ein hohes Beschäftigungsniveau fördert, soziale Ausgrenzung bekämpft und einem hohen Niveau der allgemeinen und beruflichen Bildung sowie des Gesundheitsschutzes Rechnung trägt. Vorschlägen im Schrifttum, wie jenem von Rebhahn, die Entsende-RL auch auf Art 45 AEUV, die AN-Freizügigkeit, zu stützen und so dieses Schutzregime ebenfalls nützen zu können, wurde aber nicht gefolgt.*

Aus Sicht des Autors ist an dieser sich gewaltigen Herausforderungen stellenden ergänzten Präambel jedenfalls zu kritisieren, dass die jeweiligen Ziele überwiegend monolithisch nebeneinandergestellt wurden, ohne dass bereits in der Präambel die Vornahme einer Gewichtung zwischen diesen ambivalenten Zielen überhaupt versucht wird. Da bisher lediglich die Entsende-RL einer Revidierung unterzogen wurde, ohne eine Angleichung an die Kollisionsnormen im Rahmen der sozialen Sicherheit der VO 883/2004 vorzunehmen, ist zumindest bei Entsendungen gem Art 12 VO 883/2004 24 Monate lang das Sozialversicherungsrecht des Entsendestaates anzuwenden. In diesem Zeitraum ist bei unterschiedlichen Sozialversicherungsabgaben jedenfalls nicht von gleichen Bedingungen von ortsansässigen und dorthin entsendenden Unternehmen die Rede. Ob das Nebeneinanderstellen genannter Ziele dazu auf eine Gleichwertigkeit111 aller Ziele und somit auf eine Zurücknahme der Dominanz der Dienstleistungsfreiheit hindeutet, ist fraglich. Dass eine Änderung der Abwägung beabsichtigt ist, kann durch die Formulierung weiterer Erwägungsgründe (neu) durchaus angenommen werden, dies ist positiv.

Erwägungsgründe 7 ff (alt) beschäftigen sich mit dem Verhältnis der Entsende-RL zum damals gültigen Kollisionsrecht des EVÜ, insb mit den Grundsätzen des anwendbaren Rechts sowie der Rechtswahl.

Die Erwägungsgründe 8 ff (neu) präzisieren nunmehr Ansprüche, die entsandte AN im Empfangsstaat haben und betonen den vorübergehenden Charakter der Entsendung, welcher mittels einer Einteilung in eine kurzfristige und langfristige Entsendung konkretisiert wird. Auch wird bereits in ErwGr 11 (neu) die Rechtsfolge dargestellt, die bei Überschreiten der Zeiträume eintreten, nämlich die Erweiterung des harten Kerns der Ansprüche der entsandten AN. An den kollisionsrechtlichen Grundsätzen der Rom I-VO wird aber auch im Normtext nichts verändert, im Ergebnis führt die neue Rechtslage zu einer erweiterten Günstigkeitsprüfung nach 18 Monaten.

Sind in den ursprünglichen Erwägungsgründen zum Schutz der entsandten AN ein „harter Kern“ von Arbeitsbedingungen festgelegt, der aufgrund der EuGH-Rsp aufgrund des Beschränkungsverbotes der Dienstleistungsfreiheit nicht erweitert werden konnte sowie auch verbindliche Ausnahmen vom Vor-Ort-Prinzip festgelegt, präzisieren und bauen die neuen Erwägungsgründe den Schutz der entsandten AN aus.

So wird ausdrücklich festgelegt, dass ein besserer AN-Schutz für eine faire Grundlage des freien Dienstleistungsverkehrs notwendig ist, aber die Einschränkung vorgenommen, dass der verbesserte AN-Schutz nur innerhalb der Grenzen einer Missbrauchsbekämpfung stattzufinden hat. Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit sind wie bisher nur in den Fällen des Allgemeininteresses zulässig, solange diese verhältnismäßig und erforderlich (und zweckmäßig) sind.

Innerhalb dieser Grenzen halten die Erwägungsgründe aber fest, dass nationale Vorschriften für Unterkünfte bzw Kostenerstattungen bei Arbeiten außerhalb des bei Entsendung üblichen Arbeitsortes (ErwGr 8) anzuwenden sind, außerdem wird die Behandlung von Entsendungszulagen im Zusammenhang mit nationalen Mindestlohnvorschriften erläutert. Ebenfalls werden nun Leiharbeitsverhältnisse im Rahmen der Entsendung gesondert erwähnt, insb wenn im Rahmen der grenzüberschreitenden Überlassung der Beschäftiger weitere grenzüberschreitende Einsätze mit diesen Leih-AN vornimmt.

Im Gegensatz zu den ursprünglichen Erwägungsgründen (Thematisierung lediglich in ErwGr 23 und 24 in allgemeiner Form) nimmt die Missbrauchskontrolle und Betrugsbekämpfung (mit gesonderter Erwähnung von Unteraufträgen, ErwGr [neu] 25) breiten Raum ein. Insb wird der Finger auf die Wunde der (teilweise mangelhaften) Koordination der zuständigen Behörden in den Mitgliedstaaten sowie die Zusammenarbeit auf Unionsebene bei der Bekämpfung von Betrug in Zusammenhang mit der Entsendung von AN gelegt (ErwGr [neu] 26 ff). Weiters wird festgehalten, dass ausreichend Mittel durch die Mitgliedstaaten zur Verfügung gestellt werden müssen, um effektiv (zusammen)arbeiten zu können. Dieser Erwägungsgrund betrifft aber nur die Regelung der Entsende-RL. Schwierigkeiten, die sich im Zusammenhang mit dem Missbrauch (sowohl bei Erstellung als auch willkürlicher Nicht-Zurückziehung von A1-Formularen gem Art 19 Abs 2 Durchführungs-VO 987/2009 durch nationale AusstellerInnen) von Entsendebestätigungen im Rahmen der Bestätigung der Versicherung im Entsendestaat ergeben, werden durch diesen Erwägungsgrund aber nicht berührt. Da eine generelle Bindung an A1-Formulare besteht, an welchen der EuGH unverbrüchlich festhält,* kann sich für kontrollierende Behörden durchaus ein Rechtschutzdefizit ergeben, das auch durch die auf die Entsende-RL beschränkten Änderungen nicht behoben werden konnte.

Die neuen Erwägungsgründe (17) halten ausdrücklich fest, dass es in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten bzw deren Sozialpartner fällt, Entlohnungsvorschriften gemäß nationaler Gepflogenheiten bzw Rechtsvorschriften festzulegen. Dabei ist besonders darauf zu achten, dass die nationalen Systeme für die Festlegung der Entgelte und die Freiheit der beteiligten Partner nicht untergraben werden.

Hier manifestiert sich besonders stark (aus zumindest österreichischer Sicht) der Paradigmenwechsel durch die Änderung der Entsende-RL. In der ursprünglichen RL war nur festgehalten, dass ua von den Sozialpartnern abgeschlossene Tarifverträge auch auf entsandte AN angewendet werden können (ErwGr [alt] 12).

Aus dieser neuen Erwägung kann indirekt darauf geschlossen werden, dass es die Dienstleistungsfreiheit nicht rechtfertigen kann, nationale Entgeltsysteme zu zerstören und somit Regelungen, die solchen Auswirkungen entgegenwirken sollen jedenfalls im Allgemeininteresse liegen und solange diese erforderlich, verhältnismäßig und zweckmäßig sind, als unionsrechtskonform anzusehen sind.112

Art 1 der Entsende-RL wird dahingehend ergänzt, dass neben der ursprünglichen Normierung des Geltungsbereichs für Unternehmen, die im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit länderübergreifend AN entsenden, die Sicherstellung des Schutzes der entsandten AN während der Entsendung im Verhältnis zur Dienstleistungsfreiheit und die Schaffung von zwingenden Mindestniveaus Ziel der RL ist (Art 1 Abs 1 [neu]). Der Aufnahme eines direkten Schutzes eines vor Ort-Niveaus wurde damit eine Absage erteilt, dieser findet nur auf dem Umweg des Schutzes der entsandten Arbeitskraft statt. Wie problematisch es ist, die Rechtsdurchsetzung vom Engagement einzelner AN abhängig zu machen, die im Regelfall trotz eines Lohn- und Sozialdumpings vor Ort im Heimatland durchaus über Mindestniveau verdienen, zeigt die Praxis, in der arbeitsgerichtliche Prozesse auf Nachzahlung der Differenz auf die Mindestentlohnung von entsandten AN kaum geführt werden.*

Ebenfalls in Art 1 wird aufgrund der Erfahrungen aus der Rsp des EuGH zu Viking* und Laval* ausdrücklich festgehalten,* dass die in den Mitgliedstaaten und der Union anerkannten Grundrechte nicht eingeschränkt werden sollen; dies unter ausdrücklicher Nennung des Rechts auf Streik bzw anderer Maßnahmen gemäß nationaler Vorschriften und Gepflogenheiten. Dies schließt nunmehr ausdrücklich auch das Recht ein, Tarifverträge auszuhandeln sowie diese durchzusetzen und auch im Rahmen der Tarifverhandlungen und Durchsetzung kollektive Maßnahmen zu ergreifen. Insofern versucht der Unionsgesetzgeber, die erwähnten Tendenzen der Rsp in Zukunft zurückzudrängen, indem er die Gewichtung vom hauptsächlichen Fokus auf die Dienstleistungsfreiheit hin zum individuellen Schutz entsandter AN sowie auf den Schutz und die Durchsetzung der nationalen kollektiven Verhandlungs- und Tarifsysteme verlagert. Der Gerichtshof wird daher in Zukunft bei der Bewertung, ob nationale Rechtsvorschriften bezüglich Entsendungen iSd Entsende-RL mit Unionsrecht übereinstimmen müssen, gebührend auf diese zusätzlichen Schutzbereiche Rücksicht nehmen müssen.

Die Definition der Arbeitskräfteüberlassung wird insofern geändert, dass diese allgemeiner gefasst wird und nun zusätzlich auf die tatsächliche Überlassung abstellt. Weiters wird die bisherige Norm um den Fall ergänzt, dass das Beschäftigerunternehmen seinerseits die Leih-AN grenzüberschreitend iSd Entsende-RL (also im Rahmen einer Dienstleistungs-, Konzernentsendung oder Arbeitskräfteüberlassung) einsetzt. Es liegt also auch in diesem Fall eine Entsendung iSd RL vor. Als entsendendes Unternehmen gilt aber weiterhin der ursprüngliche Überlasser, der aber vom ersten Beschäftiger rechtzeitig informiert werden muss. An dieser Maßnahme ist jedenfalls positiv zu bemerken, dass die ohnehin in einer Arbeitskräfteüberlassung bestehende Aufteilung der AG-Pflichten zwischen ÜberlasserIn und BeschäftigerIn nicht noch ausgeweitet wird, sondern, dass diese, was internationale Entsendungen betrifft, beim Überlasser zentriert bleiben.

Die Aufzählung des harten Kerns von Ansprüchen des entsandten AN auf (günstigeren) Vor-Ort-Ansprüchen wird um den Punkt der Zulagen bzw Kostenerstattung zur Deckung von Reise-, Unterbringungs- und Verpflegskosten für AN, die aus beruflichen Gründen nicht zu Hause wohnen, ergänzt.

Eine Präzisierung erfolgt dergestalt, dass dies nur für jene Dienstreisen gilt, die vom typischen Arbeitsort im Empfangsstaat der Entsendung erfolgen.

Präzisiert wird nun ebenfalls iSd Judikatur des EuGH,* dass Entlohnung alle jene Entgeltbestandteile umfasst, die in zwingend verbindlichen nationalen Vorschriften festgelegt sind. Weiters wird nun festgelegt, wie mit Entsendungszulagen und deren Anrechnung auf das zwingende Mindestentgelt umzugehen ist: Diese sind dann auf das Mindestentgelt anrechenbar, wenn sie keinen Aufwandsersatz darstellen (Abs 7 neu). Für die Einordnung maßgeblich sind die für das jeweilige Arbeitsverhältnis geltenden Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen.

Gerade was die Entgeltbestandteile betrifft, geht die Richtlinie nicht über das vom EuGH zugestandene Niveau hinaus.* Sie hebt aber das Niveau der Reisekostenaufwandsersätze von vor Ort-Reisen auf das vor Ort-Niveau an. Was durchaus, wenn keine kollektivvertraglichen Regelungen bestehen, zu einer Anwendung von § 1014 analog ABGB als Eingriffsnorm iSd Entsende-RL führen muss, da § 1014 ABGB aufgrund Art 8 Abs 2 Rom I-VO bei einer Entsendung nicht unmittelbar zur Anwendung kommt.

Ebenso wird das Erfordernis der Transparenz der nationalen Vorschriften verstärkt, so dass die Mitgliedstaaten auf einer offiziellen Website die aktuellen und korrekten Informationen zur Verfügung stellen müssen. Entspricht die Website nicht den Anforderungen einer aktuellen bzw richtigen Information, ist dieser Umstand bei einer Sanktionsbemessung, wenn gegen die zwingenden Mindest-113 vorschriften verstoßen wurde, zu berücksichtigen (Abs 1 Unterabs 4 bis 6).

Im neu eingefügten Abs 1a wird zwischen einer kurzfristigen Entsendungsdauer (bis 12 Monate, im Verlängerungsfall bis 18 Monate) und langfristigen Entsendungen unterschieden. ME wird in diesem Punkt zusätzlich zum Normtext, der eine Zusammenrechnung von Zeiten einander abwechselnder AN vorsieht, die Judikatur des EuGH zu beachten sein, dass auch Entsendungen von anderen Unternehmen auf den selben Arbeitsplatz für die Berechnung der Laufzeit der Entsendung zu berücksichtigen sein werden, auch wenn diese Entscheidung zu der Rechtslage der VO 883/2004 ergangen ist,* da der Telos der Norm „fairer Wettbewerb zwischen den Unternehmen, Schutz der betroffenen AN sowie der sozialen Systeme der Mitgliedstaaten“ gleichgelagert ist. In diesem Zusammenhang ist auch der Normtext allgemein formuliert, der nicht vom entsendenden Unternehmen, sondern von einem Unternehmen spricht (Unterabs 4). Überdies ist die Beurteilung der gleichen Tätigkeit am gleichen Ort hinsichtlich der Eigenart der durchzuführenden Arbeit, also nach österreichischer Diktion, nach den tatsächlichen Verhältnissen zu beurteilen.

Fraglich ist, ob aus der Formulierung des Unterabs 3, der nur auf den Dienstleistungserbringer Bezug nimmt (auch die englische Fassung stellt auf den service-provider ab, die französische Sprachfassung spricht von lorsque le prestataire de services), darauf schließen lässt, dass Konzernentsendungen bzw Arbeitskräfteüberlassungen von der Verlängerungsmöglichkeit der Entsendung ausgenommen sind, mE sprechen die vergleichbaren verschiedensprachigen Normtexte für diese Auslegungsvariante.

Der zukünftigen Herausbildung einer Linie in der Rsp wird überlassen, wie stark die Gründe sein müssen, die zu einer Verlängerung einer kurzfristigen Entsendung auf 18 Monate führen. Hier lassen sich aus dem Normtext keine Hinweise auf eine erhöhte Anforderung an die vorgebrachten Gründe entnehmen. Es wird daher ein verzögerter Abschluss eines Projektes, egal aus welchem Grund bzw unabhängig davon, wer die Verzögerung zu vertreten hat, ausreichen.

Hier ist kritisch anzumerken, dass die Kollisionsnormen der VO 883/2004 einen Rechtswechsel im System der sozialen Sicherheit erst nach Ablauf von 24 Monaten vorsehen. Gerade durch das große Lohnkostengefälle zwischen typischen Entsendeländern und Empfangsstaaten ist an dem problematischen Aspekt, dass in diesem Zwei-Jahres-Zeitraum typischerweise ein wirtschaftlicher Vorteil für entsendende Unternehmen besteht, nichts geändert worden. Eine Abmilderung dieses Effekts wurde nur bei langfristigen Entsendung iSd Entsende-RL vorgenommen.

Liegt eine langfristige Entsendung vor, sind sämtliche zwingende Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen auf das Arbeitsverhältnis der entsandten AN anzuwenden, die in (relativ) zwingenden Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder Tarifverträgen etc festgelegt sind.

Davon ausgenommen sind – die Entsende-RL ändert nichts am Kollisionsnormensystem der Rom I-VO – Systeme der zusätzlichen betrieblichen Altersversorgung sowie Verfahren, Formalitäten und Bedingungen für den Abschluss und die Beendigung des Arbeitsvertrages einschließlich der Wettbewerbsverbote.

Im Ergebnis führt dies (bis auf die Ausnahmen) zum Erfordernis eines Günstigkeitsvergleichs, wie anhand einer von den Arbeitsvertragsparteien getätigten Rechtswahl, da Art 8 Abs 1 Rom I-VO, dass AN nicht dem Schutz des grundsätzlichen Vertragsstatuts entzogen werden dürfen.* An diesem kollisionsrechtlichen Grundsatz wurde durch die Entsende-RL, die ja vielmehr auch den Schutz der entsandten AN bezweckt, nichts geändert.* Dieser Günstigkeitsvergleich wird für die entsendenden Unternehmen und auch für die kontrollierenden Behörden durchaus eine Herausforderung darstellen, da ausgehend vom Normenkanon vor Ort ein Gruppenvergleich mit der nationalen Rechtsordnung des Entsendestaates vorgenommen werden muss.* Dabei ist dann noch nicht berücksichtigt, wenn der Arbeitsvertrag des entsandten AN eine Rechtswahl enthält.

Für Leih-AN wird das in der Leiharbeits-RL* normierte Niveau des Art 5 auch auf grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung übertragen sowie eine Unterrichtspflicht über die Arbeits- und Beschäftigungsmodalitäten für das entleihende Unternehmen begründet.

Darüber hinaus besteht für die Mitgliedstaaten die Option, weitere Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen für entsandte Leih-AN zu garantieren (Abs 9).

Die Zusammenarbeitsverpflichtung der Behörden der Mitgliedstaaten bei grenzüberschreitenden Entsendungsfällen wird nun ausdrücklich auch hinsichtlich der Überwachung der Einhaltung der vorgeschriebenen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen mit dem Ziel aufgenommen, unzulässige Tätigkeiten, wie nicht angemeldete Erwerbstätigkeiten und Scheinselbständigkeit sowie offenkundige Verstöße gegen Rechtsvorschriften, wirksam bekämpfen zu können. Mittlerweile wurde auch die Verpflichtung in den Normtext aufgenommen, bei anhaltenden Verstößen von Mitgliedstaaten gegen die Zusammenarbeitsverpflichtungen der Behörden die Kommission selbst einzuschalten. Damit ist zu hoffen, dass auch der politische Druck auf jene Staaten, für die die Entsendung einen starken Wirtschaftsfaktor darstellt, und die durch eine mangelnde Zusammenarbeitsbereitschaft der nationalen Behörden bei der Durchsetzung der Entsenderegelungen protektiv wirken, verstärkt wird.

Überdies wird auch die Verpflichtung eines wirksamen Rechtsschutzsystems für Verstöße bei grenz-114überschreitenden Entsendungen im Richtlinientext verankert. Dadurch wurde eine inhaltlich-thematische Angleichung an die Durchsetzungs-RL* vorgenommen und der Fokus somit deutlich auch auf die Effektivität der Normen für den Schutz des fairen Wettbewerbs und der entsandten AN gelegt. Da der Bausektor ein „Problemkind“ bei grenzüberschreitenden Entsendungen darstellt, wurde die Anführung der Bautätigkeiten im Anhang der Entsende-RL nun nicht mehr taxativ, sondern demonstrativ gefasst, um auch in diesem Bereich wirksamen Wettbewerbs- und AN-Schutz den wandelnden Gegebenheiten anpassen zu können.

Wie bereits unter Pkt 1. behandelt, gilt die revidierte Entsende-RL nicht für Unternehmen des Straßenverkehrssektors.