Der EuGH hat bereits einige Urteile gefällt, aus denen Rückschlüsse gezogen werden können, wie in einem grenzüberschreitenden Sachverhalt eine Leistung zu berechnen ist, wenn im Beobachtungszeitraum Einkommen aufgrund einer Erwerbstätigkeit ausschließlich in einem anderen Mitgliedstaat erzielt wurde.

In der Rs Bergström, C-257/10, EU:C:2011:839, ging es um die Berechnung einer schwedischen Familienleistung, deren Gewährung nach den schwedischen Rechtsvorschriften von der Zurücklegung von Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten oder Zeiten einer selbständigen Tätigkeit abhängig ist. Im Regelfall wird nach schwedischem Recht die Familienleistung wie ein Krankengeld berechnet, ansonsten in der Höhe eines niedrigeren Grundbetrags. Für die Berechnung von Krankengeld in einem grenzüberschreitenden Fall kam grundsätzlich Art 23 VO 1408/71 zur Anwendung, wonach, wenn nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates bei der Berechnung von Geldleistungen533ein Durchschnittseinkommen zugrunde zu legen ist, der zuständige Träger dieses Durchschnittseinkommen ausschließlich aufgrund der Einkommen, die für die nach den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaates zurückgelegten Zeiten festgestellt worden sind, ermittelt (die VO 883/2004 enthält nunmehr in Art 21 eine analoge Regelung). Im Ausgangsverfahren hatte Frau Bergström in der Anwartschaftszeit von 240 Tagen jedoch kein Einkommen in Schweden erzielt. Der EuGH löste diesen Widerspruch wie folgt auf: Damit die einschlägigen Bestimmungen in der Verordnung praktische Wirksamkeit erlangen und dem Gebot der Gleichbehandlung entsprochen wird, war das krankengeldwirksame Einkommen von Frau Bergström unter Berücksichtigung des fiktiven Einkommens einer Person zu berechnen, die in Schweden eine Tätigkeit ausübt, die hinsichtlich beruflicher Erfahrung und Qualifikation mit der von Frau Bergström in der Schweiz ausgeübten Tätigkeit vergleichbar ist (Rz 52). Die Anwendung der schwedischen Regelung zum Grundbetrag lehnte der EuGH ab, da Frau Bergström im Beobachtungszeitraum Einkommen hatte, wenn auch aus einem anderen Staat des EWR, und die Gewährung einer niedrigen Grundleistung daher diskriminierend wäre.

Das Urteil aus dem Jahr 1996 in der Rs C-251/94, Lafuente Nieto, EU:C:1996:319, ging in eine ähnliche Richtung. Nach Art 47 Abs 1 Buchst e VO 1408/71 (siehe nunmehr Art 56 Abs 1 Buchst c VO 883/2004) war der Berechnung des theoretischen Betrags einer Rente nur Pauschalarbeitseinkommen aus dem zuständigen Staat zugrunde zu legen. Nach spanischem Recht trat, wenn für einen Teil oder die gesamte Dauer des Bezugszeitraums keine Beitragspflicht in Spanien bestand, eine in der Regel deutlich niedrigere Mindestbemessungsgrundlage teilweise oder ganz an die Stelle der Durchschnittsgrundlage.

Der EuGH führte aus, dass Herr Lafuente Nieto in dem maßgeblichen Zeitraum zwar nicht in Spanien, aber in einem anderen Mitgliedstaat beitragspflichtig beschäftigt war und Wander-AN keine Verminderung der Höhe ihrer Leistung erleiden dürfen, die sie als Nicht-Wander-AN erhalten hätten. Ist deshalb nur die Höhe der Beiträge zu berücksichtigen, die nach den Rechtsvorschriften des betreffenden Staates entrichtet worden sind, so ist dieser Betrag zu aktualisieren und anzupassen, sodass er dem Betrag entspricht, den der Betroffene tatsächlich entrichtet hätte, wenn er in dem betreffenden Mitgliedstaat weiterhin unter den gleichen Bedingungen beschäftigt gewesen wäre (Rz 37-40). Art 58 VO 1408/71 enthielt nämlich eine vergleichbare Regelung wie Art 23, wonach nur Erwerbseinkommen aus dem zuständigen Staat zu berücksichtigen ist (nunmehr Art 21 VO 883/2004).

Das Urteil des EuGH vom 9.11.2006 in der Rs C-205/05, Nemec, EU:C:2006:705, betraf einen AN, der zunächst in Frankreich und später in Belgien gearbeitet hatte. Zehn Jahre nach Beendigung seiner Tätigkeit in Frankreich stellte Herr Nemec einen Antrag auf eine französische Leistung zugunsten von asbestexponierten AN bei vorzeitigem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben. Der französische Träger berechnete die Leistung unter Zugrundelegung der Arbeitsentgelte, die Herr Nemec während der letzten zwölf Monate seiner AN-Tätigkeit in Frankreich (dh vor zehn Jahren) erhalten hatte.

Art 58 VO 1408/71 enthielt nämlich eine vergleichbare Regelung wie Art 23, wonach nur Erwerbseinkommen aus dem zuständigen Staat zu berücksichtigen ist (nunmehr Art 21 VO 883/2004).

Der EuGH verwies darauf, dass die Leistungen für Wander-AN die gleichen sein müssen, wie wenn sie ihr Recht auf Freizügigkeit nicht ausgeübt hätten. Daher ist zwar nur das Arbeitsentgelt aus dem zuständigen Mitgliedstaat zu berücksichtigen; dieses ist aber so zu aktualisieren und anzupassen, dass es dem Arbeitsentgelt entspricht, das der Betroffene bei normaler beruflicher Entwicklung erhalten hätte, wenn er weiterhin in dem betreffenden Mitgliedstaat beschäftigt gewesen wäre (Rz 39-42). Somit verlangte der EuGH auch hier die Ermittlung eines fiktiven Einkommens im zuständigen Mitgliedstaat. Dass Herr Nemec infolgedessen eine Leistung aufgrund von Berechnungsgrundlagen erhielt, für die er keine adäquaten Beiträge geleistet hat, nahm der EuGH in Kauf, um die Freizügigkeit zu schützen.

In der zurzeit anhängigen Rs C-32/18, Moser, EU:C:2019:182, geht es um die Berechnung eines allfälligen Anspruchs auf österreichisches einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld für Herrn Moser, der selbst kein Einkommen in Österreich erzielt hat. Der Generalanwalt sprach sich unter Hinweis auf das Bergström-Urteil dafür aus, das leistungswirksame Einkommen von Herrn Moser für die Berechnung der Höhe der österreichischen Familienleistung unter Bezugnahme auf das Einkommen, das ein Erwerbstätiger mit vergleichbaren Qualifikationen und vergleichbarer Erfahrung im nachrangig zuständigen Mitgliedstaat (im vorliegenden Fall Österreich) hypothetisch erzielt hätte, festzusetzen (Rz 51).

Der OGH ist im Grundsatz der in der österreichischen Rsp und Literatur vertretenen Meinung gefolgt (Drs in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm [191. Lfg] § 162 Rz 64 mwH; Schober in Sonntag, ASVG⁹ § 162 Rz 30), dass Nachteile für Wander-AN durch das System der „Neutralisierung“ von mitgliedstaatlichen Beschäftigungszeiten zu verhindern sind. Der offenkundige Vorteil der Methode der Neutralisierung liegt sicherlich in ihrer administrativen Einfachheit. Dem steht allerdings als Nachteil gegenüber, dass sie zu Ergebnissen führen kann, die die Erwerbskarriere der Versicherten in den letzten Monaten vor dem Mutterschutz nicht realistisch widerspiegeln, weil sie – unter Heranziehung einer Auffangregelung des nationalen Rechts – ausschließlich auf Einkommen aus dem zuständigen Staat abstellt und möglicherweise signifikante Unterschiede zu dem im anderen Mitgliedstaat erzielten Einkommen in keiner Weise berücksichtigt. Im Unterschied zu rein nationalen Situationen, für die § 162 Abs 3 dritter Satz konzipiert wurde, hat die Versicherte im vorliegenden Fall im Beobachtungszeitraum534 nämlich Erwerbseinkommen bezogen, wenn auch aus einem anderen Mitgliedstaat. Aus den Urteilen Bergström und Lafuente Nieto ist abzuleiten, dass solche subsidiären Regelungen im nationalen Recht in grenzüberschreitenden Situationen diskriminierend sein können, wenn Wander-AN dadurch eine niedrigere Leistung bekommen, als wenn sie von ihrem Recht auf Freizügigkeit keinen Gebrauch gemacht hätten.

Unter dieser Prämisse und der oben genannten Judikatur folgend wäre für die Beschäftigungszeiten in Deutschland ein fiktives Entgelt zugrunde zu legen, das die Betroffene für eine vergleichbare Tätigkeit in Österreich bezogen hätte. Für die Anwendung von § 162 Abs 3 dritter Satz ASVG bestünde kein Raum, da die Betroffene im Beobachtungszeitraum ein, wenn auch fiktives, Entgelt bezogen hätte. Diese Vorgehensweise wäre zwar für den zuständigen Träger mit einigem administrativen Aufwand verbunden, würde aber Verletzungen der Freizügigkeit definitiv ausschließen und zu einem Wochengeldanspruch in einer Höhe führen, das ohne Ausübung der Freizügigkeit gebührt hätte, und zwar unter Beachtung des Grundsatzes, dass Einkommen aus dem unzuständigen Staat nicht der Berechnung zugrunde zu legen ist. Die Möglichkeit, dass die Leistungsberechnung nur auf der Grundlage von Einkommen aus dem zuständigen Staat zu niedrigeren Leistungen führen kann, besteht grundsätzlich auch in Situationen, in denen im Beobachtungszeitraum österreichisches Einkommen vorliegt. Aus der Judikatur ist abzuleiten, dass die entsprechenden Berechnungsregeln in der Verordnung nicht stringent angewendet werden dürfen. Zumindest in Extremfällen scheint daher die Bildung einer fiktiven Versicherungskarriere im zuständigen Staat erforderlich, um Benachteiligungen von Wander-AN auszuschließen.*

Für den Fall, dass die vom OGH angewendete Methode aufgrund des in Österreich erzielten Einkommens nicht zu relevanten Unterschieden in der Leistungshöhe führt, scheint die Methode der Neutralisierung die Rechte von Wander-AN hinreichend zu schützen (aus dem Urteil ist nicht ersichtlich, ob dieser Aspekt geprüft wurde). Dass die konkrete Anwendung dieser Methode aber unklar ist, zeigt, dass alle drei befassten Gerichte bei der Berechnung unterschiedlich vorgegangen sind.

Der OGH neutralisierte den Zeitraum 26.7. bis 31.8.2017 komplett, da es sich um die Zeit einer versicherungspflichtigen Beschäftigung der Kl handelte, die nach den Grundsätzen von Art 5 VO 883/2004 als Zeit einer inländischen versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit gleichzuhalten ist. § 162 Abs 3 Satz 3 ASVG verfolge lediglich den Zweck, einen Arbeitsverdienst für die Berechnung des Wochengeldes heranziehen zu können, der nicht im Beobachtungszeitraum erzielt wurde.

Der Zeitraum 1.6.-25.7.2017 wurde nicht neutralisiert, da er auch bei einem reinen Inlandssachverhalt nicht bei der Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes „außer Betracht“ zu lassen wäre. Der Analyse des OGH, dass hier keine Bindung an die deutsche Qualifikation dieses Zeitraumes besteht, ist wohl zuzustimmen, weil es sich um einen Anwendungsfall von Art 5 VO 883/2004 handelt. Darüber hinaus hat die Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (Art 71 und 72 VO 883/2004) in Beschluss Nr H 6 (ABl 2011/C 45/04) auch in Bezug auf Art 6 festgehalten, dass die Mitgliedstaaten für die Festlegung der nationalen Voraussetzungen für die Gewährung von Leistungen der sozialen Sicherheit zuständig bleiben, sofern diese Voraussetzungen in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden. Der OGH kam somit auf 37 neutrale Tage im Beobachtungszeitraum.

Aus meiner Sicht ist es verfehlt, lediglich das Einkommen aus Österreich im Monat September zu berücksichtigen, nicht aber die Tage der Beschäftigung in Österreich, mit dem Argument, § 162 Abs 3 ASVG sehe für den letzten Monat im Beobachtungszeitraum eine bloße Rechengröße vor. Dies zeigt sich schon daran, dass in einem Fall, in dem die Mutter im Beobachtungszeitraum durchgängig im anderen Mitgliedstaat beschäftigt war, der gesamte Zeitraum zu neutralisieren wäre und somit bei der Berechnung des Wochengeldes der Nenner 0 wäre und zu keinem Ergebnis führen würde. Auch die Beschäftigungstage in Österreich sind daher bei der Berechnung im Nenner zu berücksichtigen und die 14 Beschäftigungstage in Österreich müssten auf den Monat August umgelegt werden. Allerdings sollte nicht der gesamte Monat aus der Neutralisierung fallen, wie vom Erstgericht vertreten, sondern lediglich diese 14 Tage; 17 Tage wären zu neutralisieren. Damit würde eine Berechnungsmethode zur Anwendung kommen, die auch der Methode im Regelfall entspricht: Das österreichische Einkommen wird durch die Anzahl der österreichischen Beschäftigungstage und der beschäftigungslosen Tage in Österreich und im Mitgliedstaat dividiert.

Im konkreten Fall wären daher von der Gesamtanzahl der im Beobachtungszeitraum liegenden 92 Kalendertage 23 Kalendertage der versicherungspflichtigen Beschäftigung in Deutschland von 26.7.-17.8.2017 abzuziehen (zu „neutralisieren“), nicht hingegen die auf die Zeit der Karenz der Kl in Deutschland entfallenden 55 Kalendertage von 1.6. bis 25.7.2017 und die 14 Beschäftigungstage535 in Österreich, die auf den Zeitraum 18.8. bis 31.8. umgelegt werden. Der Betrag von € 2.025,90 netto ist demgemäß durch die Anzahl von 69 Kalendertagen zu dividieren, woraus sich ein Tagessatz von € 36,83 und – bei Hinzurechnung des Zuschlags von 17 % für Sonderzahlungen – ein täglicher Wochengeldanspruch von € 34,36 errechnet.

Mit dieser E hat der OGH festgestellt, dass in einem Fall, in dem im Beobachtungszeitraum ausschließlich Einkommen aus einem anderen Mitgliedstaat vorliegt, bei der Berechnung von Wochengeld die Methode der Neutralisierung unter Anwendung von § 162 Abs 3 dritter Satz ASVG zur Anwendung kommt. Diese für die Träger administrativ einfache Vorgehensweise dürfte in Fällen, in denen sie zu einer Leistungshöhe führt, die der Erwerbskarriere und dem Einkommen der Versicherten im Beobachtungszeitraum insgesamt (dh auch im anderen Mitgliedstaat) entspricht, ausreichen, um die europarechtlichen Verpflichtungen zu erfüllen.

In Fällen jedoch, in denen bei Berücksichtigung nur des österreichischen Einkommens das Wochengeld deutlich niedriger bemessen wird, als wenn die Versicherte von ihrem Recht auf Freizügigkeit keinen Gebrauch gemacht hätte, scheint diese Methode die Rechte der Wander-AN nicht ausreichend zu schützen. Aus der Judikatur des EuGH ist die Verpflichtung ableitbar, die Leistung unter Berücksichtigung des fiktiven Einkommens einer Person zu berechnen, die in Österreich eine Tätigkeit ausübt, die hinsichtlich beruflicher Erfahrung und Qualifikation mit der von der Versicherten im Mitgliedstaat ausgeübten Tätigkeit vergleichbar ist.