Gem § 115 Abs 1 ArbVG ist das Mandat des Betriebsratsmitglieds ein Ehrenamt, das – soweit das Gesetz nicht anderes bestimmt – „neben den Berufspflichten auszuüben ist“. Aus der Ehrenamtlichkeit des Betriebsratsmandats folgt nach hA, dass Betriebsratstätigkeiten unentgeltlich und grundsätzlich außerhalb der Arbeitszeit des Betriebsratsmitglieds vorzunehmen sind (siehe Mosler in Neumayr/Reissner [Hrsg], Zeller Kommentar zum Arbeitsrecht³ [2018] § 115 ArbVG Rz 10 f; Resch in Strasser/Jabornegg/Resch [Hrsg], Kommentar zum Arbeitsverfassungsgesetz [2007, 19. Lfg] § 115 ArbVG Rz 11 ff; Schneller in Gahleitner/Mosler [Hrsg], Arbeitsverfassungsrecht Bd 35 [2015] § 115 ArbVG Rz 4 ff; Winkler in Tomandl [Hrsg], Arbeitsverfassungsgesetz [2005; 8. Lfg] § 115 ArbVG Rz 1 ff). Dieses Grundkonzept des Gesetzgebers, das insb dem Prinzip der Gegnerunabhängigkeit dient, historisch aber auch eine Entfremdung des Betriebsratsmitglieds von der Belegschaft verhindern sollte (Resch, ArbVG-Komm § 115 ArbVG Rz 5 ff, 11 ff; Mathy, Die „Professionalisierung“ der Betriebsratstätigkeit – Verrat oder Verwirklichung des ursprünglichen Ideals? DRdA 2019, 306 [307 f]), rückte der OGH zutreffend in den Mittelpunkt der Entscheidungsbegründung.

Im ArbVG ist dieses Konzept aber nicht uneingeschränkt umgesetzt (siehe die Sonderregelungen in den §§ 116 bis 118 ArbVG). Die effektive Ausübung des Betriebsratsmandats kann nämlich in der Praxis fallweise auch ein Tätigwerden des Betriebsratsmitglieds während seiner Arbeitszeit notwendig machen. Solchen Fallkonstellationen trägt der mit „Freizeitgewährung“ betitelte § 116 ArbVG Rechnung, wonach Betriebsratsmitgliedern „die zur Erfüllung ihrer Obliegenheiten erforderliche Freizeit unter Fortzahlung des Entgeltes zu gewähren“ ist (weiterführend Mosler in ZellKomm³ § 116 ArbVG Rz 1 ff). Mit diesen Obliegenheiten sind Mandatsausübungshandlungen gemeint (Resch in ArbVG-Komm § 116 ArbVG Rz 10), es liegt also eine zweckgebundene Arbeitsfreistellung für betriebsratsbezogene Angelegenheiten vor (Mosler in ZellKomm³ § 116 ArbVG Rz 5).

Aus dem systematischen Zusammenhang von § 115 Abs 1 mit § 116 ArbVG ergibt sich somit, dass die unentgeltliche Ausübung von Betriebsratstätigkeiten außerhalb der Arbeitszeit des Betriebsratsmitglieds nach dem Regelungskonzept des Gesetzgebers der Regelfall sein soll. Betriebsratstätigkeiten während der Arbeitszeit sind als Ausnahmefälle konzipiert (Rauch, Mandatsausübung eines Mitglieds des Betriebsrats neben den Berufspflichten, ASoK 2016, 210 ff [211]). Wenn aber die Ausübung von Betriebsratstätigkeiten während der Arbeitszeit520 zur Erfüllung des Betriebsratsmandats erforderlich ist, soll das Betriebsratsmitglied von der Arbeitspflicht freigestellt werden und während der Freistellung einen Entgeltfortzahlungsanspruch gegenüber dem AG haben. Diese bewusste Unterscheidung des Gesetzgebers zwischen dem Regelfall der Betriebsratstätigkeit außerhalb der Arbeitszeit ohne Entgeltanspruch (gem § 115 Abs 1 ArbVG) und dem Ausnahmefall der Betriebsratstätigkeit während einer zweckgebundenen Freistellung von der Arbeitspflicht mit Entgeltfortzahlungsanspruch des Betriebsratsmitglieds gegenüber dem AG (gem § 116 ArbVG) ist entscheidend für die rechtliche Beurteilung des Anlassfalls.

Wegen der Eigenart ihrer Tätigkeit als mobile Pflegehelferin (Erbringung persönlicher Betreuungs- und Pflegeleistungen für KlientInnen ihres AG) konnte die Kl während ihrer Arbeitszeit keine Betriebsratstätigkeiten durchführen (siehe Näheres dazu in der kritischen Entscheidungsbesprechung von Stadler, Entgelt für Betriebsratstätigkeit außerhalb der Arbeitszeit? ÖZPR 2019/58, 100 [102]). Sie erledigte die Betriebsratsarbeit daher in ihrer arbeitsfreien Zeit und zwar regelmäßig während des täglichen Arbeitszeitrahmens (zwischen 7:00 Uhr und 18:00 Uhr). Dieser Zeitrahmen muss von der während dieses Zeitraums liegenden konkreten Arbeitszeit der Kl strikt unterschieden werden. Die in diesem Zeitrahmen liegenden arbeitsfreien Zeiten sind in Bezug auf die Anwendung des § 116 ArbVG nicht anders zu behandeln als sonstige Freizeitphasen der Kl (wie Wochenenden, Feiertage, Zeiten vor 7:00 Uhr und nach 18:00 Uhr an Arbeitstagen, Urlaub). Der in § 116 ArbVG festgelegte Freizeitgewährungsanspruch setzt nämlich Zeiten voraus, in denen Arbeitspflicht besteht. Im Anlassfall hätte § 116 ArbVG daher nur dann zur Anwendung kommen können, wenn die Kl Betriebsratstätigkeiten in Zeiträumen ausgeübt hätte, in denen sie sonst zur Arbeit verpflichtet gewesen wäre – mit anderen Worten während ihrer Arbeitszeit. Das war aber gerade nicht der Fall.

Der OGH ging daher zutreffend von der Ausübung der Betriebsratstätigkeiten in der arbeitsfreien Zeit der Kl aus. Das ist allerdings der in § 115 Abs 1 ArbVG normierte Regelfall der ehrenamtlichen Mandatsausübung „neben den Berufspflichten“. Für solche Fallkonstellationen gilt § 116 ArbVG nicht. Außerdem hielt der OGH fest, dass beide Vertragsparteien ihre vertraglichen Pflichten korrekt erfüllt hatten: Die Kl war ihrer vertraglich geschuldeten Arbeitspflicht im Ausmaß von 30 Wochenstunden „vollumfänglich nachgekommen“ und der AG hatte das geschuldete Entgelt „zur Gänze bezahlt“. Die Kl erlitt daher wegen der Betriebsratsarbeit keine Einbußen bei der Entlohnung. Im Ergebnis entschied der OGH somit richtig, dass der von der Kl gegenüber ihrem AG erhobene Zahlungsanspruch nicht auf § 116 ArbVG gestützt werden konnte.

Die Kl fühlte sich aber wegen ihrer Teilzeitbeschäftigung ohne fix vorgesehene Arbeitszeiten in Bezug auf die Anwendung des § 116 ArbVG gegenüber einem vollzeitbeschäftigten Betriebsratsmitglied „strukturell benachteiligt“ und ging zudem – weil teilzeitbeschäftigte Betriebsratsmitglieder in der Regel Frauen seien – von einer unzulässigen mittelbaren Frauendiskriminierung beim Entgelt aus. Ob dies im Anlassfall zutrifft, wird im Folgenden anhand der Annahme geprüft, dass die Kl – bei sonst unverändertem Sachverhalt – nicht im Ausmaß von 30 Wochenstunden teilzeit-, sondern im Ausmaß von 40 Wochenstunden vollzeitbeschäftigt gewesen wäre. Der Einfachheit halber wird, umgelegt auf eine Fünf-Tage-Woche und einen Arbeitstag, von einem Sechs-Stunden-Tag bei Teilzeitbeschäftigung und einem Acht-Stunden-Tag bei Vollzeitbeschäftigung ausgegangen. Hätte sich bei Vollzeitbeschäftigung der Kl etwas geändert?

Entscheidend ist im Anlassfall mE, dass die Eigenart der Tätigkeit der Kl als mobile Pflegehelferin wohl auch bei Vollzeitbeschäftigung keine Betriebsratstätigkeiten während ihrer Arbeitszeit ermöglicht hätte. Der einzige ersichtliche Unterschied wäre daher gewesen, dass der arbeitsfreie Zeitraum im täglichen Arbeitszeitrahmen wegen der längeren Arbeitszeit bei Vollzeitbeschäftigung um zwei Stunden kürzer gewesen wäre. Die Betriebsratstätigkeit hätte somit auch bei einer Vollzeitbeschäftigung der Kl außerhalb ihrer Arbeitszeit durchgeführt werden „müssen“. Daher hätte § 116 ArbVG auch im Falle einer Vollzeitbeschäftigung der Kl keine Anwendung finden können. Das Ausmaß der Arbeitszeit des Betriebsratsmitglieds war im Anlassfall also – ebenso wie die Möglichkeit der flexiblen Arbeitszeiteinteilung – nicht der Grund für die Ausübung der Betriebsratstätigkeiten außerhalb der Arbeitszeit.

Die Sachlage war allerdings im vorliegenden Fall wegen der Tätigkeitsart der Kl außergewöhnlich. Es gibt jedoch auch andere Tätigkeiten, die ihrer Art nach die Ausübung von Betriebsratstätigkeiten während der Arbeitszeit erschweren (zB Nachtarbeit und Fließbandarbeiten) oder sogar unmöglich (zB Arbeit am Hochofen) machen können. Auch sonst sind viele Aspekte denkbar, die für die zeitliche Lage der Betriebsratsarbeit in- oder außerhalb der Arbeitszeit des Betriebsratsmitglieds maßgeblich sind. Diese können ihre Ursache entweder im Arbeitsumfeld (zB Überlappungszeiten mit den Arbeitszeiten anderer AN, Möglichkeiten zum Kontaktieren des AG während der Betriebszeiten) oder im Privatleben des Betriebsratsmitglieds (zB familiäre Verpflichtungen, Gesundheitszustand, Belastbarkeit) haben.

Zu solchen Aspekten gehören unleugbar auch die Lage (zB Nachtarbeit) und das Ausmaß der Arbeitszeit (zB Teilzeitarbeit) des Betriebsratsmitglieds. Abstrakt betrachtet kann schlicht und einfach die kürzere Arbeitszeit bei Teilzeitbeschäftigung die Möglichkeiten zur Ausübung von Betriebsratstätigkeiten während der Arbeitszeit (zB persönliche Beratungsgespräche mit ArbeitskollegInnen, Verhandlungen mit dem AG) verringern. Daher kann die Wahrscheinlichkeit, dass § 116 ArbVG zur Anwendung kommt, durchaus auch (!) davon abhängen, ob und in welchem 521Umfang Betriebsratsmitglieder teilzeitbeschäftigt sind. Insofern ist die Teilzeitbeschäftigung für die Anwendbarkeit des § 116 ArbVG nicht irrelevant. Meistens wird in der Praxis jedoch ein Zusammenwirken mehrerer Faktoren entscheidend dafür sein, ob Betriebsratsarbeit in- oder außerhalb der Arbeitszeit des Betriebsratsmitglieds geleistet wird. Das ist aber von den Umständen des Einzelfalls abhängig, sodass man mE nicht verallgemeinernd sagen kann, teilzeitbeschäftigte Betriebsratsmitglieder seien hinsichtlich der Anwendung des § 116 ArbVG gegenüber vollzeitbeschäftigten Betriebsratsmitgliedern strukturell benachteiligt. Außerdem darf bei all dem nicht vergessen werden, dass Betriebsratsarbeit außerhalb der Arbeitszeit nach dem Konzept des ArbVG der Regelfall und Betriebsratsarbeit während der Arbeitszeit ein Ausnahmefall ist (siehe Pkt 2.1.). Das scheint die Kl bei ihrer Argumentation und Sichtweise nicht ausreichend zu berücksichtigen. Nach dem klaren Regelungskonzept des Gesetzgebers ist auch zu bezweifeln, ob eine von Stadler (ÖZPR 2019/58, 102) in § 116 ArbVG geortete Gesetzeslücke in Bezug auf Tätigkeiten im mobilen und stationären Krankenversorgungs- und Pflegebereich, die keine Betriebsratsarbeit während der Arbeitszeit zulassen, vorliegt.

Im Anlassfall war die Teilzeitbeschäftigung der Kl jedenfalls nicht ausschlaggebend für die Erbringung der Betriebsratsarbeit in ihrer arbeitsfreien Zeit und die daraus resultierende Unanwendbarkeit des § 116 ArbVG. Es lag daher mE keine Benachteiligung wegen der Teilzeitbeschäftigung vor (vgl auch das Benachteiligungsverbot gem § 19d Abs 6 AZG, das teilzeitbeschäftigte AN nicht schlechthin, sondern vor einer Benachteiligung „wegen der Teilzeitarbeit“ gegenüber vollzeitbeschäftigten AN schützt).

Das Fehlen einer Benachteiligung wegen (!) der Teilzeitbeschäftigung hat im Anlassfall auch Auswirkungen auf die Beurteilung des Arguments der Kl, es liege eine mittelbare Frauendiskriminierung beim Entgelt (siehe § 3 Z 2 GlBG) vor. Nach der Legaldefinition in § 5 Abs 2 GlBG besteht eine mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dann, „wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen, die einem Geschlecht angehören, in besonderer Weise gegenüber Personen des anderen Geschlechts benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich“. Die anscheinend (?) neutrale Vorschrift ist hier § 116 ArbVG. Zu prüfen ist daher zunächst, ob diese Regelung Frauen in besonderer Weise gegenüber Männern benachteiligen kann. Es genügt also die Möglichkeit einer Benachteiligung. Nach der Einschätzung der Kl besteht diese Möglichkeit bei teilzeitbeschäftigten Betriebsratsmitgliedern wegen des von ihr behaupteten hohen Frauenanteils in dieser Gruppe. Eine mittelbare Diskriminierung von Frauen hätte im Anlassfall daher auf eine Benachteiligung wegen (!) Teilzeitbeschäftigung bei der Anwendung des § 116 ArbVG (für Betriebsratstätigkeiten zweckgebundene Arbeitsfreistellung mit Entgeltfortzahlungsanspruch) zurückführbar gewesen sein müssen. Das war aber, wie in Pkt 2.2. aufgezeigt, gerade nicht der Fall. Im Anlassfall lag daher mE keine mittelbare Diskriminierung der Kl beim Entgelt vor.

Auch der OGH sah im Tatbestand der mittelbaren Diskriminierung aufgrund des Geschlechts keine Anspruchsgrundlage für das Leistungsbegehren der Kl und führte dies nicht zuletzt darauf zurück, dass sie nicht einmal ansatzweise vorgebracht habe, warum ihre Situation mit der Ausgangslage in der Rs Bötel( EuGH 4.6.1992, C-360/90, Slg 1992, I-3589) vergleichbar wäre. Daher noch ein kurzer Seitenblick auf den Aspekt der Vergleichbarkeit des Anlassfalls mit den Sachverhalten und Rechtsgrundlagen, die den beiden maßgebenden Entscheidungen des EuGH (siehe auch das Urteil vom 6.2.1996, C-457/93, Lewark, Slg 1996, I-243) zugrunde lagen. Die Rs Bötel und Lewark betrafen jeweils die Teilnahme an ganztägigen Betriebsratsschulungen. Vollzeitbeschäftigte TeilnehmerInnen erhielten nach § 37 dt BVerfG für ihre wegen der Schulung entfallende Arbeitszeit eine Vergütung nach dem Lohnausfallsprinzip, teilzeitbeschäftigte TeilnehmerInnen – deutlich überwiegend Frauen – bekamen für über ihre individuelle Arbeitszeit hinaus aufgewendete Zeiten (bis zur betrieblichen Vollarbeitszeit) hingegen keinen Ausgleich in Freizeit oder Geld. Der EuGH beurteilte dies nach dem unionsrechtlichen Lohngleichheitsgrundsatz (ex-Art 119 EWG-V, Art 1 RL 75/117/EWG, jetzt Art 157 AEUV, Art 4 RL 2006/54/EG) als mittelbare Frauendiskriminierung.

Der erste wesentliche Unterschied in den Sachverhalten besteht darin, dass es in den Rs Bötel und Lewark um zeitlich klar begrenzte Betriebsratsschulungen ging, die einen exakten Vergleich der von vollzeitbeschäftigten und teilzeitbeschäftigten TeilnehmerInnen aufgewendeten Zeiten und ihrer Lage und damit auch der Auswirkungen auf die Entgeltsituation der betroffenen Betriebsratsmitglieder ermöglichten. Im Anlassfall ging es hingegen um verschiedene laufende Betriebsratsarbeiten während längerer Zeiträume, bei denen allfällige Benachteiligungen eines Betriebsratsmitglieds wegen (!) der Teilzeitbeschäftigung mE ungleich schwerer feststellbar sein dürften (siehe Pkt 2.2.).

Der zweite wesentliche Unterschied betrifft eine Divergenz der deutschen und der österreichischen Rechtslage. Während § 37 Abs 3 dt BetrVG Betriebsratsmitgliedern als Ausgleich für Betriebsratsarbeit, die aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen ist, eine Arbeitsbefreiung unter Entgeltfortzahlung einräumt, sieht das ArbVG gerade keinen Ausgleichsanspruch für Betriebsratstätigkeiten außerhalb der Arbeitszeit vor. Letzteres ist vielmehr nach österreichischem Recht der Regelfall (siehe Pkt 2.1.). Damit tritt nach der zutreffenden Einschätzung des OGH der Grundsatz der Ehrenamtlichkeit des Betriebsratsmandats522noch mehr in den Vordergrund als im deutschen Betriebsverfassungsrecht. In den §§ 115, 116 ArbVG macht der österreichische Gesetzgeber von seinem rechtspolitischen Gestaltungsspielraum Gebrauch, der grundsätzlich auch bei der Beurteilung der Unionsrechtskonformität der nationalen Rechtslage zu beachten ist. Solchen Gestaltungsspielräumen der Mitgliedstaaten bei der Regelung sozialpolitischer Ziele trägt auch die EuGH-Judikatur zur mittelbaren Diskriminierung Rechnung (vgl Hopf/Mayr/Eichinger, GlBG [2009] § 5 Rz 130 ff, Rz 137 f). Dementsprechend blieb Deutschland nach den Urteilen Bötel und Lewark der Nachweis unbenommen, dass die Regelungen im dt BVerfG durch objektive Faktoren gerechtfertigt sind, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben. Vor diesem Hintergrund ist es mit Mosler (in ZellKomm³ § 116 ArbVG Rz 21 unter Bezugnahme auf BAG 7 AZR 581/92 SAE 1999, 59 [Henssler/Dedek]) daher vertretbar, die Ausgestaltung des Betriebsratsmandats im ArbVG „als unentgeltliches Ehrenamt und die damit bezweckte Unabhängigkeit der Amtsführung als legitime sozialpolitische Zielsetzung zu beurteilen, die nicht mit einer Geschlechterdiskriminierung in Zusammenhang steht“.