Der 1950 geborene Kl ist rumänischer Staatsangehöriger; er bezieht eine österreichische Alterspension in Höhe von € 26,73 und eine rumänische Pension von monatlich € 204,-. Nach dem Tod seiner Gattin ist er zu seiner in Österreich lebenden Tochter gezogen; er hält sich seit 21.8.2013 ununterbrochen in Österreich auf. Von 1.10.2013 bis zu seiner Pensionierung am 31.8.2015 arbeitete er geringfügig in der Trafik seines Schwiegersohns. Von 1.4.2016 bis 1.2.2017 arbeitete er 20 Stunden in der mittlerweile von seiner Tochter übernommenen Trafik, wobei die Anstellung mit 20 Stunden nur zur Erlangung der Anmeldebescheinigung als AN gem § 51 Abs 1 Z 1 NAG erfolgte und er tatsächlich weniger arbeitete.

Die am 14.2.2017 beantragte Ausgleichszulage wurde von der Pensionsversicherungsanstalt abgelehnt. Voraussetzung für den Anspruch auf Ausgleichszulage ist die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts in Österreich. Der Kl beruft sich auf das Recht auf Daueraufenthalt nach Art 17 Abs 1 lit a der Unionsbürger-RL. Art 17 Abs lit a der RL räumt Personen (AN und Selbständigen) das Recht auf Daueraufenthalt auch vor dem Ablauf von fünf Jahren ein, die zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Erwerbsleben das im betreffenden Mitgliedstaat vorgesehene Alter für die Altersrente erreicht haben oder AN, die ihre abhängige Erwerbstätigkeit im Rahmen einer Vorruhestandsregelung beenden, sofern sie diese Erwerbstätigkeit in dem betreffenden Mitgliedstaat mindestens während der letzten zwölf Monate ausgeübt und sich dort seit mindestens drei Jahren ununterbrochen aufgehalten haben. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, weil die Voraussetzungen einer Erwerbstätigkeit mindestens während der letzten zwölf Monate und eines dreijährigen ununterbrochenen Aufenthalts in Österreich am Stichtag 1.3.2017 nicht erfüllt seien. Das Berufungsgericht gab der Berufung nicht Folge.

Der OGH setzt das Revisionsverfahren aus und legt dem EuGH Fragen zur Vorabentscheidung vor, weil der Wortlaut des Art 17 der RL nicht so eindeutig sei, dass ein „acte clair“ vorliege. Entscheidend ist, ob die Voraussetzungen des Art 17 Abs 1 lit a letzter Halbsatz (Ausübung der Er-94werbstätigkeit im betreffenden Mitgliedstaat mindestens während der letzten zwölf Monate, mindestens dreijähriger ununterbrochener Aufenthalt) auch für AN gelten, die zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Erwerbsleben bereits das Regelpensionsalter erfüllt haben. Es sei zu hinterfragen, ob die RL – wie es der Ansicht des Kl entsprechen würde – diesbezüglich zwischen RegelpensionistInnen und VorruheständlerInnen differenziert.