Das Urteil des EuGH in der Rs Tarola reiht sich ein in die mittlerweile lange Liste der Entscheidungen an der Schnittstelle des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts und des Zugangs zu sozialen Rechten. Es sind mehrere Aspekte, die dieses Urteil interessant machen: Zunächst klärt der EuGH die Frage, ob die Erwerbstätigeneigenschaft auch nach sehr kurzer Erwerbstätigkeit für mindestens sechs Monate aufrechterhalten wird oder ob für diese Aufrechterhaltung eine gewisse Nachhaltigkeit der vorangegangenen Erwerbstätigkeit nötig ist, weiters die Frage, ob die Wortfolge „im Laufe der ersten zwölf Monate eintretender unfreiwilliger Arbeitslosigkeit“ sich auf die Einreise oder die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bezieht. Zuletzt ist die vom Gerichtshof nicht thematisierte (oder besser ignorierte) Frage der mittelbaren Diskriminierung bei bloß formaler Gleichbehandlung beim Bezug von Sozialleistungen erwähnenswert.

Wenn UnionsbürgerInnen in einem anderen Mitgliedstaat erwerbstätig waren, behalten sie nach Ende dieser Erwerbstätigeneigenschaft zumindest temporär ihr unionsrechtliches Aufenthaltsrecht in diesem Mitgliedstaat. Ausgangspunkt des Verfahrens war ein tatsächlich sehr kurzes Dienstverhältnis bzw kurze Phasen der Erwerbstätigkeit (siehe oben Rn 9 des Urteils), im Zuge des Verfahrens wurde daher die Frage aufgeworfen, ob es eine Nachhaltigkeitsschwelle bzw allenfalls eine515 „Bagatellgrenze“ gibt, unterhalb derer eine Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft nicht bewirkt wird. Diese Frage zerfällt wieder in zwei Teile: Zum einen, ob es in zeitlicher Hinsicht eine Schwelle gibt, über der eine Erwerbstätigkeit den AN-Begriff erfüllt, und zum anderen, wenn AN-Eigenschaft vorliegt, ob daraufhin in allen Fällen eine Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft folgen muss.

In stRsp hat der EuGH zum Begriff der unselbständigen Arbeit folgende Definition herausgearbeitet: „Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht aber darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält.“ (EuGH 3.7.1986, C-66/85, Lawrie Blum, Rn 17; EuGH 11.9.2008, C-228/07, Petersen, Rn 45). Explizit unschädlich für diese Begriffsdefinition ist, wenn lediglich eine geringe Anzahl von Wochenstunden gearbeitet wird oder die betreffende Person nur eine geringe Vergütung erhält (EuGH Rs Lawrie Blum, Rn 21). Außer Betracht bleiben lediglich Tätigkeiten, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen (siehe dazu anstatt vieler EuGH 4.2.2010, C-14/09, Hava Genc, Rn 26). Zwar ist umstritten, ob diese Definition für alle Bereiche des EU-Arbeitsrechts anwendbar ist (Barnard, EU Employment Law⁴ [2012] 144; kritisch Risak/Dullinger, Der ArbeitnehmerInnenbegriff im EU-Arbeitsrecht – Status Quo und Veränderungspotenzial, DRdA 2018, 206); es besteht mE aber kein Anlass, daran zu zweifeln, dass diese vom Gerichtshof herausgearbeitete Formel für die Erwerbstätigeneigenschaft und deren Aufrechterhaltung iSd Art 7 RL 2004/38/EG relevant ist.

Die Frage, ob im konkreten Fall ein Dienstverhältnis vorlag, das die Schwelle der AN-Freizügigkeit überschritt, hat der EuGH überbrückt, da das Gericht „hierzu keine Frage gestellt“ habe (Rn 25). Das ist erstaunlich, da es viele Beispiele für Urteile des EuGH gibt, in denen der Gerichtshof die Fragen umformuliert hat, um (aus seiner Sicht) sachgerechte Antworten geben zu können (siehe zB EuGH 19.9.2013, C-140/12, Brey, Rn 32; vgl auch Windisch-Graetz, Zugang zu Sozialleistungen unter Berücksichtigung des Aufenthaltsstatus, DRdA 2015, 444). Zwar kann explizit auch ein Dienstverhältnis mit lediglich 5,5 Arbeitsstunden pro Woche vom AN-Begriff umfasst sein, wenn ein Tarifvertrag anwendbar ist, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall möglich ist sowie bezahlter Urlaub vorgesehen ist (EuGH Rs Hava Genc, Rn 26 f), allerdings sind bei der Beurteilung der Frage, ob es sich um eine tatsächliche und echte Tätigkeit handelt, die beschränkte Dauer der im Rahmen eines Vertrags über Gelegenheitsarbeit tatsächlich erbrachten Leistungen zu berücksichtigen und können ein Anhaltspunkt dafür sein, dass die ausgeübten Tätigkeiten nur untergeordnet und unwesentlich sind (EuGH 26.2.1992, C-357/89, Raulin, Rn 14).

Es ist daher durchaus möglich, dass bei einem kurzen Dienstverhältnis als „Gelegenheitsarbeiter“ (Herr Tarola war als Gelegenheitsarbeiter tätig; SA GA Szpunar, 15.11.2018, C-483/17, Tarola) AN-Eigenschaft iSd Art 45 AEUV nicht vorliegt. Ob bei einem Dienstverhältnis von kurzer Dauer bzw wenigen geleisteten Stunden die AN-Eigenschaft vorliegt, kann daher nur in jedem Einzelfall beurteilt werden. Fest steht aber, dass Umstände vor Beginn und nach Ende der Erwerbstätigkeit für die Beurteilung, ob die Tätigkeit völlig untergeordnet war, nicht relevant sind (EuGH 6.11.2003, C-413/01, Ninni Orasche, Rn 32).

Wenn ein solches kurzes Dienstverhältnis von der AN-Freizügigkeit umfasst ist, bleibt die Frage, ob es nach dem Sekundärrecht (Art 7 Abs 3 lit c RL 2004/38/EG) die Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft für mindestens sechs Monate davon abhängig gemacht werden darf, dass diese Tätigkeit eine gewisse Nachhaltigkeit hatte. Art 7 Abs 3 RL 2004/38/EG kennt zwei Abstufungen der Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft und differenziert, ob eine Erwerbstätigkeit länger oder kürzer als ein Jahr gedauert hat: Im ersten Anwendungsfall bleibt die Erwerbstätigeneigenschaft grundsätzlich unbefristet vorhanden (aber nur, wenn und solange die Personen in der Lage sind, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen [vgl in diesem Sinn EuGH 13.9.2018, C-618/16, Prefeta, Rn 37, allerdings zu nicht rechtmäßiger Erwerbstätigkeit von UnionsbürgerInnen während der Geltung von Übergangfristen auf dem Arbeitsmarkt]), war die Dauer der Erwerbstätigkeit kürzer als ein Jahr, wird diese für mindestens sechs Monate aufrecht erhalten. Bereits in der Rs Alimanovic hat der EuGH eine stark am Wortlaut der RL 2004/38/EG orientierte Auslegung der Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft gewählt (vgl EuGH 15.9.2015, C-67/14, Alimanovic, Rn 60). Auch in diesem Fall orientiert sich die Auslegung primär am Wortlaut (Rn 58). Der Gerichtshof folgt damit dem GA, der die Meinung vertritt, dass die Mitgliedstaaten die Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft nicht davon abhängig machen dürfen, dass Betroffene eine unselbständige Tätigkeit während einer anderen Mindestdauer als der in Art 7 Abs 3 Buchst c RL 2004/38 festgelegten ausgeübt hat, da andernfalls eine zusätzliche Begrenzung eingeführt würde, die der Unionsgesetzgeber nicht vorgesehen hat (SA GA Szpunar, C-483/17, Rn 58).

Dieses Ergebnis ist mE auch nicht zu beanstanden: Es ist klar, dass AN ein Aufenthaltsrecht haben, solange sie eine nicht völlig untergeordnete Erwerbstätigkeit ausüben, es ist auch unstrittig, dass Art 7 Abs 1 lit a RL 2004/38/EG einheitlich ausgelegt werden muss. Art 7 Abs 3 lit c RL 2004/38/EG schließt direkt an diese Bestimmung an: Gäbe es die Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft nicht, würde das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht unmittelbar mit Ende der Beschäftigung enden (siehe aber [innerstaatlich] zur Bestandskraft einer Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts VwGH 16.5.2019, Ro 2019/21/0004), allenfalls würde (aber nicht in allen Fällen) ein Aufenthaltsrecht aufgrund der allgemeinen Personenfreizügigkeit folgen, wenn aufgrund des Bezuges von Arbeitslosengeld Unterhaltsmittel516in ausreichender Höhe sowie eine KV vorliegen. Daher ist klar, dass auch die Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft in allen Mitgliedstaaten einheitlich ausgelegt werden muss (EuGH Rs Tarola, Rn 36 mit Verweis auf EuGH 21.12.2011, C-424/10 und C-425/10, Ziolkowski und Szeja, Rn 32). Aus diesem Grund ist die Ansicht von einigen Regierungen, die sowohl von einer Grenze ausgehen, unterhalb derer eine Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft nicht zwingend sei, als auch vertreten, deren Festlegung sei jeweils den nationalen Behörden überlassen, nicht haltbar. Die Regierungen begründen diese Ansicht mit ErwGr 10, wonach UnionsbürgerInnen die Sozialhilfe nicht „unangemessen“ in Anspruch nehmen sollen (SA GA SzpunarC-483/17, Rn 53). Es gibt daher keine Mindestbeschäftigungsdauer für die Frage der Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft (zur Geltung bei selbständiger Erwerbstätigkeit siehe EuGH 20.12.2012, C-442/16, Gusa, Rn 43 ff), sodass diese – bei Erfüllung der Voraussetzungen – auch nach einer sehr kurzen Erwerbstätigkeit eintritt.

Allerdings existiert doch eine solche „Bagatellgrenze“: Ist nämlich die zuvor ausgeübte Tätigkeit wie oben beschrieben völlig untergeordnet, liegt von vornherein kein Ausnützen der AN-Freizügigkeit vor und es kann folglich auch die Erwerbstätigeneigenschaft nicht aufrechterhalten werden. Umgekehrt aber folgt jeder Erwerbstätigkeit, die unionsrechtlich beachtlich ist, die Phase der Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft (wenn nicht ohnehin bereits gem Art 16 RL 2004/38/EG ein Daueraufenthaltsrecht erworben wurde).

Gem Art 7 Abs 3 lit c zweiter Fall RL 2004/38/EG wird die Erwerbstätigeneigenschaft für mindestens sechs Monate aufrechterhalten, wenn sich die betreffenden UnionsbürgerInnen bei „im Laufe der ersten zwölf Monate eintretender unfreiwilliger Arbeitslosigkeit dem zuständigen Arbeitsamt zur Verfügung“ stellen. Bei reiner Betrachtung des Wortlautes des Art 7 Abs 3 lit c RL 2004/38/EG kann tatsächlich unklar sein, ob sich die genannten zwölf Monate auf die Einreise oder die Aufnahme der Erwerbstätigkeit beziehen. Wenig überraschend kommt der EuGH zum Ergebnis, dass die genannten zwölf Monate mit Aufnahme der anspruchsbegründenden Erwerbstätigkeit zu laufen beginnen, da die Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft dann eintritt, wenn Erwerbstätige aus von ihrem Willen unabhängigen Gründen gezwungen waren, ihre Erwerbstätigkeit vor Ablauf eines Jahres zu beenden, unabhängig, ob sie einen befristeten Vertrag mit einer Laufzeit von über einem Jahr, einen unbefristeten Vertrag oder jede andere Art von Vertrag geschlossen haben (EuGHRs Tarola, Rn 48). Für eine andere Auslegung kann es mE auch keinen Raum geben, erstaunlich ist eigentlich nur, dass dies Teil einer Vorlagefrage war.

An dieser Stelle hätte der EuGH die Prüfung auch beenden und die Vorlagefrage (Rn 21 des Urteils) letztlich mit einem simplen „Ja“ beantworten können. Der Gerichtshof gibt aber noch weitere Hinweise zur Frage der Gewährung von Sozialleistungen bei Vorliegen eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts: Art 24 RL 2004/38/EG garantiere die Gleichbehandlung mit eigenen StaatsbürgerInnen: Wenn also das nationale Recht alle Personen, die eine Erwerbstätigkeit nur für kurze Zeit ausgeübt haben, von bestimmten Sozialleistungen ausschließe, gelte dieser Ausschluss „gleichermaßen für Erwerbstätige anderer Mitgliedstaaten, die ihr Recht auf Freizügigkeit ausgeübt haben“ (EuGH Rs Tarola, Rn 56).

Nach klarer Meinung des EuGH kann ein Mitgliedstaat offenbar solche Regelungen einführen, ohne dabei gegen Unionsrecht zu verstoßen. Der Gerichtshof erwähnt mit keinem Wort eine mögliche mittelbare Diskriminierung, die nach stRsp des EuGH ebenso wie eine unmittelbare Ungleichbehandlung verpönt ist (ausführlich Windisch-Graetz, Art 45 AEUV, in Jäger/Stöger, EUV/AEUV (132. Lfg 2012) Rn 63). Dabei liegt es auf der Hand, dass Voraussetzungen für den Bezug einer Sozialleistung, für die eine Mindestbeschäftigungszeit oder ein gewöhnlicher Aufenthalt von einer bestimmten Dauer (vgl Ablehnung des ersten Antrages von Herrn Tarola, Rn 10) erforderlich ist, idR von eigenen StaatsbürgerInnen leichter erfüllt werden können als von UnionsbürgerInnen, die Staatsangehörige eines anderen Mitgliedstaates sind.

Nun kann eine solche mittelbare Diskriminierung grundsätzlich gerechtfertigt werden, ua wenn die Unterscheidung nicht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zuwiderläuft (Windisch-Graetz Art 45, Rn 65; Streinz, Europarecht⁹ [2012] Rn 804 und 811). Der hier offenbar ausgestellte „Persilschein“ ist aber verwunderlich: Zwar ist klar, dass die Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft per se nicht zum Erhalt von Sozialleistungen, sondern nur zur Gleichbehandlung mit eigenen StaatsbürgerInnen berechtigt. Der EuGH gibt aber zu erkennen (vgl Rn 56), dass der Ausschluss von Personen, die etwa zu kurz gearbeitet haben bzw zu kurz im betreffenden Mitgliedstaat aufhältig waren, im jeweiligen nationalen Recht verankert werden kann, ohne dass unionsrechtliche Schranken zu beachten wären (in diesem Sinn Strumia, Unemployment, residence rights, social benefits at three crossroads in the Tarola ruling [2019], http://eulawanalysis.blogspot.com/2019/04/unemployment-residencerights-social.htmlhttp://eulawanalysis.blogspot.com/2019/04/unemployment-residencerights-social.html [11.9.2019]). Damit soll zwar wohl nicht die Judikatur zu mittelbarer Diskriminierung aufgehoben werden, aber es soll offenbar bei sozialen Rechten für Personen, die eine Erwerbstätigeneigenschaft aufrechterhalten, bei der Prüfung einer möglichen mittelbaren Diskriminierung ein großzügiger Maßstab angelegt werden. Solche Regelungen517 wären aber geeignet, das Recht auf Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft de facto zu unterminieren. Erst eine mögliche Folgejudikatur wird zeigen, ob der Gerichtshof seine frühere Judikatur zu mittelbarer Diskriminierung auch bezüglich Sozialleistungen für aktuell nicht erwerbstätige UnionsbürgerInnen aufrechterhalten möchte.

Das Urteil in der Rs Tarola beginnt wenig spektakulär: Es ist einleuchtend, dass – nach einer unionsrechtlich beachtlichen Erwerbstätigkeit – keine weitere Nachhaltigkeitsschwelle für die Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft eingezogen werden darf, zumal der EuGH mangels vom vorlegenden Gericht gestellter Frage offen lässt, ob nicht die AN-Eigenschaft von Herrn Tarola zu hinterfragen gewesen wäre. Ebenso logisch ist, dass die Rechtsfolge der Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft für alle Erwerbstätigen gilt, die in den ersten zwölf Monaten nach Aufnahme der Erwerbstätigkeit unfreiwillig arbeitslos werden. Nicht nachvollziehbar ist aber, dass der EuGH offenbar innerstaatliche Regelungen, die unterschiedslos für UnionsbürgerInnen und eigene StaatsbürgerInnen gelten, nicht auf das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung zumindest einer Prüfung unterzieht. Eine einschränkende Sicht auf eine mittelbare Diskriminierung würde aber faktisch das Recht auf Gleichbehandlung von UnionsbürgerInnen einschränken, in manchen Fällen abschaffen. Damit schließt sich auch wieder der Kreis zu den vorangegangenen Urteilen an der Schnittstelle des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts zu sozialen Rechten (EuGH-Urteile in den Rs C-140/12, Brey, C-333/13, Dano, C-67/14, Alimanovic, C-299/14, Garcia Nieto und C-308/14, UK/KOM): Die Möglichkeiten der Mitgliedstaaten, Sozialleistungen „an den Rändern“ der AN-Freizügigkeit bzw Personenfreizügigkeit einzuschränken, werden immer größer.