Die Frage nach dem Wesen eines kirchlichen oder religiös bedingten Feiertages mag durchaus erstaunen. Wahrscheinlich würde selbst eine Straßenbefragung rasch ein plausibles Ergebnis zeitigen. Als entscheidend wird man ansehen können, dass der Beweggrund für ein besonderes, aus dem Alltag herausragendes Verhalten wie die Teilnahme an Zeremonien oder Gemeinschaftsritualen in familiären oder (halb)öffentlichen Strukturen mit Religion im Zusammenhang steht. Damit stellt sich aber bereits die Frage, ob der innere Grund für das besondere Verhalten aktuell vorhanden sein muss oder ob die glaubensgeschichtliche Wurzel genügt. Diese Frage drängt sich vor allem vor dem Hintergrund einer zumindest in Europa unverkennbar zunehmenden Säkularisierung der Gesellschaft iS einer schwindenden sozialen und privaten Bedeutung von Religion auf (vgl zB Norris/Inglehart, Sacred and Secular, Religion and Politics Worldwide [2004]; Pickel, Säkularisierung und religiöse Pluralisierung als Inkubatoren einer (neuen) Religionspolitik?, in Religionspolitik und Politik der Religionen in Deutschland. Fallstudien und Vergleiche 2016, 199). Diskriminierungsrelevant ist nach Ansicht des EuGH der Umstand, ob an dem als religiös deklarierten Feiertag eine bestimmte religiöse Pflicht erfüllt wird oder ob es dem AN frei steht, die freie Zeit nach Belieben zu verbringen. Die formale Religionszugehörigkeit bildet kein sachliches Differenzierungskriterium (siehe Rn 46).

Zur allgemeinen Frage, wann noch von einem religiös motivierten Feiertag bzw von einer religiös motivierten Vorgehensweise ausgegangen werden kann, bietet sich ein Blick in die Neue Welt an, dh in das seit der amerikanischen Konstitution säkulare Staatsgebiet der USA.

Eine Reihe von Entscheidungen (siehe unten) führt Rasnic an, um den Balanceakt zwischen504religiöser Prägung und konsumorientierter Coutume zu demonstrieren (Rasnic, Legal Holidays and the American Workplace, in Löschnigg [Hrsg], Feiertagsarbeit im internationalen Vergleich [2006] 223).

Der Staat, dessen Entstehungsgeschichte maßgeblich von einer europäischen Politik der Diskriminierung aufgrund religiöser Überzeugungen geprägt ist, war seit jeher sensibel hinsichtlich einer Differenzierung nach der Religionszugehörigkeit. So war im Fall Lynch gegen Donnelly (465 U.S 668 [1984]) zu prüfen, ob die jährlich an einem Gerichtsgebäude – dh öffentlichem Gebäude – angebrachte Weihnachtsdekoration (Santa Claus samt Rentieren, Bären, das Jesuskind, Joseph und Maria, die heiligen drei Könige, Engel, ein großes Schild mit Weihnachtsgrüßen und einem Clown) eine Verletzung der Religionsfreiheit darstellte. Dies wurde vom Supreme Court verneint, da die Dekoration so säkular ausgestaltet war (Geschenke, populäre Weihnachtsmusik), dass die Geburt Jesu de facto in den Hintergrund getreten ist.

Differenziert wurde in den (zusammengelegten) Verfahren County of Allegheny gegen ACLU und Pittsburgh gegen ACLU (492 U.S. 573 [1989]) entschieden. Im ersten Fall ging es um eine Krippe, die während der Weihnachtszeit auf dem Treppenaufgang eines Gerichtsgebäudes aufgebaut war. Dies sah der Supreme Court als verfassungswidrige Begünstigung einer Religion an. Im zweiten Fall wurden vor einem öffentlichen Bürogebäude ein Weihnachtsbaum und eine jüdische Menorah aufgebaut. Dies sah das Gericht hingegen nicht als verfassungswidrig an, da das Szenenbild aufgrund der verschiedenen religiösen Symbole nicht mehr als religiös an sich zu interpretieren wäre. Die Menorah wäre eher als Zeichen der Freiheit als ein religiöses Symbol zu verstehen; der Weihnachtsbaum ist zu einem säkularen Symbol geworden und nicht als Symbol für die Geburt Jesu anzusehen. Der Aufbau einer Krippe vor dem Weißen Haus wurde im Jahr 1973 als verfassungswidrig angesehen (Allen gegen Morton, 495 F.2d 65 [D.C. Cir. 1973]) und der „national Christmas tree“ aufgrund des religiösen „Beigeschmackes“ im Jahr 2004 in „national tree“ umbenannt.

Wenngleich nicht viele US-amerikanische Sichtweisen auf das österreichische Arbeitsrecht übertragen werden können, wird man sich zumindest bei den Weihnachtsfeiertagen langfristig einer neuen gesellschaftlichen Bewertung nähern müssen. Auf den Karfreitag sind diese Überlegungen nur beschränkt übertragbar, da es zu keiner vergleichbaren Verselbständigung der Äußerlichkeiten und symbolischen Elemente gekommen ist. Karfreitagsrelevante Rituale ohne inneren Bezug zur Religion sind derzeit nicht erkennbar. Die Beseitigung des Karfreitags als gesetzlichen Feiertag löst zwar das rechtliche Problem an der Wurzel, zeigt aber auch eine neue Dimension des Verhältnisses von Religion und Gesellschaft in Österreich auf (zum als persönlichen Feiertag bezeichneten einseitigen Antritt eines Urlaubstages vgl insb Friedrich, Der persönliche Feiertag, ASoK 2019, 202; Wiesinger, Der persönliche Feiertag. Die Ersatzregelung für den Karfreitag, ZAS 2019, 160; Erler, Diskriminierende Wirkung des „persönlichen Feiertags“ für Kirchgänger? ecolex 2019, 350; Glowacka, Die neue Karfreitagslösung, ASoK 2019, 122; Firneis/Unterrieder, Vom Karfreitag zum „persönlichen Feiertag“, RdW 2019, 249; Hitz, ARD 6641/5/2019).

Religionsfreiheit bedeutet primär innere Religionsfreiheit. Diese impliziert Religionsausübungsfreiheit (zur Trennung zwischen forum internum und forum externum vgl die vom EuGH unter Rn 58 zitierte E sowie zB Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention⁶ [2016] § 22 Rz 113). Auch wenn die einschlägigen grundrechtlichen Garantien wie Art 14 bis 16 StGG oder Art 9 EMRK als Freiheitsrechte gegenüber dem Staat konzipiert sind, ist eine Ausstrahlung auf den Privatrechtsbereich unverkennbar und unabdingbar (siehe etwa Suppan, Religionsfreiheit und Diskriminierungsschutz. Der zivilrechtliche Schutz der Religionsfreiheit im Gleichbehandlungsgesetz, JAP 2018, 25; zur Drittwirkung von Grundrechten vgl etwa Schulev-Steindl, Drittwirkung und Fiskalgeltung, in Merten/Papier/Kucsko-Stadlmayer [Hrsg], Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa VII/1² [2014] 187 [188 ff]). Ohne angemessene Intervention des Staates im Privatrechtsbereich wäre die Menschenrechts- und Verfassungsgarantie der Religionsfreiheit in ihrer Gesamtheit nicht gewährleistet (zur Pflicht des Staates, die Religionsausübungsfreiheit des Einzelnen gegen gezielte Störungen durch Dritte zu schützen vgl etwa VfGHE 717/2014 öarr 2016, 388 [Schinkele] = VfGH 2015/VfSlg 19.961).

Für das Verhältnis zwischen AG und AN stellen sich mit der Religionsausübung eine Reihe von Fragen. Insb ist die Religionsausübung im Zusammenhang mit Leistungsstörungen zu beurteilen. Entsprechende Berührungspunkte können sich bereits bei der Problematik des außerdienstlichen Verhaltens von AN ergeben (vgl hiezu Kramer, Arbeitsvertragsrechtliche Verbindlichkeiten neben Lohnzahlung und Dienstleistung [1975] 108 f; Schwarz/Holzer, Die Treuepflicht des Arbeitnehmers und ihre künftige Gestaltung [1975] 50 ff; in sportrechtlichem Kontext siehe Scharnreitner, Außerdienstliche Verhaltenspflichten im Profisport – Aus den Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses ergibt sich im Gegensatz zu anderen Arbeitnehmern eine erhöhte Treuepflicht, ASoK 2011, 385). Sie können aber auch bei der Erbringung der Arbeitsleistung (zB beim Tragen religiöser Symbole, siehe Kalb/Wakolbinger, Das Kopftuch am Arbeitsplatz im Lichte der EuGH-Judikatur, JAS 2017, 154; Hopf, Religiöse Symbole. Diskriminierung wegen Religion am Arbeitsplatz, ZAS 2018, 112; Kovács, Generelles Neutralitätsgebot versus Kopftuchverbot am Arbeitsplatz. Die Offenbarung des EuGH, ASoK 2017, 122) oder im Beendigungsrecht auftreten. Einen Aspekt, den der EuGH in Rn 67 expressis verbis hervorhebt, ist die Fürsorgepflicht des AG505als Rechtsgrund für das zulässige Fernbleiben von der Arbeit: „... während AN anderer Religionen, deren hohe Feiertage nicht mit den in § 7 Abs 2 ARG vorgesehenen Feiertagen zusammenfallen, sich grundsätzlich nur mit der im Rahmen der Fürsorgepflicht erteilten Zustimmung ihres AG von ihrer Arbeit entfernen dürfen, um die zu diesen Feiertagen gehörenden religiösen Riten zu befolgen“.

Dies ist insofern bemerkenswert, als die neueren Stellungnahmen zur Freistellung aus religiösen Motiven sich nur auf § 8 ARG, § 1154b Abs 5 ABGB und § 8 Abs 3 AngG beziehen (vgl Burger-Ehrnhofer, Streitfall Karfreitag – EuGH zwingt zum Handeln, ASoK 2009, 86; Windisch-Graetz, Freistellung bei Entgeltfortzahlung aus religiösen Gründen, ZAS 2017, 147; sich nicht festlegend Dullinger, ZAS 2019, 189). A. Potz (Dienstverhinderung aus religiösen Gründen in FS R. Potz [2014] 639) verweist in Hinblick auf den Persönlichkeitsschutz des AN zwar noch auf § 1157 ABGB und § 18 AngG, bezieht sich in weiterer Folge aber nur mehr auf die spezifischen obigen Dienstverhinderungsbestimmungen. Sehr deutlich spricht sich hingegen Grassl-Palten (Gewissen kontra Vertragstreue im Arbeitsverhältnis [1994] 34) für die Einbeziehung der Religion in die Fürsorgepflicht als ein „ausdrücklich genanntes“ Schutzobjekt aus. Gemeint ist damit § 1157 Abs 2 ABGB, dem zufolge der DG „in Ansehung des Wohn- und Schlafraumes, der Verpflegung sowie der Arbeits- und Erholungszeit die mit Rücksicht auf ... Sittlichkeit und Religion des Dienstnehmers erforderlichen Anordnungen“ zu treffen hat. Expressis verbis wäre damit die Religion nur ein Element der Fürsorgepflicht, wenn der AN in die Hausgemeinschaft des AG aufgenommen wurde. Dementsprechend könnten die Wertungen des § 1157 Abs 2 ABGB – dem OGH zufolge – „nicht von vornherein“ auf alle Arbeitsverhältnisse übertragen werden (OGH9 ObA 9/95 Arb 11.375; dem zustimmend Mosler in Neumayr/Reissner [Hrsg], Zeller Kommentar³ § 1157 ABGB Erl 6 [Stand: 1.1.2018, rdb.at]).

Bereits früh, eindeutig und allgemein hat sich vor allem Kramer für Fürsorgepflichten in Hinblick auf Religion und Gewissen des AN ausgesprochen und in § 1157 Abs 2 ABGB einen „willkommenen positivrechtlichen Anhaltspunkt“ gesehen (Kramer, Arbeitsvertragliche Verbindlichkeiten neben Lohnzahlung und Dienstleistung – zur Stellung der Fürsorge- und Treuepflicht im österreichischen Arbeitsvertragsrecht 55, vor allem auch bezogen auf Ostheim, Die Weisung des Arbeitgebers als arbeitsrechtliches Problem, Gutachten für den 4. ÖJT [1972] 87). In der Zwischenzeit besteht weitgehend Übereinstimmung, dass die Glaubens- und Gewissensfreiheit ein Wesenselement der Fürsorgepflicht darstellt (vgl etwa Krejci in Rummel, ABGB³ § 1157 Erl 24 [Stand: 1.1.2000, rdb.at]; Rebhahn/Ettmayer in Kletečka/Schauer, AGBG-ON^1.05 § 1157 Erl 17 [Stand: 1.10.2017, rdb.at]; Spenling in Koziol/P. Bydlinski/Bollenberger [Hrsg], ABGB⁵ [2017] § 1157 Erl 2). Damit ist auch den Ausführungen der österreichischen Bundesregierung (siehe Rn 60 des EuGH-Urteils), die der Gerichtshof übernommen hat (Rn 67), vollinhaltlich zuzustimmen. Missverstanden hat der EuGH allerdings die Fürsorgepflicht an sich, wenn er von einer „im Rahmen der Fürsorgepflicht erteilten Zustimmung des Arbeitgebers“ ausgeht. Ein aus der Fürsorgepflicht des AG ergehendes Recht bedarf keines Konsenses mit dem AG. Die von der Fürsorgepflicht umfassten Schutzgüter hat der AG selbst gegen seinen Willen zu achten und zu wahren.

Für die Fürsorgepflicht als Rechtsgrund spricht vor allem die von Mayer-Maly als Elastizitätsfunktion bezeichnete Wirkungsweise: Sie hält die Ordnung des Arbeitsverhältnisses beweglich, wo sie Erstarrung nicht verträgt (Mayer-Maly, Treue- und Fürsorgepflicht in rechtstheoretischer und rechtsdogmatischer Sicht, in Tomandl [Hrsg], Treue- und Fürsorgepflichten im Arbeitsrecht [1975] 90). Auch in Relation zu den bereits erwähnten Bestimmungen zu den sonstigen in der Person des AN gelegenen Dienstverhinderungen ist sie wesentlich flexibler. Eine sachgerechte Lösung kann etwa bei Ausübung religiöser Pflichten darin bestehen, dass der AN von seiner Arbeitspflicht zu Recht befreit ist, dass es aber zu keiner Fortzahlung des Entgelts kommt; eine Lösung, die sich aus § 1154b Abs 5 ABGB oder § 8 Abs 3 AngG nicht unmittelbar ableiten lässt.

Die vorliegende E zeigt sehr deutlich das Spannungsverhältnis innerhalb des Diskriminierungstatbestandes. Zum einen gebietet die Religionsfreiheit die Rücksichtnahme auf religiöse Pflichten des AN, zum anderen muss eine Freistellung in dem religiösen Grund gelegen sein. Eine Freistellung ohne Notwendigkeit der Erfüllung einer religiösen Verpflichtung führt zur Vermutung eines religiösen Scheinbezugs oder – nach gleichbehandlungsrechtlicher Begriffsbildung – zur möglichen (unmittelbaren oder mittelbaren) Diskriminierung aufgrund der Religion. Getragen wird diese Überlegung vom synallagmatischen Prinzip. Aus schuldrechtlicher Sicht wird aus der Pflicht gegenüber Dritten (Kirche, Religionsgesellschaft etc) ein Recht gegenüber dem AG als Vertragspartner. Eine derartige Änderung der ökonomischen Lastenverteilung und Abkehr von der Idee der Gerechtigkeit ausgeglichener Leistungen ist nur bei einem besonderen gesellschaftlichen Konsens über den Sonderbedarf des Regelungsmechanismus und bei einer sozialpolitischen Akzeptanz des Regelungsergebnisses denkbar.

In Anlehnung an die Koalitionsfreiheit kann auch im Fall der Religionsfreiheit von einer positiven und einer negativen Seite gesprochen werden: die positive Religionsfreiheit als Freiheit Mitglied einer religiösen Organisation zu werden und die Religion ausüben zu dürfen bzw die negative Religionsfreiheit als Freiheit nicht Mitglied werden zu müssen, um Rechte ausüben zu können. Mit der österreichischen Karfreitagsregelung wurde die negative Religionsfreiheit verletzt.506

Nach § 16 Abs 7 Universitäten-KollV erhalten AN, die einer staatlich anerkannten Religionsgemeinschaft angehören, zusätzlich zu den gesetzlichen Feiertagen (§ 7 Abs 2 ARG) für die gemäß ihren religiösen Vorschriften festgelegten Feiertage die unbedingt erforderliche freie Zeit unter Fortzahlung des Entgelts im Höchstausmaß von zwei Arbeitstagen pro Kalenderjahr. Diese Feiertage sind vom AN unverzüglich nach Abschluss des Arbeitsvertrages bekannt zu geben; eine spätere Änderung ist nur aus wichtigem Grund möglich.

Da sich die E des EuGH auf sämtliche Arbeitsrechtsquellen auswirkt, sind die künftigen Kollektivvertragsverhandlungen massiv betroffen. Damit stellt sich insb die Frage, ob eine Regelung, wie sie der Universitäten-KollV enthält, ein Anknüpfungspunkt für die Kollektivvertragspolitik sein kann.

Sehr deutlich kommt in § 16 Abs 7 KollV obiges Spannungsverhältnis (siehe Pkt 3) zum Ausdruck. Einerseits ist von unbedingt erforderlicher freier Zeit, anderseits von Feiertagen schlechthin die Rede. Schöberl (in Pfeil [Hrsg], Personalrecht der Universitäten [2010] § 16 KollV Erl 13-15) scheint eher davon auszugehen, dass die AN der genannten Religionsgemeinschaften pauschal zwei weitere Feiertage geltend machen können. („zusätzlich ... zwei Feiertage“, die „freien Arbeitstage sind nicht frei wählbar“). Diese Interpretation wäre nach den Ausführungen des EuGH nicht mehr haltbar. Europarechtskonform wäre hingegen eine Auslegung, die auf die Zeiträume der konkreten religiösen Verpflichtungen abstellt, die in Summe – zB nach Stunden berechnet – das Ausmaß von zwei Tagen erreichen können. Die Problematik der Diskriminierungsanfälligkeit einer solchen Bestimmung reduziert sich auf die Frage des Nachweises der Existenz und Erfüllung der religiösen Verpflichtung. Vor einer unangepassten Übernahme des § 16 Abs 7 Universitäten-KollV sei aber unter dem Aspekt gewarnt, dass dort nur auf staatlich anerkannte Religionsgemeinschaften abgestellt wird (siehe schon Schöberl in Pfeil [Hrsg], Personalrecht der Universitäten § 16 KollV Erl 13; A. Potz in FS R. Potz 658).