Die Corona-Krise hat die große Bedeutung der Entgeltfortzahlung gezeigt, wenn aufgrund eines unerwarteten Ereignisses eine große Zahl von AN von ihren AG nicht zur Arbeit eingesetzt werden kann. Für diesen Anlassfall hat der Gesetzgeber eine bis zum 31.12.2020 befristete Sonderregelung geschaffen (siehe zu dieser Pkt 3.).
Der nachfolgende Beitrag untersucht die dahinterstehende und nach wie vor umstrittene Frage, für welche Umstände der AG gem § 1155 Abs 1 ABGB grundsätzlich das Risiko trägt.*
Ausgeklammert bleibt in diesem Beitrag, ob die Besonderheiten des Arbeitskampfrechts abweichende Risikotragungsregeln bei fehlender Beschäftigungsmöglichkeit infolge eines Streiks rechtfertigen.

Die arbeitsrechtliche Literatur geht davon aus, dass § 1155 Abs 1 ABGB zum Vorteil des AN von der zivilrechtlichen Regel in § 1447 ABGB abweicht, die vorsehe, dass die zufällige Unmöglichkeit der Vertragserfüllung zum Erlöschen des Entgeltanspruchs führe.*
Richtigerweise privilegiert § 1155 ABGB die AN nicht gegenüber den allgemein-zivilrechtlichen Gefahrtragungsregeln. Vielmehr stimmt § 1155 ABGB mit den zivilrechtlichen Gefahrtragungsregeln überein: § 1447 ABGB betrifft nur Fälle, in denen die Unmöglichkeit der Sphäre des Erbringers der Leistung (Schuldner) zuzurechnen ist, und nicht die dem Leistungsempfänger (Gläubiger) zurechenbare Unmöglichkeit. Das ABGB enthält in § 1168 ABGB für Werkverträge eine Parallelbestimmung zu § 1155 ABGB; auch Werkunternehmer behalten den um Vorteile gekürzten Entgeltanspruch, wenn sie das Werk aufgrund von Umständen auf Seiten des Werkbestellers nicht erbringen können. Darüber hinaus sind die §§ 1155, 1168 ABGB im allgemeinen Zivilrecht analog anzuwenden.* Der Gesetzgeber hat wohl deswegen nur in § 1155 und § 1168 die Gefahrtragung des Gläubigers für Umstände auf seiner Seite geregelt, weil bei diesen Vertragstypen – aufgrund der für die Erfüllung notwendigen Mitwirkung des Gläubigers bei der Erfüllung – solche Fälle häufig auftreten.* Bei anderen Verträgen, wie zB Kaufverträgen, erschöpft sich die Mitwirkung des Abnehmers zumeist in der Entgegennahme des Leistungsobjekts. Im allgemeinen Zivilrecht ist geregelt, dass bei Unterbleiben der Annahme des Leistungsobjekts der Gläubiger die Nachteile und Risiken zu tragen hat, die sich aus einer – auch unverschuldeten – verspäteten Annahme ergeben (siehe § 1419 ABGB). Da die Annahme des Kaufgegenstands zu einem späteren Zeitpunkt nachgeholt werden kann (sofern nicht ein Fixgeschäft gegeben ist), führt der Annahmeverzug beim Kaufvertrag selten zur Unmöglichkeit der Leistungserbringung. Tritt jedoch aufgrund von Umständen auf Seiten des Käufers Unmöglichkeit ein (wie insb durch Annahmeverzug beim Fixgeschäft), so kann der Verkäufer gem §§ 1155, 1168 ABGB analog den Kaufpreis verlangen. § 1447 ABGB ist auch im allgemeinen Zivilrecht nur anwendbar, wenn die Unmöglichkeit der Sphäre des Schuldners zuzurechnen ist.

Die Zuordnung der Risiken zu den Vertragsparteien ist eine Frage des Vertragsinhalts.*

Die hM legt die Textpassage im Tatbestand des § 1155 Abs 1 ABGB, dass der AN an der Arbeitsleistung „durch Umstände, die auf Seiten des Dienstgebers liegen“, verhindert wurde, so aus, dass arbeitsbereite AN nicht nur durch Umstände, die auf Seiten des AG liegen, an der Arbeitsleistung verhindert werden können, sondern auch durch außerhalb der AG-Sphäre liegende Umstände. Infolgedessen erfasse die in § 1155 Abs 1 ABGB angeordnete Risikotragung des AG nicht alle, sondern nur bestimmte Gründe für das Unterbleiben der Beschäftigung trotz Arbeitsbereitschaft des AN.*

§ 1155 Abs 1 ist unstrittigerweise eine Gefahrtragungsregel. Für den Entgeltfortzahlungsanspruch ist daher nicht Voraussetzung, dass den AG ein Verschulden am Arbeitsausfall trifft oder dass er diesen verhindern hätte können.*
Die Zuordnung des Beschäftigungsrisikos zum AG in § 1155 ABGB steht in Einklang mit dem Zurechnungsprinzip der abstrakten Beherrschbarkeit eines Risikos.* Das Prinzip der abstrakten Beherrschbarkeit bedeutet, dass jene Vertragspartei ein Risiko tragen soll, die dieses – abstrakt – besser beherrschen kann, verlangt jedoch nicht für den konkreten Fall, dass das Hindernis für die Partei kontrollier- oder vorhersehbar war.
In der Regel kann jene Partei, die bei der Vertragserfüllung eine bestimmte Mitwirkungshandlung zu setzen hat, Risiken für Störungen dieser Mitwirkungshandlung besser abwehren oder dafür Vorkehrungen treffen als die andere Vertragspartei. Dies gilt auch für das Risiko des Unterbleibens der Beschäftigung. Der Standort, die Lieferkette, die Produktionstechnik, die Absatzstrategie und die gesamte betriebliche Struktur und Organisation der Arbeitsaufgaben beruhen auf unternehmerischen Entscheidungen, die der AG trifft. Diese betrieblichen Weichenstellungen des AG können das Risiko für Arbeitsausfälle beeinflussen. Da rüber hinaus entscheidet der AG auch, ob und in welchem Umfang Vorsorgemaßnahmen für mögliche Störungen getroffen werden (zB durch Vorratshaltung oder Verfahren und Anlagen zum Schutz und zur Ausfallsicherheit von Notstromaggregaten bis zur Cyber Security). Bei Eintritt einer Störung hängt es vom AG ab, wie schnell und welche Maßnahmen ergriffen werden, um die Funktionsfähigkeit des Betriebs wiederherzustellen. Der AG entscheidet zB auch, ob der Betrieb geschlossen wird oder gegebenenfalls trotz vorübergehender Verluste aufrecht erhalten wird. Dementsprechend sind AG generell eher in der Lage als AN, das Risiko für Arbeitsausfälle zu steuern und abzuwehren.
Auch in Hinblick auf die Corona-Krise wiesen mehrere AutorInnen darauf hin, dass eine Beschäftigung der AN (zB im Homeoffice oder durch Umstellung auf Versandhandel) jedenfalls in vielen Fällen nicht vollkommen ausgeschlossen war, und es die unternehmerische Entscheidung des AG war, ob er die AN beschäftigte.*
Die Notarbeitspflicht erleichtert es dem AG, die AN auch in Ausnahmesituationen tatsächlich zu beschäftigen. Aus der Treuepflicht wird abgeleitet, dass der AG den AN in Notfällen auch zu anderen Tätigkeiten einsetzen kann, als vertraglich vereinbart wurde. In Katastrophenfällen ist sogar der Einsatz zu minderwertigen Tätigkeiten möglich.* Auch in diesem Fall entscheidet freilich nicht der AN, sondern der AG darüber, ob und wie der AN eingesetzt wird.
Darüber hinaus weist das Zurechnungsprinzip der Absorbierbarkeit des Risikos auf den AG. Auch wenn Betriebsunterbrechungsversicherungen die Schäden infolge allgemeiner Kalamitäten nicht immer decken,* so ist doch eine Versicherung des AG für Betriebsausfälle eher denkbar als eine des individuellen AN. Darüber hinaus ist in vielen Fällen eine teilweise Entlastung des AG von dem Beschäftigungsrisiko durch die Vereinbarung von Kurzarbeit möglich.

Wie oben gezeigt wurde, fußt die in § 1155 Abs 1 ABGB normierte Gefahrtragungsregel nicht auf arbeitsrechtlichen Schutzgedanken, sondern beruht auf allgemein-zivilrechtlichen Grundsätzen. Eine Einschränkung der in § 1155 Abs 1 ABGB angeordneten umfassenden Gefahrtragung des AG würde aber arbeitsrechtlichen Grundwertungen wider417sprechen.* Die Lehre von der neutralen Sphäre bewirkt, dass die AN – ohne vertragswidrig gehandelt zu haben – von einem Tag auf den anderen ihr Arbeitseinkommen zur Gänze verlieren. Schon allein dies widerspricht arbeitsrechtlichen Wertungen. Überdies wären die AN jedoch weiterhin an den Arbeitsvertrag gebunden und wären – ohne dafür irgendeine Entlohnung zu erhalten – dazu verpflichtet, sich bereit zu halten, um bei Wegfall des Leistungshindernisses den Dienst wieder anzutreten. Sie stünden somit in gewisser Hinsicht schlechter als bei einer Entlassung.
Vor einem unverschuldeten Entgeltentfall werden AN ua dadurch geschützt, dass AN aus sozialpolitischen Gründen zeitlich befristet sogar von der Risikotragung für Umstände in ihrer eigenen Sphäre gem § 1154b Abs 5 ABGB und § 8 Abs 3 AngG befreit werden. § 1154b Abs 5 ABGB und § 8 Abs 3 AngG kommen zB dann zur Anwendung, wenn der AN aufgrund von Hochwasser oder starken Schneefällen den Betrieb unverschuldet erst verspätet erreicht, obwohl der AN in diesem Fall die eigene Verpflichtung zum pünktlichen Erscheinen am Arbeitsort nicht einhalten konnte und dieses Risiko auch von Faktoren auf Seiten des AN, wie dessen Wohnort, abhängen kann. Auch andere Bestimmungen schützen AN davor, dass das Entgelt ohne ihr Verschulden entfällt. Die Verpflichtung zur Festsetzung von Ausmaß und Lage der Arbeitszeit in § 19d Abs 2 AZG, die Arbeit auf Abruf verhindert,* zeigt die arbeitsrechtliche Wertung, dass die zu entlohnende Arbeitszeit im Vorhinein feststehen muss. Schließlich können AG den Arbeitsvertrag nur bei Vorliegen eines Entlassungsgrundes mit sofortiger Wirkung beenden. Das Fehlen einer Beschäftigungsmöglichkeit ist kein Entlassungsgrund.
Die Bezeichnung der Sphäre als „neutral“ verdeckt, dass in diesem Fall das Risiko nicht etwa auf beide Parteien verteilt wird, sondern der arbeitsbereite AN das Risiko in vollem Umfang und zeitlich unbefristet tragen soll. Die arbeitsbereiten AN hätten – trotz aufrechten Arbeitsvertrags – keinen Entgeltanspruch. Überdies könnten sie – aufgrund des aufrechten Arbeitsvertrags – auch kein Arbeitslosengeld beanspruchen, weil Voraussetzung für das Vorliegen von Arbeitslosigkeit gem § 12 AlVG die Auflösung oder Unterbrechung des Vertrags ist.*

Zur Begründung der Ausnahme der allgemeinen Kalamitäten von der AG-Sphäre wird in der Lehre auch auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage verwiesen.* Dieses Rechtsinstitut kommt als „letztes Mittel“* nur dann zur Anwendung, wenn die Parteien mit wesentlich veränderten und unvorhersehbaren Umständen konfrontiert sind, für die sie im Rahmen ihrer Vereinbarung keine Vorsorge getroffen haben.*
Der Wegfall der Geschäftsgrundlage vermag mE den Entgeltentfall bei allgemeinen Kalamitäten aus mehreren Gründen nicht zu rechtfertigen:
Zunächst ist zu beachten, dass dieses Rechtsinstitut nur subsidiär anwendbar ist, wenn keine vertragliche oder gesetzliche Regelung besteht.* Auch zum Werkvertragsrecht wurde daher im Zusammenhang mit der Corona-Krise darauf hingewiesen, dass das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nur bei Fehlen sowohl vertraglicher als auch gesetzlicher Regelungen zur Anwendung kommt.* Das Risiko des zufälligen Fehlens der Beschäftigungsmöglichkeit ist jedoch in § 1155 Abs 1 ABGB ausdrücklich iS einer Risikotragung des AG geregelt.* Die für die Anwendung der Geschäftsgrundlagenlehre erforderliche vertragliche Lücke liegt daher nicht vor.
Eine weitere Voraussetzung für den Wegfall der Geschäftsgrundlage ist es, dass das Festhalten am unveränderten Vertrag unzumutbar ist. Im Arbeitsrecht regelt das Entlassungsrecht, unter welchen Umständen dem AG die Zahlung des Arbeitsentgelts bis zum nächsten Kündigungstermin nicht zumutbar ist, und erlaubt dem AG bei Betriebsstilllegungen nicht die sofortige Vertragsbeendigung.* Das Instrument der außerordentlichen Kündigung bei Dauerschuldverhältnissen beruht auf denselben Erwägungen, die für den Wegfall der Geschäftsgrundlage maßgeblich sind,* sodass die fehlende Unzumutbarkeit auch einen Wegfall der Geschäftsgrundlage ausschließt.
Selbst wenn ein Wegfall der Geschäftsgrundlage vorläge, so würde sich daraus nicht automatisch das von den Vertretern der neutralen Sphäre befürwortete Ergebnis ableiten lassen. In Geschäftsgrundlagenfällen ist die vertragliche Lücke durch ergänzende Vertragsauslegung zu füllen. Die ergänzende Vertragsauslegung kann zur Vertragsanpassung oder Vertragsauflösung führen. Die von den Vertretern der neutralen Sphäre befürwortete Rechtsfolge ist nicht die Vertragsauflösung, 418 sondern der Verlust des Entgeltanspruchs für die Dauer des Arbeitsausfalls unter Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags; der AN müsste sich also zur jederzeitigen Wiederaufnahme des Dienstes bereithalten, ohne ein Entgelt zu erhalten. Eine derartige Vertragsanpassung trägt einseitig den Interessen des AG Rechnung und widerspricht arbeitsrechtlichen Wertungen (siehe oben 8.)

§ 1155 Abs 1 ABGB setzt voraus, dass der AN seine Leistung vertragskonform anbietet. Aus sozialpolitischen Gründen bestehen im Arbeitsrecht aber auch für Fälle, in denen AN ihre Leistung nicht anbieten können, Entgeltfortzahlungsansprüche. Trotz fehlender Arbeitsbereitschaft besteht insb im Fall einer Erkrankung ein Entgeltfortzahlungsanspruch. Auch bei wichtigen persönlichen Verhinderungsgründen räumt das Gesetz dem AN für einen gewissen Zeitraum Entgeltfortzahlungsansprüche ein (§ 1154b Abs 5 ABGB; § 8 Abs 3 AngG). Ist ein solcher Entgeltfortzahlungstatbestand erfüllt und besteht gleichzeitig auf AG-Seite ein Dienstverhinderungsgrund, so treffen zwei Entgeltfortzahlungstatbestände aufeinander und der AN behält seinen Entgeltanspruch. Die mangelnde Arbeitsbereitschaft hindert in solchen Fällen den Entgeltanspruch nicht, wenn der Gesetzgeber für diesen Fall (zB Krankheit) das Entgelt trotz Arbeitsbereitschaft zugesteht.*

Da eine Rechtfertigung dafür fehlt, dass die Allgemeinheit einer Störungsursache den AG entlasten soll, erstaunt es mE nicht, dass unklar bleibt, welches Ausmaß eine Störung erreichen muss, um eine allgemeine Kalamität zu sein.* Umstritten ist zB, ob und ab welcher räumlichen Ausbreitung Hochwasser, das ja nur niedriger liegende Betriebe treffen kann, eine allgemeine Kalamität darstellt.* Nicht geklärt ist auch, ob die Ansicht zutrifft, dass nur länger dauernde Störungen allgemeine Kalamitäten sein können, weil der AG mit kurzen Störungen rechnen müsse.* Vor allem aber bleibt unklar, in welcher Weise der AG von der allgemeinen Kalamität betroffen sein müsste, um von der Verpflichtung zur Zahlung des Arbeitsentgelts befreit zu sein. Auch bei den Paradebeispielen für allgemeine Kalamitäten, nämlich Krieg, Terror und Seuche, ist die Erbringung der Arbeitsleistung ja in den meisten Fällen keineswegs faktisch vollkommen ausgeschlossen. Vielmehr führt die allgemeine Kalamität zumeist (bloß) zu wirtschaftlichen Schwierigkeiten, zB weil der Absatz der Produkte erheblich erschwert ist. Nach der hier vertretenen Ansicht erübrigen sich diese Abgrenzungsprobleme, weil stets ein Entgeltfortzahlungsanspruch besteht.
Wie schwierig eine Differenzierung ist, zeigt auch die Diskussion, die in Bezug auf die im neuen, anlassbezogenen § 1155 Abs 3 ABGB angeordnete Verpflichtung zum Verbrauch von Urlaubs- und Zeitguthaben sofort aufgeflammt ist: Es stellt sich die Frage, „wie unmöglich“ die Verrichtung von Arbeiten sein muss und ob die Regelung sich auch auf Betriebe, die von den Betretungsverboten nur mittelbar betroffen sind (zB Zulieferer), bezieht.*

Die Untersuchung gelangt zu dem Ergebnis, dass der AG zur Entgeltfortzahlung gem § 1155 Abs 1 ABGB stets und auch bei allgemeinen Kalamitäten verpflichtet ist, wenn er arbeitsbereite AN bei aufrechtem Vertrag nicht zur Arbeit einsetzen kann. Da AN sich in Arbeitsverträgen lediglich dazu verpflichten, dem AG ihre Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen, ist es das Risiko des AG, ob er über Einsatzmöglichkeiten für die AN verfügt. Diese weite Risikotragung des AG entspricht nicht nur der vertraglichen Aufgabenverteilung zwischen den Parteien, sondern auch dem Willen des historischen Gesetzgebers und allgemein-zivilrechtlichen Risikotragungsgrundsätzen. Überdies würde der sofortige und unbefristete Entgeltentfall arbeitsrechtlichen Wertungen diametral widersprechen. 419