Der OGH spricht mit Blick auf den Wortlaut des § 105 Abs 4 ArbVG von der „klaren gesetzlichen Regelung“. In diesem kommt das „Verlangen“ des gekündigten AN zwei Mal vor: Der BR kann „auf Verlangen ...“ die Kündigung anfechten; kommt er „dem Verlangen ... nicht nach“, so kann der AN selbst anfechten. Formal hat der BR eine einwöchige Frist, um dem Verlangen nachzukommen. Tut er dies nicht, so kann der AN selbst die Anfechtung vornehmen. Wortlautgemäß könnte demnach auch der AN die Anfechtung erst vornehmen, nachdem die Frist für den BR verstrichen wäre (was ohnehin mit Recht von der Rsp abgelehnt wird; vgl nur OGH8 ObA 216/00yDRdA 2002/4 [Trost]). Genau an diesem Wortlaut orientiert, könnte man in der Tat zu dem Ergebnis kommen, ohne „Verlangen“ des AN entstünde kein Anfechtungsrecht des BR, und es könne ein solches damit auch nicht auf den AN übergehen.

Aus dem reinen Wortlaut Ergebnisse zu gewinnen, verbietet sich grundsätzlich (vgl nur Strasser,

Es gebietet also die allgemeine juristische Methodentreue die Heranziehung weiterer Interpretationsmethoden.

In systematischer Hinsicht wird zur Charakterisierung des allgemeinen Kündigungsschutzes an sich regelmäßig dessen prinzipiell kollektivrechtliche Konstruktion ins Treffen geführt (zu dieser historisch und im Wandel vgl ausführlich Trost in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG [2012] § 105 Rz 6 ff und 15 ff; sowie dies, Das Lebensalter als „soziale Komponente“ im österreichischen Kündigungsschutz – von den Anfängen bis zum ARÄG 2000, in FS Cerny [2001] 353 ff [354 ff]; und dies, Wurzeln und Wandel des Kollektivismus am Beispiel des Kündigungsschutzes, DRdA 2019, 301 ff). Eine Detailbetrachtung derselben verlangt nicht nur den Vergleich mit verwandten Normen, sondern auch eine gedankliche Trennung in die Frage nach der materiell-rechtlichen und der (hier ausschließlich relevanten) verfahrensrechtlichen Konstruktion.

Inhaltlich eingebettet ist der allgemeine Kündigungs- und Entlassungsschutz in den Abschnitt 3 des 3. Hauptstückes des II. Teils des ArbVG, jenen Abschnitt, der mit „Mitwirkung in personellen Angelegenheiten“ übertitelt ist, wobei in qualitativer Hinsicht, also was die mögliche Ingerenz des BR in die Angelegenheiten zwischen AG und AN anbelangt, der Kontext jener der „zwingenden Mitbestimmung“ ist. Die Tatbestände der zwingenden Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten umfassen die §§ 100 bis 102 sowie §§ 105 bis 107 ArbVG, wobei nur in den Fällen der §§ 101 sowie 105 bis 107 ArbVG Rechtskontrolle (bei Versetzungen gemäß Zustimmungsprinzips, bei Kündigungen und Entlassungen gemäß Einspruchsprinzips) vorgesehen ist. Eine korrekte systematische Betrachtung des kollektiven Aspekts des Klagerechts verlangt daher einen Vergleich der §§ 100 bis 102 sowie 105 bis 107 ArbVG.

So erweist sich etwa, dass hinsichtlich der den Belegschaften materiell zugewiesenen Befugnissen in Angelegenheiten der individuellen Leistungslohnfestsetzung gem § 100 ArbVG nicht nur kein Klagerecht des BR, sondern vielmehr sogar die Mitbestimmung an sich nur „bedingt“ durch das Nichtvorliegen einer einzelvertraglichen Einigung besteht. Es kann daher dort schon materiell-rechtlich richtigerweise gar nicht von einem kollektivrechtlichen Anspruch ausgegangen werden. Ähnlich stellt sich aber auch die Konstruktion des § 102 ArbVG dar. Soweit nämlich die arbeitsvertragliche Seite bei Disziplinarmaßnahmen angesprochen ist, wird besonders deutlich, dass die Zustimmung des BR hier nur eine Zulässigkeitsvoraussetzung für die nachfolgende einzelvertragliche Maßnahme darstellt (vgl bereits Strasser im ArbVG-HK [1975] 579), der BR aber schon materiell kein Recht hat, zB gestaltend auf den Vertrag einzuwirken. Umso weniger besteht ein selbstständiges Klagerecht des BR im Falle der Verletzung seiner Befugnis; die allfällige 471 Rechtsunwirksamkeit der Maßnahme kann auch hier nur vom AN selbst bekämpft werden (vgl Jabornegg in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG [Loseblatt 2013] § 102 Rz 50).

Besonderes Augenmerk verdient, was die Parallele der Materien an sich anbelangt, der Vergleich zwischen Versetzungsschutz und allgemeinem Bestandschutz. In beiden Fällen ist die Mitbestimmung als zwingende mit Rechtskontrolle konstruiert; in beiden Fällen geht es um substantielle Eingriffe in die vertragsrechtliche Position von AN, nämlich einmal um die tiefgreifende Änderung der Arbeitsbedingungen und im anderen Fall um die Auflösung des Arbeitsverhältnisses überhaupt. Nun hat – wie bereits an anderer Stelle ausführlich ausgeführt (vgl

Als erster systematischer Schluss ist daher festzuhalten: Im Kontext der übrigen Bestimmungen im Rahmen der zwingenden Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten stellt in verfahrensrechtlicher Hinsicht § 105 Abs 4 ArbVG eine Ausnahme dar. Von einer Einbettung in ein Umfeld kollektivrechtlicher Klagebefugnisse kann keine Rede sein! In keinem einzigen anderen Fall ist in arbeitsvertraglich relevanter Hinsicht ein Klagerecht des BR vorgesehen, uzw – wie anhand der Befugnis bei verschlechternden Versetzungen zu zeigen war – nicht einmal dann, wenn die arbeitsvertragliche Folge wegen einer (vielleicht sogar böswilligen) Missachtung der materiell-kollektivrechtlichen Befugnisse des BR eintritt!

Nach dieser Betrachtung des Normenumfeldes soll noch ein Blick auf § 105 ArbVG selbst ein Systemproblem offenbaren, das man im Auge haben sollte, ehe man die kollektivrechtliche Konstruktion verselbstständigt und zum Dogma erhebt. Mindestens für die hier gegenständliche verfahrensrechtliche Komponente muss man zur Kenntnis nehmen, dass das „kollektivistische Prinzip“ von Beginn an hinkt: Während nämlich im Kontext mit der rein vertragsrechtlichen Seite, also was die Anfechtung der wirksam erfolgten Vertragsauflösung anbelangt, ein (primäres) kollektivrechtliches Klagerecht in § 105 Abs 4 ArbVG enthalten ist, existiert seit jeher – wie an anderer Stelle bereits angemerkt (Trost in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG [Loseblatt 2012] § 105 Rz 132) – genau dort keinerlei kollektives Rechtsdurchsetzungsinstrument, wo die materielle Befugnis der Belegschaft, vertreten durch den BR, am stärksten ausgeprägt ist, nämlich hinsichtlich allfälliger Verletzungen der Abs 1 und 2 des § 105 ArbVG. Wurde das Vorverfahren (uU sogar gröblichst, etwa durch völlige Umgehung des BR) verletzt, fehlt es nicht nur an einer kollektiven Sanktion – es kann sich in diesem Fall der AN nicht einmal verfahrensrechtliche Unterstützung durch den BR holen! Dass materiell-rechtlich der allgemeine Bestandschutz kollektivrechtlich konstruiert war (und mit dem im Wesentlichen dem Missbrauchsschutz geschuldeten Einschränkungen noch ist), wird hier nicht in Frage gestellt. Von einer kollektivrechtlichen Konstruktion des Klagerechts zu sprechen, verbietet aber mit Blick auf diesen systematischen Kontext die Logik.

Sinn des Blickes auf die historische Entwicklung der Norm ist es, zu ergründen, ob auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht die kollektivistische Konstruktion bereits ab ovo beabsichtigt war, und aber auch danach in den Etappen der Weiterentwicklung in einem Maß erhalten geblieben ist, welches eine Grundlegung dieses Prinzips als Interpretationsmaxime für das „Verlangen“ gem § 105 Abs 4 ArbVG rechtfertigen könnte.

Die Rückschau auf die Wurzeln des allgemeinen Bestandschutzes erweist eine kollektivistische Gestaltung unter allen Aspekten. § 3 Abs 2 Z 9 BRG 1919 (zu dessen Entstehung und Wandel vom ursprünglich reinen Entlassungsschutz in der RV [164 Blg KNV 3] zum Kündigungs- und Entlassungsschutz vgl zuletzt Trost, DRdA 2019, 301 ff; vgl im Übrigen auch dies, in FS Cerny [354 ff]) kennt als materielles Schutzobjekt ausschließlich die Interessen des Kollektivs (nämlich den Schutz der Koalitionsfreiheit iwS) und weist folgerichtig die formelle Durchsetzung ausschließlich dem BR zu. Das bedeutet – wenigstens dem Wortlaut nach – zweierlei: AN hatten kein Selbstanfechtungsrecht und AN konnten sich gegen die Anfechtung durch den BR nicht wehren (vgl bereits Floretta/Strasser, Kommentar zum BRG [1961] 357; außerdem jüngst Trost, DRdA 2019, 301 ff [303]). Dass der AN durch die Anfechtung „überrollt“ werden konnte, war wegen der eindeutigen Zuordnung der Gesamtthematik zum Betriebsverfassungsrecht nicht wirklich Thema gewesen (vgl Floretta/Strasser, Kommentar zum BRG 357 f), wohl aber die Frage nach einem allfälligen Selbstanfechtungsrecht. Ein solches wurde nämlich, wenigstens für den Fall des Scheiterns einer Betriebsratswahl (etwa dem entsprechend, was heute in § 107 ArbVG geregelt ist) schon in den ersten Jahren der Geltung gegen den Wortlaut, jedoch dem intendierten Zweck folgend vom Obereinigungsamt (OEA) im Wege der Analogie angenommen (vgl OEA 3.10.1922, Zl 59, Arb 3053).

Der im hier relevanten Punkt vom individuell geprägten dt BetrVG 1920 (von welchem wiederum Ansätze mit dem Arbeitsordnungsgesetz [AOG] ins österreichische Recht transportiert worden waren) beeinflusste § 25 BRG 1947 lässt das Anfechtungsrecht im Wesentlichen in der auch heute aktuellen Weise vom BR (in den EB zur RV ist unscharf vom Recht der „Betriebsversammlung“ die Rede; vgl EB zur RV 320 BlgNR 5. GP 13) auf den AN übergehen. Deutlich wird im Ausschuss die Intention: „Die ... Bestimmungen beinhalten einen weitgehenden Schutz der Dienstnehmer vor unberechtigten Kündigungen und ist dem Betriebsrat472hierbei ein maßgebender Einfluß und ein ebensolches Mitbestimmungsrecht eingeräumt worden“ (AB 344 BlgNR 5. GP 7). Nicht das Recht des BR noch das der Belegschaft und schon gar nicht allfällige Rechte des AG zu schützen, war in dieser Etappe der Entwicklung beabsichtigt; an erster Stelle steht der Schutz des AN vor ungerechtfertigten Kündigungen.

Was die Frage betrifft, wer schließlich im ArbVG „Herr des Anfechtungsverfahrens“ (vgl Floretta im ArbVG-HK 673) ist, schweigt zwar der AB (993 BlgNR 13. GP); die EB zur RV sprechen aber eine umso deutlichere Sprache: Der dritte Satz des § 105 Abs 5 (idF der RV; später § 105 Abs 4 ArbVG) solle verhindern, „daß der Betriebsrat das subsidiäre Anfechtungsrecht des gekündigten Arbeitnehmers durch eine ‚Scheinanfechtung‘ unterläuft“ (EB zur RV 840 BlgNR 13. GP 87), womit – auch ohne Ausführungen zum Anfechtungsverlangen an sich – zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht wird, dass der Wahrung des Anfechtungsrechts des AN ein hoher Stellenwert eingeräumt wird. Dem entspricht auch, dass der Gesetzgeber, was das Verfahren anbelangt, die Vormacht des Kollektivs schon in der ursprünglichen Version des ArbVG nur auf einen einzigen Sachverhalt reduziert hat: Ausschließlich bei ausdrücklicher Zustimmung des BR sollte der AN des Anfechtungsrechts verlustig gehen (Sperrrecht).

Dieses ursprüngliche Bild verdeutlicht sich durch alle bisherigen Schritte der Weiterentwicklung. Als wichtigster Schritt ist zu nennen, dass mit Novelle BGBl 1990/411 auch das Sperrrecht massiv reduziert wurde. Bei Motivkündigungen muss das individuelle Anfechtungsrecht des AN auch dann gewahrt bleiben, wenn der BR im Vorverfahren zugestimmt hat, wobei es auf das Motiv der Zustimmung (verwerflich oder redlich) nicht ankommt. Die Tendenz, die sich in dieser (richtigen; vgl bereits vordem nur zB Trost, Die rechts- oder sittenwidrige Kündigung,

Mit BGBl I 2010/101BGBl I 2010/101 schließlich wurde das (subsidiäre) Selbstanfechtungsrecht des AN durch eine formale Änderung, die allerdings in erster Linie dem Bestreben nach Verhinderung voreiliger Klagseinbringungen geschuldet war (vgl EB zur RV 901 BlgNR 24. GP 6; AB 975 BlgNR 24. GP 1), gestärkt: Die Anfechtungsfrist für den AN wurde auf zwei Wochen erhöht. Die dem BR zukommende Frist wurde dabei bewusst bei einer Woche belassen (vgl die EB zur RV 901 BlgNR 24. GP 6, wo dies ausdrücklich erwähnt wird). Der Gesetzgeber bringt hiermit ein weiteres Mal unmissverständlich das im Verhältnis zum kollektiven Anfechtungsrecht stärkere Gewicht der Individualanfechtung zum Ausdruck (vgl Trost in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG § 105 Rz 336).

In Summe zeigt die historische Betrachtung ein allmähliches Herauswachsen des Kündigungsschutzverfahrens – die Betonung liegt auf Verfahren und nicht materiellem Kündigungsschutz an sich – aus den kollektivistischen Wurzeln des beginnenden 20. Jahrhunderts zu einem Mischinstitut mit tendenziell stärker werdenden individualistischen Zügen. Trotz aller Brüche in der Entwicklung – wie insb dem Eindringen des individualistisch konzipierten dt Betriebsverfassungsrechts – ist insgesamt festzuhalten, dass die Motivation dieses Teils der Individualisierung (was also den Zugang zum Recht an sich betrifft) stets jene war, Machtmissbräuche durch das Kollektiv hintanzuhalten und trotz derselben den individuellen Rechtsschutz zu gewähren. Dieser tragende Grundsatz liegt dem Recht, das Verfahren trotz Untätigkeit des BR zu führen bzw weiterzuführen, ebenso zugrunde, wie umgekehrt der Notwendigkeit des Verlangens des AN, damit es nicht zu einer „Zwangsbeglückung im Wege der Klagsführung durch den BR“ komme (vgl Trost,

Eine über die Erforschung der historischen Motive hinausgehende objektive Ermittlung des Zwecks einer Norm ist vor allem dann geboten, wenn die Wandlung von Umständen im Tatsächlichen oder im Recht die Norm heute in einem anderen Licht als im Zeitpunkt ihrer Entstehung erscheinen ließe (vgl etwa schon Larenz, Methodenlehre⁶ 337 ff). Was die verfahrensrechtliche Umsetzung des Bestandschutzes anbelangt, ist dem nicht so: §§ 105 bis 107 ArbVG verfolgen auch gegenwärtig noch den Zweck, bei Vorliegen materiell-rechtswidriger Kündigungen oder Entlassungen iSd § 105 Abs 3 Z 1 und Z 2 ArbVG dem AN letztlich effizient zu einer gerichtlichen Aufhebung der Beendigungserklärung zu verhelfen, uzw primär mit betriebsrätlicher Unterstützung und subsidiär, zur Absicherung des Rechtsschutzes für den Fall der Untätigkeit des BR, im Wege der Selbstanfechtung. Dass die einzige Ausnahme von diesem Grundsatz, das Sperrrecht, im Laufe der Entwicklung den tatsächlichen Umständen angepasst und reduziert wurde, war insb Folge einer Missbrauchskontrolle. An eine Ausweitung des Sperrrechts war indes niemals im Laufe der gesamten Entwicklung gedacht gewesen, und hatte es hierfür auch nie einen Anlass gegeben. Es kann daher der Norm weder aus historischer noch aus gegenwärtig orientierter teleologischer Sicht unterstellt werden, sie enthalte ein in § 105 Abs 4 ArbVG durch die Notwendigkeit des Verlangens des AN verdeckt ausgedrücktes „weiteres Sperrrecht“ des BR, das vom BR etwa in der Form ausgeübt werden könnte, dass – wie hier – die zuständige Betriebsratsvorsitzende schlicht die Anrufe des AN nicht entgegen nimmt.

Als Randnotiz ist speziell zum vorliegenden Fall noch festzuhalten, dass gerade die modifizierte Regelung des § 105 Abs 6 ArbVG (partielles Sperrrecht 473) ua auch ein Ausfluss der Erkenntnis ist, man müsse auch bei betriebsrätlichem Verhalten mitbedenken, es könne dieses uU sittenwidrig sein und genau dem soll mit einem weitestgehenden subsidiären Selbstanfechtungsrecht entgegengetreten werden. Nun liegt hier exemplarisch ein Fall eines rechts- bzw sittenwidrigen Verhaltens des BR vor, welches letztlich auch einen regulären Ablauf iSd Subsidiarität, wie in § 105 Abs 4 ArbVG vorgesehen, verhindert hat. Die pflichtgemäße Befugnisausübung eines BR gestattet nämlich nicht, bei der Auswahl, für wen in welcher Weise die Befugnisse wahrgenommen werden, eine Differenzierung je nach Zugehörigkeit zu Vereinen vorzunehmen. Oder anders gesagt: Ein Beschluss eines BR, wonach gewisse Befugnisse (hier: Vornahme der Anfechtung einer Kündigung) nur gegenüber Gewerkschaftsmitgliedern ausgeübt würden, wäre als mittelbarer Eingriff in die Koalitionsfreiheit gem § 879 ABGB wegen Sittenwidrigkeit nichtig (wobei hier wieder im Detail über absolute oder relative Nichtigkeit zu diskutieren wäre). Gerade für den Fall sittenwidrigen Verhaltens des BR aber wurde im Laufe der Zeit iS eines besseren Zugangs zum Recht das Selbstanfechtungsrecht ausgebaut.

Zusammenfassend ergibt sich aus all dem, was den aktuellen Zweck des „Verlangens“ in § 105 Abs 4 ArbVG anbelangt, dass hinsichtlich dessen seit erstmaliger Erwähnung keine Änderung eingetreten ist: Der AN soll nicht durch eine ungewollte Anfechtung seitens des BR „zwangsbeglückt“ werden. Zweck der gestaffelten Fristen ist, dem BR das primäre Anfechtungsrecht zu sichern, wobei selbst bei sofortiger Selbstanfechtung durch den AN der BR innerhalb der für ihn geltenden Frist noch die Klage einbringen könnte, sodass die vom AN eingebrachte Klage abzuweisen wäre (vgl Trost, DRdA 2002, 45 ff [zu OGH 25.1.2001, 8 ObA 216/00y] mwN; Wolligger in Neumayr/Reissner [Hrsg], Zell-Komm § 105 ArbVG Rz 244). Darin – und nur darin – drückt sich der auch formelle Vorrang des Kollektivs im Bestandschutz aus.

Im Zuge der gesamten Entwicklung war an keiner Stelle nachzuweisen, dass der Gesetzgeber jemals mit der Regelung des primären und subsidiären Anfechtungsrechts den Zweck verfolgen hätte wollen, den AG durch Kommunikationsprobleme zwischen BR und AN vor Kündigungsanfechtungen zu schützen, und es ist ein solcher Zweck auch aus der gegenwärtigen Betrachtung der Norm vor dem aktuellen Hintergrund nirgends zu erkennen. Genau diesen Zweck unterstellt hier aber – unausgesprochen, aber offensichtlich – der OGH der Norm!

• Eine nicht nur am Wortlaut haftende, sondern alle Interpretationsmethoden einbeziehende Betrachtung des § 105 Abs 4 ArbVG ergibt, dass das an den BR zu richtende „Verlangen“ des AN den Zweck haben soll, zu verhindern, dass der BR gegen den Willen des AN eine Anfechtung herbeiführt und den AN daher letztlich uU in ein Arbeitsverhältnis zwingt, dass dieser nicht mehr will.

• Ehe man die kollektivrechtliche Konstruktion des allgemeinen Kündigungsschutzes quasi zum Dogma erhebt und als Interpretationsmaxime installiert, ist zwischen dem materiellrechtlichen Gehalt des Schutzes und der formellen klagsweisen Umsetzung zu unterscheiden. Dabei wird deutlich, dass der Gesetzgeber bei grundsätzlich nach wie vor kollektivrechtlicher Konstruktion des Schutzes an sich, was das Klagerecht anbelangt, im Laufe von hundert Jahren sukzessive im Interesse des besseren Zugangs zum Recht und des Schutzes des AN vor ungerechtfertigten Kündigungen das individuelle Klagerecht (zulasten der Befugnisse des Kollektivs) gestärkt hat.

• Weder im Gesetz noch in den Materialien zu den einzelnen Entwicklungsschritten noch in der gesamten hierzu ergangenen Lehre findet sich ein Hinweis darauf, dass dem § 105 Abs 4 ArbVG der Zweck innewohne, im Falle von Kommunikationsproblemen zwischen BR und AN den AG zu schützen. Genau einen solchen Zweck unterstellt hier aber der OGH.

• Fazit: Der OGH hat nicht Recht! 474