Die (Rechtsvorgänger der) Streitteile schlossen am 23.9.2014 eine Rahmenbetriebsvereinbarung (idF: BV) zur Einführung von Gleitzeitmodellen ab, deren § 6 lautet:

„Gleitzeitsaldo und Ausmaß von ÜbertragungsmöglichkeitenDer Gleitzeitsaldo darf am Ende der Gleitzeitperiode maximal +/– 24 Stunden betragen. [...]Der Gleitzeitsaldo wird bis zum festgelegten Höchstausmaß in die nächste Gleitzeitperiode im Verhältnis 1:1 übertragen. Der Mitarbeiter ist verpflichtet, während der Gleitzeitperiode dafür Sorge zu tragen, dass er dieses Höchstausmaß an Übertragungsmöglichkeiten weder in Bezug auf Zeitguthaben noch in Bezug auf Zeitschulden überschreitet. Für den Fall, dass der Mitarbeiter dieser Verpflichtung nicht nachkommt, verfallen die über das festgelegte Höchstausmaß hinausgehenden Zeitguthaben am Ende der nächsten Gleitzeitperiode, sofern deren rechtzeitiger Verbrauch möglich und dem Mitarbeiter zumutbar gewesen wäre (Hervorhebungen im Original). [...]“

Weiter definiert § 8 BV Überstunden als „außerhalb der Kernzeit erbrachte Arbeitsleistungen, die vom Vorgesetzten ausdrücklich angeordnet wurden und das Ausmaß der für Vollbeschäftigte geltenden, fiktiven Normalarbeitszeit des Kalendertags zuzüglich allfälliger angeordneter Mehrarbeit überschreiten. Angeordnete Dienstleistungen außerhalb des Gleitzeitrahmens sind jedenfalls Überstunden“.

Der Kl, Zentralbetriebsrat (ZBR) der Bekl, begehrt die Feststellung, dass der (vorstehend in Fettschrift hervorgehobene) dritte Satz des zweiten Absatzes des § 6 der BV rechtsunwirksam sei. [...]

Die Bekl bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte – soweit revisionsgegenständlich – ein, die BV verstoße nicht gegen zwingendes Arbeitszeitrecht. [...]

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es ging zusammengefasst davon aus, dass § 19f AZG 445auf Gleitzeitvereinbarungen nicht anwendbar sei. Die Regelung bedeute keinen Verstoß gegen zwingendes Arbeitszeitrecht. Die BV sehe eine Art Ampelkontoregelung vor, bei der die Ampel ab einem bestimmten Zeitguthaben „auf rot springe“ und den AN anweise, angespartes Zeitguthaben wieder abzubauen. Derartige Ampelkonten seien zulässig, weil das zeitliche Selbstbestimmungsrecht des AN nicht unbegrenzt sei. Die strittige Klausel beinhalte eine Weisung zum rechtzeitigen Abbau von Zeitguthaben. Sie verneine zudem eine Entgeltpflicht nur dann, wenn der AN seiner Abbaupflicht trotz Möglichkeit und Zumutbarkeit nicht nachkomme. § 6 Abs 2 Satz 3 der BV führe daher im Ergebnis nur dazu, dass aufgedrängte Arbeitsleistungen nicht entgolten würden.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Kl Folge und stellte die Rechtsunwirksamkeit des bekämpften Satzes fest. [...]

In ihrer dagegen gerichteten Revision beantragt die Bekl die Abänderung des Berufungsurteils iS einer Klagsabweisung. [...]

Rechtliche Beurteilung

Die Revision ist zulässig (vgl RS0109942 ua), jedoch nicht berechtigt.

Die Bekl hält der Beurteilung des Berufungsgerichts im Wesentlichen entgegen, dass die BV nicht die Entlohnung von entstandenen Überstunden betreffe, die selbstverständlich abgegolten würden, sondern den Verfall von vom AN im Rahmen seines Selbsteinteilungsrechts erbrachten Arbeitsstunden, die ohne ausdrücklichen oder impliziten Willen des AG über die vereinbarte Normalarbeitszeit hinaus geleistet worden seien. Kern der Rechtsfrage seien die Rahmenbedingungen der Beschränkung des freien Zeiteinteilungsrechts auf die zu leistende Normalarbeitszeit.

Folgendes war vom Senat zu erwägen:

1. § 4b Abs 1 AZG normiert für gleitende Arbeitszeit das Selbsteinteilungsprinzip. Es ist durch das grundsätzliche Recht des AN gekennzeichnet, im vereinbarten Rahmen die Einteilung der Normalarbeitszeit unter Beachtung auch der jeweiligen Gleitzeitperiode samt Übertragbarkeitsstunden selbst vornehmen zu können, ohne Kommen und Gehen und damit das jeweilige Normalarbeitszeitausmaß im Anlassfall vereinbaren zu müssen oder auf Genehmigungen im Anlassfall angewiesen zu sein (Schrank, Arbeitszeit⁵ § 4b Rz 4; s auch Pfeil in Auer-Mayer/Felten/Pfeil, AZG⁴ § 4b Rz 2 f; Klein in Heilegger/Klein, AZG⁴ § 4b Rz 7). [...]

Das Höchstausmaß der übertragbaren Zeitguthaben und -schulden wurde mit +/– 24 Stunden begrenzt. Nach dem klaren Wortlaut des § 6 Abs 2 S 1 BV („Der Gleitzeitsaldo wird bis zum festgelegten Höchstausmaß in die nächste Gleitzeitperiode im Verhältnis 1:1 übertragen.“) sollen über 24 Stunden hinausgehende Zeitguthaben nicht als solche in die nächste Periode übertragen werden.

2. Die Bekl befürchtet bei der Auslegung des Berufungsgerichts eine „Lizenz der AN zu selbstbestimmten Überstunden“, der mit der bekämpften Verfallsklausel in § 6 Abs 2 S 3 BV vorgebeugt werden soll.

Richtig ist, dass auch der AN Gleitzeitgrenzen zu beachten hat, weil ihm das Selbsteinteilungsrecht nur nach Maßgabe der Gleitzeitvereinbarung – hier mit einer Beschränkung des Gleitzeitsaldos auf maximal +/– 24 Stunden – eingeräumt wurde (s Schrank, aaO § 4b Rz 22). Der AN wird auch verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass er den Saldo nicht überschreitet. Ein „Recht“ des AN zum unbeschränkten Aufbau sehr hoher Zeitsalden ist der Gleitzeitvereinbarung daher nicht zu entnehmen.

3. Der Gefahr, dass es dennoch zu einem „Überstand“ eines Zeitguthabens kommt, wird häufig mit Frühwarnsystemen wie mit dem schon vom Berufungsgericht skizzierten „Ampelkontomodell“ vorgebeugt (s dazu zB Gärtner in Gärtner/Klein/Lutz, Arbeitszeitmodelle4 [2017] 59; Jöst in Risak/Jöst/David/Patka, Praxishandbuch Gleitzeit² [2014] 101), wovon die Bekl hier aber keinen Gebrauch macht. Zur Wahrung des Interesses der Bekl, (uU teuren) Überhängen vorzubeugen, sieht die Gleitzeitvereinbarung in § 6 Abs 2 S 3 BV vielmehr iS einer Sanktion eine „Kappungsklausel“ vor, nach der auch innerhalb der nächsten Gleitzeitperiode trotz Möglichkeit und Zumutbarkeit nicht abgebaute Zeitguthaben verfallen sollen. Dass eine solche Bestimmung grundsätzlich Gegenstand einer Gleitzeitvereinbarung sein kann, wurde von den Streitteilen nicht bezweifelt. Darauf wird in der Folge nicht Bezug genommen.

4. Ausgangspunkt für die Prüfung der Wirksamkeit der angeordneten Rechtsfolge ist, dass hinter jedem Zeitguthaben eine bereits geleistete Arbeitsstunde steht, die grundsätzlich auch entlohnungspflichtig ist. Denn es entspricht dem Grundkonzept des Arbeitsvertrags, dass die vom AN erbrachte und vom AG entgegengenommene Leistung, sofern nicht Unentgeltlichkeit vereinbart wurde, der Entgeltpflicht unterliegt. Soll eine Arbeitsstunde „verfallen“, so würde sie weder als geleistet gelten noch einen Entlohnungsanspruch begründen.

5. Die BV verpflichtet die AN hier, selbst dafür Sorge zu tragen, dass das Höchstausmaß des Gleitzeitsaldos nicht überschritten wird, trifft aber sonst keine Vorkehrungen dafür, dass es nicht doch zur Entgegennahme darüber hinausgehender Arbeitsleistungen kommt. Diese generalisierende Rechtsgestaltung lässt aber außer Acht, dass sich die Erbringung von Arbeitsleistungen in der jeweils konkreten Situation verwirklicht und ihre zeitliche Lage auch bei einem Gleitzeitmodell auf (ausdrückliche oder konkludente) Anordnungen des AG zurückgehen kann. Dass es andere Kontrollmaßnahmen dafür gäbe, behauptet die Bekl nicht. 6. In der Literatur wird daher – überwiegend unabhängig von der Frage, ob Zeitguthaben über dem Gleitzeitsaldo am Ende des Durchrechnungszeitraums als Überstunden zu qualifizieren sind – entsprechend differenziert:

5. Die BV verpflichtet die AN hier, selbst dafür Sorge zu tragen, dass das Höchstausmaß des Gleitzeitsaldos nicht überschritten wird, trifft aber sonst keine Vorkehrungen dafür, dass es nicht doch zur Entgegennahme darüber hinausgehender Arbeitsleistungen kommt. Diese generalisierende Rechtsgestaltung lässt aber außer Acht, dass sich die Erbringung von Arbeitsleistungen in der jeweils konkreten Situation verwirklicht und ihre zeitliche Lage auch bei einem Gleitzeitmodell auf (ausdrückliche oder konkludente) Anordnungen des AG zurückgehen kann. Dass es andere Kontrollmaßnahmen dafür gäbe, behauptet die Bekl nicht.

6. In der Literatur wird daher – überwiegend unabhängig von der Frage, ob Zeitguthaben über dem Gleitzeitsaldo am Ende des Durchrechnungszeitraums als Überstunden zu qualifizieren sind – entsprechend differenziert:

Schrank, aaO Rz 30, unterscheidet hinsichtlich der Erlaubtheit besonderer Verfalls- oder Kappungsklauseln. Soweit Zeitguthaben auf vertragswidriger Eigenmacht und nicht auf Anordnungen, sonstigen Eingriffen oder (auch bloß impliziten) Genehmigungen durch den AG (oder zuständige Führungskräfte) beruhten, dienten sie dem Missbrauchsschutz. 446 Solche Klauseln könnten nur arbeitnehmerselbstverursachte Zeitüberhänge erfassen, die auch durch besondere DG-Interessen nicht aufgewogen bzw überwogen würden. Beruhten indessen Zeitüberhänge auf dienstgeber- bzw führungskräfteseitiger Verursachung, so seien sie rechtlich dem AG zurechenbare Mehr- bzw Überstunden und damit entsprechend zu behandeln (Auszahlung oder Vereinbarung von aufgewertetem Zeitausgleich). Gleiches werde bei hohem objektivem DG-Interesse an Überhängen gelten (die also auch durch andere Dispositionen nicht vermeidbar gewesen wären) oder wenn das Ausgleiten erwartbar und zeitlich noch möglich gewesen wäre, die Überhänge aber durch Dienstverhinderungen und die gesetzlich zwingende Zurechnung fiktiver Normalarbeitszeit rechtlich unvermeidlich entstanden seien.

Körber-Risak in Reissner/Neumayr, ZellHB BV Besonderer Teil, 41. BV Rz 41.45, hält zur Beschränkung des Erwerbs von Zeitguthaben fest, dass eine Klausel, die eine absolute Beschränkung (zB auf das Ausmaß der übertragbaren Zeitguthaben) vorsehe, in der Praxis im Einzelfall an den realen Gegebenheiten scheitern könne, wenn dem AN so viel Arbeit zugewiesen werde, dass sich ein Einhalten der Grenzen als unmöglich erweise, sodass dann real existierende Zeitguthaben wohl nicht gekappt werden könnten.

Nach Klein, aaO § 4b Rz 60, sei eine Vereinbarung, wonach Zeitüberschüsse am Ende der Gleitzeitperiode unabgegolten verfielen, wegen des zwingenden Charakters von § 10 AZG unwirksam. Arbeitsleistungen, die der AG entgegennehme, habe er auch zu bezahlen; durch sein Weisungsrecht und die dadurch gegebene Befugnis, die Arbeit zu lenken und zu organisieren, habe der AG die Möglichkeit, nicht gewünschte Arbeitsleistungen zu unterbinden und könne dementsprechend die Weisung erteilen, Zeitguthaben abzubauen. Nur wenn der AN sich nicht an solche Weisungen halte und die erbrachte Mehrarbeitsleistung auch nicht aufgrund der dem AN aufgetragenen Arbeitsmenge erforderlich gewesen sei, der AN dem AG seine Anwesenheit am Arbeitsplatz also quasi aufgedrängt habe, werde eine entgeltpflichtige Arbeitsleistung zu verneinen sein.

Grundsätzlich gegen einen Verfall sprechen sich auch Jöst in Risak/Jöst/David/Patka, aaO 108 und Marhold-Weinmeier, Die Gleitzeitvereinbarung (§ 4b AZG), ASoK 1998, 218, aus.

7. In diesem Sinn erachtet auch der erkennende Senat eine Unterscheidung danach, ob ein über dem Gleitzeitsaldo bestehendes Zeitguthaben arbeitgeberseitig veranlasst oder zumindest entgegengenommen wurde oder ob das nicht der Fall war, für erforderlich. Die vorliegende Gleitzeitvereinbarung nimmt keine solche Differenzierung vor. Damit kann aber gerade nicht gesagt werden, dass sie – losgelöst von den Gegebenheiten des Falles – bei Arbeitsleistungen, die bei Erreichung des Übertragungshöchstmaßes zu einem weiteren Aufbau von Zeitguthaben führen, nur „aufgedrängte“ Arbeit erfassen würde. Insb kann dabei eine bloß vorweg formulierte allgemeine Verpflichtung der AN, das Übertragungshöchstausmaß nicht zu überschreiten und selbst darauf zu achten, nicht zu der von der Bekl gewünschten Auslegung führen, weil damit in der konkreten Situation nicht ausgeschlossen ist, dass es dennoch in einer dem AG zurechenbaren Weise (zB aufgrund der aufgetragenen zu erledigenden Arbeitsmenge) zu über dem zulässigen Gleitzeitsaldo liegenden Leistungen kommt. Entstehen derart vom Verfall laut BV bedrohte Überhänge, widerspricht es im Ergebnis dem dargelegten arbeitsvertraglichen Grundverständnis, dass Arbeitsleistungen entgeltlich erbracht werden. Sofern es sich – insb bei Vollzeitkräften – um Überstunden handelt, die nicht abgebaut werden und idF zu einem Entfall des Entgeltanspruchs führen, verstößt die Bestimmung auch gegen die gesetzliche Pflicht zur Überstundenvergütung nach § 10 AZG.

8. Die Bekl hält dem im Wesentlichen entgegen, dass sich die Bestimmung nicht auf Überstunden beziehe, die ohnedies entlohnt würden. Darin ist ihr aber nicht zu folgen, weil zum einen der Begriff der Überstunde in § 8 BV zu eng gewählt ist (s sogleich) und zum anderen aus dem bekämpften Satz keine entsprechende Differenzierung hervorgeht.

9. Nach stRsp besteht ein Anspruch auf Bezahlung von Überstunden nicht nur dann, wenn diese vom DG ausdrücklich (oder konkludent) angeordnet werden, sondern auch dann, wenn vom DG Arbeitsleistungen verlangt werden, die in der normalen Arbeitszeit nicht erledigt werden können (s RS0051338; RS0051431 ua). Letztlich kommt es auf ein Einverständnis mit dem AG an, das durch ausdrückliche Anordnung oder Genehmigung, aber auch konkludent dadurch gegeben sein kann, dass der AG zusätzliche Arbeitsleistung duldet und entgegennimmt (s zB 8 ObA 21/17x; Pfeil in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ § 10 AZG Rz 5 mwN). Bloße Aufforderungen des AG, die Überstunden abzubauen oder sie nicht zu machen, ohne dass er gleichzeitig entlastende organisatorische Maßnahmen ergreift, befreien diesen nicht von der Leistung von Überstundenentgelten (Pfeil, aaO Rz 5). Selbst wenn der AG Überstundenarbeit ausdrücklich untersagt hat, wird dadurch die nachträgliche stillschweigende Vereinbarung ebensolcher Überstundenarbeit nicht verhindert (Klein in Heilegger/Klein, AZG⁴ § 10 Rz 2). Die Qualifikation einer Arbeitsleistung als Überstundenarbeit ist danach nicht auf den in § 8 BV geregelten Fall beschränkt, dass der Arbeitsleistung eine ausdrückliche Anordnung zugrunde liegt. Es ist folglich auch nicht ausgeschlossen, dass ein über dem Gleitzeitsaldo liegendes Zeitguthaben weitere Überstunden enthält. 10. Wenn die Erbringung der Überstundenleistung nach den aufgezeigten Grundsätzen erfolgt ist, gebührt dem AN, wie dargelegt, auch zwingend eine Überstundenabgeltung nach § 10 AZG. Auch eine (kollektivvertragliche) Bestimmung, die nur „ausdrücklich“ angeordnete Arbeitsstunden als Überstunden vorsieht, könnte nichts daran ändern, dass solche Stunden als Überstunden zu bezahlen sind, zumal eine derart enge Auslegung solcher Bestimmungen deren Sittenwidrigkeit zur Folge hätte (8 ObA 29/10p; 8 ObA 12/13t; s auch 447 RS0064125). Ein Anspruch auf Abgeltung besteht nur dann nicht, wenn die Erbringung der Arbeitsleistung zur Bewältigung der auferlegten Arbeitsmenge nicht notwendig, nicht (ausdrücklich oder konkludent) angeordnet und auch nicht vom AG iSd Rsp als zusätzliche Arbeitsleistung geduldet und entgegengenommen wurde. Der Verweis der Bekl darauf, dass ohnedies eine Entlohnung der auch von der BV bedachten Überstunden erfolge, greift insofern zu kurz.

In diesem Sinn hat auch das Berufungsgericht (OLG Wien10 Ra 47/05p, ARD 5668/9/2006) zu am Ende der Gleitzeitperiode nicht übertragbaren Zeitguthaben entschieden, dass eine Regelung in einer BV, wonach am Ende der Gleitzeitperiode nicht übertragbare Zeitguthaben verfallen, in dieser Allgemeinheit wegen des zwingenden Charakters des § 10 AZG unwirksam ist. Nur wenn der AN einer Weisung, Zeitguthaben rechtzeitig vor Ende der Gleitzeitperiode durch Zeitausgleich abzubauen, nicht nachkommt und die erbrachten Gutstunden auch nicht aufgrund der dem AN aufgetragenen Arbeitsmenge erforderlich war, ist eine gesonderte Entgeltpflicht zu verneinen.

11. Nichts anderes würde gelten, wenn man § 6 BV als Anordnung dahin versteht, dass die Nachfrist für den Abbau eines 24 Stunden übersteigenden Zeitguthabens in der Folge-Gleitzeitperiode zumindest der Sache nach eine weitere Übertragungsmöglichkeit eröffnet (s Schrank, aaO § 4 Rz 119). Nach § 6 Abs 1a AZG gelten in den nächsten Durchrechnungszeitraum übertragbare Zeitguthaben zwar nicht als Überstunden. Die genannten Erwägungen treffen aber auch dann zu, wenn diese Stunden selbst am Ende der Folge-Gleitzeitperiode zu einem über der Höchstgrenze liegenden „Überstand“ führen.

12. Zusammenfassend ist die bekämpfte Klausel unzulässig, weil der undifferenzierte Verfall eines Zeitguthabens auch dann zu einem Entfall des Entlohnungsanspruchs führen kann, wenn ihm keine „aufgedrängten“ Arbeitsleistungen zugrunde liegen. Sofern davon auch Überstunden erfasst werden, verstößt die Bestimmung überdies gegen § 10 AZG.

Da die Revision der Bekl daher nicht berechtigt ist, ist ihr keine Folge zu geben. [...]