Der Anspruch auf Familienzeitbonus setzt ua voraus, dass sich der Vater aufgrund der kürzlich erfolgten Geburt seines Kindes im gesamten Anspruchszeitraum ausschließlich seiner Familie widmet (§ 2 Abs 1 Z 3 iVm Abs 4 FamZeitbG) und Vater, Kind und Mutter in einer dauerhaften Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft an derselben Wohnadresse leben (§ 2 Abs 1 Z 4 iVm Abs 3 FamZeitbG). Der Zeitraum eines Krankenhausaufenthalts von Mutter und Kind (direkt) nach der Geburt wird in der vorliegenden E als für beide Anspruchsvoraussetzungen schädlich erachtet, weil die vom Gesetzgeber intendierten Leistungszwecke währenddessen nicht erreicht würden.

Für die Qualifikation dieses Zeitraums als Familienzeit iSd § 2 Abs 1 Z 3 iVm Abs 4 FamZeitbG könnte allerdings vorgebracht werden, dass es nicht nachvollziehbar sei, warum Krankenhausbesuche des Vaters grundsätzlich nicht dazu beitragen sollten, eine frühzeitige emotionale Bindung zum Kind aufzubauen. Die Erreichung dieses Zwecks hänge von den konkreten Umständen des Einzelfalls, insb der Häufigkeit und Dauer der Besuche ab. Außerdem werde in der E nur auf jene in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich genannten Leistungszwecke Bezug genommen, die unmittelbar das neugeborene Kind betreffen. Sowohl der Gesetzeswortlaut als auch die Gesetzesmaterialien bezögen sich demgegenüber viel allgemeiner auf die Familie des Vaters, das neugeborene Kind sei lediglich Teil derselben. Nach Ansicht des Gesetzgebers solle der Zusammenhalt in der Familie auch dadurch gestärkt werden, dass der Vater die aufgrund der Geburt belastete Mutter in den vielfältigen familiären Angelegenheiten bestmöglich unterstützt. Beispielhaft würden dafür in den Gesetzesmaterialien ua die Bestreitung von Behördenwegen und Haushaltsarbeiten genannt. Dazu gehöre aber wohl auch die Betreuung eines weiteren Kindes. Die nicht unmittelbar das neugeborene Kind betreffende bestmögliche Unterstützung der Mutter in diesem Sinn werde durch einen Krankenhausaufenthalt von Mutter und Kind keineswegs beeinträchtigt.

Diese im Wesentlichen vom Kl verfolgte Begründungslinie lässt allerdings die Anspruchsvoraussetzung des § 2 Abs 1 Z 4 iVm Abs 3 FamZeitbG außer Acht. Durch die genannte Bestimmung kommt die unwiderlegbare Vermutung des Gesetzgebers zum Ausdruck, dass die Zwecke des FamZeitbG nur erreicht werden können, wenn Vater, Kind und Mutter in einer dauerhaften Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft an derselben Wohnadresse leben (ähnlich zur nahezu wortgleichen Bestimmung des § 2 Abs 6 KBGG OGH10 ObS 69/14sDRdA-infas 2015, 35 [Hess-Knapp/Schrittwieser] = EvBl 2015, 271; Sonntag in Sonntag/Schober/Konezny [Hrsg], KBGG: Kinderbetreuungsgeldgesetz und Familienzeitbonusgesetz² [2017] § 2 KBGG Rz 23). Vorübergehende Abwesenheiten sind zwar bei einer einmal begründeten dauerhaften Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft grundsätzlich unschädlich (vgl OGH10 ObS 57/13z ASoK 2013, 295 = iFamZ 2013/174; Sonntag in Sonntag/Schober/Konezny, KBGG² § 2 KBGG Rz 28; siehe auch § 2 Abs 5 FLAG). Bei Krankenhausaufenthalten des Kindes direkt nach der Geburt wurde eine dauerhafte Wohngemeinschaft (vgl die Definition bei Weißenböck in Holzmann-Windhofer/Weißenböck [Hrsg], Kinderbetreuungsgeldgesetz: Kommentar zum KBGG und FamZeitbG [2017] 39) zwischen Vater, Kind und Mutter iSd § 2 Abs 3 FamZeitbG aber niemals begründet (vgl dazu auch Holzmann-Windhofer in Holzmann-Windhofer/Weißenböck [Hrsg], Kinderbetreuungsgeldgesetz: Kommentar zum KBGG und FamZeitbG 281). Ein anderes Ergebnis kann infolge des klaren Gesetzeswortlauts jedenfalls auf interpretativem Weg nicht erzielt werden. Zutreffenderweise erachtet das Höchstgericht auch eine ergänzende Rechtsfortbildung iSd § 7 ABGB für unzulässig. Offensichtlich hat der Gesetzgeber nämlich an der nahezu wortgleichen Bestimmung des § 2 Abs 6 KBGG Anleihe genommen, ohne in § 2 Abs 3 FamZeitbG ähnliche Sonderregelungen für Krankenhausaufenthalte zu schaffen. Das, obwohl die nunmehr in § 2 Abs 6 KBGG enthaltene Sonderregelung für Krankenhausaufenthalte zeitgleich mit dem FamZeitbG erlassen wurde (BGBl I 2016/53BGBl I 2016/53). Dies legt einen Umkehrschluss dahingehend nahe, dass auf entsprechende Sonderregelungen im Fam- ZeitbG bewusst verzichtet wurde, womit es an einer maßgeblichen Voraussetzung jeglicher Rechtsfortbildung439– dem Vorliegen einer Regelungslücke – fehlt (vgl dazu F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff² [1991] 472 ff mwN).

Freilich wirkt sich dies aufgrund einer systematischteleologischen Interpretation auch auf die Bedeutung des Begriffs „Familienzeit“ iSd § 2 Abs 1 Z 3 iVm Abs 4 FamZeitbG aus. Dem OGH ist deshalb darin zuzustimmen, dass während des Zeitraums eines Krankenhausaufenthalts von Mutter und Kind (direkt) nach der Geburt keine dauerhafte Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft an derselben Wohnadresse iSd § 2 Abs 3 FamZeitbG besteht und dieser Zeitraum auch nicht als Familienzeit iSd § 2 Abs 1 Z 3 iVm Abs 4 FamZeitbG qualifiziert werden kann. Damit wurden im konkreten Fall nicht an jedem einzelnen der gewählten 28 Tage alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, womit kein (auch nur anteiliger) Anspruch auf Familienzeit bonus gebührte (vgl ErläutRV 1110 BlgNR 25. GP 3).

Durch das BGBl I 2019/24BGBl I 2019/24 wurde nach § 2 Abs 3 FamZeitbG folgender Abs 3a angefügt: „(3a) Bei einem medizinisch indizierten Krankenhausaufenthalt des Kindes wird bei persönlicher Pflege und Betreuung des Kindes durch den Vater und den anderen Elternteil im Mindestausmaß von jeweils durchschnittlich vier Stunden täglich ausnahmsweise der gemeinsame Haushalt im Sinne des Abs 3 angenommen. Ein solcher Krankenhausaufenthalt des Kindes steht dem Vorliegen einer Familienzeit nach Abs 4 nicht entgegen.“

Diese Novellierung ist zwar grundsätzlich zu begrüßen, weil sie die gegenständliche Problematik zumindest teilweise entschärft. Die geforderte vierstündige persönliche Pflege und Betreuung durch Vater und Mutter steht jedoch – folgt man dem OGH – mit dem Krankenhausaufenthalt des Kindes per se in gewissem Widerspruch. Dessen Pflege und Betreuung wird diesfalls ja ohnehin durch „Leistungen der Krankenanstalt abgedeckt“ (so das Höchstgericht in der vorliegenden E; vgl dazu auch Burger-Ehrnhofer, Kinderbetreuungsgeldgesetz und Familienzeitbonusgesetz³ [2017] § 2 KBGG Rz 36; Weißenböck in Holzmann-Windhofer/Weißenböck, KBGG 39). Unklar bleibt deshalb, wie die persönliche Pflege und Betreuung des Kindes in dieser Zeit ausgestaltet sein muss, um § 2 Abs 3a FamZeitbG zu genügen. Gesetzeswortlaut und -materialien (IA 584/A 23. GP 2) lassen jedenfalls darauf schließen, dass der bloß gemeinsame Aufenthalt des jeweiligen Elternteils mit dem Kind im Krankenhaus nicht hinreicht (vgl zu § 2 Abs 6 KBGG Weißenböck in Holzmann-Windhofer/Weißenböck, KBGG 39). Fraglich ist schließlich, wie der Vater zu der nach den Gesetzesmaterialien (IA 584/A 23. GP 2) erforderlichen Bestätigung des Krankenhauses über das Ausmaß der Pflege und Betreuung gelangen und wer diese Leistungen der Eltern kontrollieren soll (zum gleichgelagerten Problem iZm § 2 Abs 6 KBGG vgl Burger-Ehrnhofer, KBGG³ § 2 KBGG Rz 36).

Die Anspruchsvoraussetzung des gemeinsamen Haushalts iSd § 2 Abs 1 Z 4 iVm Abs 3 FamZeitbG verlangt kumulativ zur dauerhaften Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft von Vater, Kind und Mutter an derselben Wohnadresse (materielle Voraussetzung) die hauptwohnsitzliche Meldung aller drei an dieser Adresse (formelle Voraussetzung). Dies führt schon bei einer bloßen Verletzung der Meldepflicht dazu, dass trotz Bestehens eines gemeinsamen Hauptwohnsitzes kein Familienzeitbonus gebührt (Burger-Ehrnhofer, KBGG³ § 2 FamZeitbG Rz 20). Allerdings schadet eine bis zu zehn Tagen verspätete Hauptwohnsitzmeldung des Kindes gem § 2 Abs 3 S 2 FamZeitbG nicht. Mangels Entscheidungsrelevanz wurde die Frage, wie diese Toleranzfrist zu berechnen ist, in der vorliegenden E nicht erörtert. Abklärungsbedürftig erscheinen sowohl der Beginn als auch die Dauer dieser Frist.

Die letzte in der vorliegenden E aufgeworfene Problematik betrifft die Unterbrechung der Erwerbstätigkeit. Der Anspruch auf Familienzeitbonus setzt voraus, dass der Vater die Erwerbstätigkeit unterbricht und keine andere Erwerbstätigkeit ausübt, um sich ausschließlich seiner Familie zu widmen (§ 2 Abs 1 Z 3 iVm Abs 4 FamZeitbG). Als Beispiele für die vorübergehende Einstellung aller Erwerbstätigkeiten werden in den Gesetzesmaterialien (ErläutRV 1110 BlgNR 25. GP 2) die Inanspruchnahme von Sonderurlaub, die Unterbrechung der selbständigen Erwerbstätigkeit samt Sozialversicherungsabmeldung, die Ruhemeldung des Gewerbes sowie die Streichung von der Rechtsanwaltsliste genannt. Dem Krankenversicherungsträger sind die entsprechenden Nachweise darüber vorzulegen. Im gegenständlichen Fall wurde von der Bekl zum Nachweis der Unterbrechung der Rechtsanwaltstätigkeit die Streichung von der Liste der RechtsanwältInnen gefordert. Mangels Entscheidungsrelevanz setzte sich das Höchstgericht zwar nicht in der vorliegenden, dafür aber in einer weiteren E (OGH10 ObS 111/18y JusGuide 2019/14/17581) umfassend mit diesem Verlangen auseinander.

Aus dem Gesetzeszweck und -wortlaut leitete es zunächst ab, dass allein die tatsächliche, gänzliche Nichtausübung der Erwerbstätigkeit entscheidend sei und es nicht auf eine bloß theoretische Möglichkeit zur weiteren Erwerbsausübung ankomme. Die auf die Streichung von der Liste der RechtsanwältInnen (gemeint: Verzichtserklärung iSd § 33 Abs 1 Z 3 RAO) Bezug nehmenden Gesetzesmaterialien vermittelten insb im Vergleich mit den sonst genannten Beispielen den Eindruck, dass die damit verbundenen schwerwiegenden Konsequenzen nicht mitbedacht wurden. Dieses lediglich in den Gesetzesmaterialien, nicht aber im Gesetzestext enthaltene Erfordernis sei folglich keine Voraussetzung für die Annahme einer Unterbrechung der Erwerbstätigkeit eines Rechtsanwalts. Sehr wohl lasse sich aus den Gesetzesmaterialien allerdings der Grundsatz ableiten, dass die Unterbrechung der Erwerbstätigkeit bei allen Berufsgruppen nach außen erkennbar in Erscheinung treten und dokumentierbar sein müsse, um dem Interesse der Krankenversicherungsträger an einer möglichst effizienten Administrierbarkeit zu entsprechen. Welche konkreten Nachweise dazu geeignet sind, müsse im jeweiligen Einzelfall beurteilt werden, beispielhaft wurden aber entsprechende Mitteilungen an KlientInnen oder die Substituierung durch einen anderen Rechtsanwalt genannt.441

Diesen Ausführungen ist im Wesentlichen zuzustimmen. Hinzuzufügen ist, dass die bloß theoretische Möglichkeit zur weiteren Erwerbsausübung jedenfalls in anderen Bereichen auch während der Ruhenszeit nach § 93 GewO oder nach dem Erlöschen der Berechtigung zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft nach § 34 RAO besteht. Sie kann sich schon deshalb nicht anspruchsschädlich auswirken. Das formelle Kriterium der Streichung von der Liste der RechtsanwältInnen dient lediglich der leichteren Überprüfbarkeit der maßgeblichen materiellen Voraussetzung (Unterbrechung der Erwerbstätigkeit). Inhaltlich steht es aufgrund der damit verbundenen finanziellen und faktischen Nachteile sogar in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Sinn und Zweck des FamZeitbG, der darin liegt, dem Vater eine finanzielle Unterstützung zu gewähren, wenn er anlässlich der gerade erfolgten Geburt seines Kindes intensiv Zeit mit der Familie verbringt (ErläutRV 1110 BlgNR 25. GP 1 f). Es verwundert daher nicht weiter, dass dieses formelle Kriterium – anders als die Pflicht zur hauptwohnsitzlichen Meldung – nicht als kumulativ zu erfüllende Anspruchsvoraussetzung in den Gesetzestext aufgenommen wurde. Folglich bildet es ein bloßes Indiz für das Vorliegen des allein entscheidenden materiellen Elements der Unterbrechung der Erwerbstätigkeit und hat keinen konstitutiven Charakter.

Fraglich ist schließlich, ob sich der Umstand, dass sich der Kl im gegenständlichen Fall (nur) zeitweise im Büro aufgehalten hat, um sich „upzudaten“, anspruchsschädlich auswirkt. Der Gesetzeswortlaut könnte diesen Schluss in zweierlei Hinsicht nahelegen: Der Anspruch auf Familienzeitbonus setzt sowohl voraus, dass sich der Vater während des geltend gemachten Bezugszeitraums „ausschließlich seiner Familie“ widmet, als auch, dass er „dazu die Erwerbstätigkeit [...] unterbricht“ (§ 2 Abs 4 FamZeitbG). „Ausschließlich“ ist hier mE allerdings nicht als „nur, dh 24 Stunden täglich während des gesamten geltend gemachten Bezugszeitraums“ zu verstehen. Damit würde sich nämlich bspw bereits die Zeit, in der der Vater schläft, (ohne seine Familie) Sport treibt oder ein Buch liest, anspruchsschädlich auswirken. Ein derartiges Verständnis kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, weil es für die Erreichung des mit dem FamZeitbG intendierten Zwecks nicht erforderlich ist. Dies wird nunmehr auch durch einen Blick auf die Sonderregel des § 2 Abs 3a leg cit deutlich, wonach bereits eine durchschnittlich vierstündige Pflege und Betreuung des Kindes ausreicht. Der in § 2 Abs 4 FamZeitbG verwendete Begriff „ausschließlich“ ist deshalb als „ganz intensiv, dh weit überwiegend“ zu verstehen, was mit dessen Bedeutung im allgemeinen Sprachgebrauch durchaus im Einklang steht (Begriffshof). Zeiten, in denen sich der Vater (auch mehrere Stunden täglich) nicht nur seiner Familie, sondern sich selbst und seinen sonstigen sozialen Kontakten widmet, sind folglich nicht anspruchsschädlich. Was die Unterbrechung der Erwerbstätigkeit anbelangt, hat das Höchstgericht ausgesprochen, dass während des geltend gemachten Bezugszeitraums keine, seien es auch nur geringfügige, Erwerbstätigkeiten verrichtet werden dürfen (OGH10 ObS 111/18y JusGuide 2019/14/17581). Dieses Verständnis ist mE zu restriktiv. Zwar trifft es zu, dass an die Unterbrechung der Erwerbstätigkeit strenge Maßstäbe anzulegen sind, weil diese zusätzliche materielle Anspruchsvoraussetzung in den Gesetzeswortlaut Eingang gefunden hat. Auch hier ist aber nicht die engste Auslegungsmöglichkeit zu wählen. Zum einen lassen sich nämlich geringfügige Erwerbstätigkeiten wie alle sonstigen, nicht unmittelbar der Familie gewidmeten Tätigkeiten solange mit dem Zweck des FamZeitbG in Einklang bringen, als sich der Vater an jedem Tag des geltend gemachten Bezugszeitraums ganz intensiv, also weit überwiegend der Familie widmet. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass der Anspruch auf Familienzeitbonus die Fortführung der ursprünglichen Erwerbstätigkeit im Anschluss an die Familienzeit voraussetzt (ErläutRV 1110 BlgNR 25. GP 2). Der Vater hat deshalb nicht unbedingt jegliche Erwerbstätigkeit zu unterlassen. Vielmehr müssen ganz geringfügige, für den späteren Wiedereinstieg erforderliche Erwerbstätigkeiten weiterhin zulässig bleiben. Damit sind insb nicht unmittelbar wirtschaftliche Tätigkeiten zur Aufrechterhaltung der Infrastruktur oder Fachkompetenz angesprochen. Einem selbständigen Rechtsanwalt sollte es deshalb erlaubt sein, sich während des geltend gemachten Bezugszeitraums Fachliteratur zu Gemüte zu führen, hin und wieder seinen dienstlichen E-Mail-Account abzurufen oder im Büro „nach dem Rechten“ zu sehen, soweit dies für seinen beruflichen Wiedereinstieg erforderlich ist. Auch dieses weite Verständnis ist mE mit dem Gesetzeswortlaut vereinbar, weshalb es keiner Rechtsfortbildung bedarf. Freilich ist dabei stets eine Einzelfallbeurteilung geboten, die für den vorliegenden Fall mangels einschlägiger Sachverhaltsfeststellungen dahingestellt bleiben muss.

Dem OGH ist darin zuzustimmen, dass nach der Rechtslage vor dem BGBl I 2019/24BGBl I 2019/24 während der Zeit des Krankenhausaufenthalts von Mutter und Kind (direkt) nach der Geburt kein Anspruch auf Familienzeitbonus bestanden hat. Durch die Einführung des § 2 Abs 3a FamZeitbG wurde diese Problematik zwar teilweise entschärft, dafür entstanden jedoch weitere Rechtsfragen.

Die Toleranzfrist des § 2 Abs 3 S 2 FamZeitbG beträgt zehn Tage ab Beginn des geltend gemachten Bezugszeitraums und ist nicht zur dreitägigen Frist des § 3 Abs 1 MeldeG hinzuzurechnen.

Die Streichung aus der Liste der RechtsanwältInnen ist keine Voraussetzung für die Annahme einer Unterbrechung der Erwerbstätigkeit eines Rechtsanwalts. Entscheidend ist allein die tatsächliche Nichtausübung der Erwerbstätigkeit. Diese muss bei allen Berufsgruppen nach außen erkennbar in Erscheinung treten und dokumentierbar sein. Während des geltend gemachten Bezugszeitraums dürfen ganz geringfügige, für den späteren beruflichen Wiedereinstieg erforderliche Erwerbstätigkeiten ausgeübt werden.442