43Klage auf Feststellung des aufrechten Arbeitsverhältnisses als gerichtliche Geltendmachung iSd § 3a Abs 1 S 2 IESG
Klage auf Feststellung des aufrechten Arbeitsverhältnisses als gerichtliche Geltendmachung iSd § 3a Abs 1 S 2 IESG
Für Dienstleistungen, die aufgrund von Umständen, die auf der Seite des DG liegen, nicht zustande kommen, gebührt das Entgelt nach § 1155 ABGB. Anders als im Fall der Kündigungsanfechtung tritt die Fälligkeit bei einer rechtsunwirksamen Kündigung jedoch nicht erst mit Rechtskraft des Urteils ein, sondern zu dem Zeitpunkt, zu dem es dem AN gebühren würde, hätte er die Dienste verrichtet.
Die Klage auf Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses ist als ein zur Sicherung von Ansprüchen nach § 3a Abs 1 IESG geeignetes Verfahren anzusehen, wenn nach Abschluss des Verfahrens eine Geltendmachung solcher Ansprüche beabsichtigt ist.
Die Unterbrechungswirkung des § 1497 ABGB wirkt nicht für vor Einleitung des Feststellungsverfahrens fällige Ansprüche.
Die Kl war ab 19.11.2014 bei der späteren Schuldnerin, der H* KEG, als Arbeiterin [...] teilzeitbeschäftigt. Am 2.2.2015 wurde die Schwangerschaft der Kl festgestellt, worüber sie umgehend ihren AG informierte. Am selben Tag wurde ihr per SMS die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mitgeteilt. Am 3.2.2015 wurde sie informiert, dass sie „mit gestrigem Tag von der Gebietskrankenkasse abgemeldet worden sei“. Tatsächlich war die Abmeldung zum 31.1.2015 erfolgt. Der AG weigerte sich, die Kl [...] über den 31.1.2015 hinaus zu beschäftigen. Die Kl brachte daraufhin am 20.4.2015 eine Klage auf Feststellung des Fortbestehens ihres Arbeitsverhältnisses über den 31.1.2015 hinaus ein. Mit Urteil des LG Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 3.7.2017 wurde der Klage stattgegeben. Das Urteil ist rechtskräftig. Mit 8.8.2015 begann der Mutterschutz der Kl.
Mit Beschluss des LG Klagenfurt vom 31.3.2016 wurde der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des AG mangels Kostendeckung abgewiesen. Der AG war zahlungsunfähig und wurde mit 3.3.2016 im Firmenbuch gelöscht. Die Kl meldete im Insolvenzverfahren 14.229,20 € als Konkursforderung an.
Mit Bescheid der Bekl vom 21.10.2016 wurde der Antrag der Kl auf Zahlung von Insolvenzentgelt für den Zeitraum 19.11.2014 bis 7.8.2015 mit der Begründung abgelehnt, die Ansprüche seien mehr als sechs Monate vor dem Stichtag fällig gewesen und nicht zeitgerecht gerichtlich geltend gemacht worden.
Mit der am 11.11.2016 eingebrachten Klage begehrt die Kl Insolvenzentgelt für den Zeitraum 19.11.2014 bis 7.8.2015. Die Klage auf Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses sei als gerichtliche Geltendmachung iSd § 3a Abs 1 IESG anzusehen. Bis zur rechtskräftigen Beendigung des Feststellungsverfahrens habe sie ihre laufenden Entgeltansprüche nicht mittels Leistungsklage geltend machen können, weil erst durch das klagsstattgebende Urteil geklärt worden sei, dass das Arbeitsverhältnis über den 31.1.2015 hinaus fortbestanden habe. Eine missbräuchliche Inanspruchnahme von Insolvenzentgelt liege nicht vor. [...]
Die Bekl bestritt und brachte vor, dass die Abmeldung der Kl bei der Gebietskrankenkasse (GKK) zu keiner Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt habe. Richtig sei zwar, dass die Kl eine Klage auf Feststellung des aufrechten Bestehens ihres Arbeitsverhältnisses eingebracht habe, diese Klage könne jedoch nicht als Geltendmachung von Entgeltansprüchen iSd § 3a Abs 1 IESG gewertet werden. Vielmehr wäre eine Leistungsklage einzubringen gewesen.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Umfang von 12.624,10 € netto statt. Ein Mehrbegehren von 1.140,90 € netto wies es ab. Es ging davon aus, dass, auch wenn die von der Kl eingebrachte Klage auf Feststellung des Weiterbestehens des Arbeitsverhältnisses gerichtet gewesen sei, seien die Leistungsansprüche aber zwingende Folge einer klagsstattgebenden Entscheidung. Die Fälligkeit der ab 1.2.2015 auf § 1155 ABGB gegründeten Entgeltansprüche sei erst mit Rechtskraft des Feststellungsurteils eingetreten, sodass sie nach § 3a Abs 1 IESG gesichert seien. Die Entgeltansprüche für den Zeitraum 19.11.2014 bis 31.1.2015 samt Zinsen seien dagegen spätestens am 31.1.2015 fällig gewesen und vom Feststellungsverfahren nicht tangiert worden. In diesem Umfang sei das Klagebegehren abzuweisen.
Der gegen den klagsstattgebenden Teil dieser Entscheidung gerichteten Berufung der Bekl gab das Berufungsgericht nicht Folge. Die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung nach § 10 MSchG bewirke die Verpflichtung des AG zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Den AG treffe das volle Entgeltrisiko bei Nichtbeschäftigung [...]. Im konkreten Fall habe die Kl daher Anspruch auf Nachzahlung des Entgelts inklusive anteiliger Sonderzahlungen für den Zeitraum zwischen der rechtsunwirksamen Kündigung und dem Beginn der Mutterschutzfrist. Zwar entstehe der Anspruch des AN auf laufendes Entgelt während des aufrechten Dienstverhältnisses schon mit der Leistungserbringung selbst, das treffe jedoch auf den Nachzahlungsanspruch nach § 1155 ABGB nicht zu, weil der Entgeltanspruch hier nicht laufend mit jedem Tag der Arbeitsleistung entstanden sei. Zusätzlich habe die Kl ihren Nachzahlungsanspruch schon vor Rechtskraft des Feststellungsbegehrens im Insolvenzverfahren geltend gemacht. Es könne daher weder von der missbräuchlichen Inanspruchnahme der Bekl noch von einer Untätigkeit der Kl bei der Verfolgung ihrer Ansprüche ausgegangen werden. [...]
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Bekl mit dem Antrag, das Urteil dahingehend abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen wird. Die Kl beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu, ihr nicht Folge zu geben. 457
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist [...] zulässig, aber nicht berechtigt. Nach § 3a Abs 1 IESG in der hier anzuwendenden Fassung vor der Novelle BGBl I 123/2017BGBl I 123/2017 gebührt Insolvenzentgelt für das dem AN gebührende Entgelt einschließlich der gebührenden Sonderzahlungen, das in den letzten sechs Monaten vor dem Stichtag (§ 3 Abs 1) oder, wenn das Arbeitsverhältnis vor dem Stichtag geendet hat, in den letzten sechs Monaten vor dessen arbeitsrechtlichem Ende fällig geworden ist. Die Frist von sechs Monaten gilt nicht, soweit Ansprüche auf Entgelt binnen sechs Monaten nach ihrem Entstehen gerichtlich oder im Rahmen eines gesetzlich oder in Normen der kollektiven Rechtsgestaltung vorgesehenen Schlichtungsverfahrens oder eines Verfahrens vor der Gleichbehandlungskommission zulässigerweise geltend gemacht wurden und das diesbezügliche Verfahren gehörig fortgesetzt wird [...].
Im konkreten Fall ist Insolvenzentgelt für den Zeitraum 1.2.2015 bis 7.8.2015 strittig, also einen Zeitraum, der mehr als sechs Monate vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens liegt. Die Kl hat diese Ansprüche mit Klage vom 24.11.2017 erstmals klageweise geltend gemacht.
Der Anspruch auf Insolvenzentgelt ist daher abhängig davon, [...] welchen Einfluss das vorangehende Verfahren auf Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses auf die Ansprüche nach dem IESG hat.
Nach § 10 MSchG kann DN während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung außergerichtlich nicht rechtswirksam gekündigt werden, es sei denn, dass dem DG die Schwangerschaft bzw Entbindung nicht bekannt ist. [...] Eine entgegen den Vorschriften des MSchG ausgesprochene Kündigung ist rechtsunwirksam [...]. Richtigerweise hat daher die Kl im Vorverfahren auf Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses geklagt.
Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von dem, der der von den Vorinstanzen zitierten E 8 ObS 10/15azugrunde lag. Dort war eine Kündigung nach § 105 ArbVG angefochten worden. Außerhalb des besonderen Kündigungsschutzes endet das Arbeitsverhältnis mit Wirksamwerden der Kündigung. Wird der Anfechtungsklage nach § 105 ArbVG, die eine Rechtsgestaltungsklage (RIS-Justiz RS0052018) ist, rechtskräftig stattgegeben, wird die Kündigung für rechtsunwirksam erklärt. Das Arbeitsverhältnis lebt mit all seinen Rechten und Pflichten ex tunc wieder auf. Dementsprechend wurde in der E 8 ObS 10/15adavon ausgegangen, dass der Entgeltausfall für den Zeitraum während des Anfechtungsverfahrens, den der AG dem AN nach § 1155 ABGB zu ersetzen hat, mit Rechtskraft des stattgebenden Anfechtungsurteils fällig wird.
Anders als bei der Kündigungsanfechtung kommt [...] der Klage auf Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses keine rechtsgestaltende Wirkung zu. [...] Vielmehr ist das Arbeitsverhältnis durchgehend mit allen Rechten und Pflichten sowohl des AN als auch des AG aufrecht. Da auch hier aber die Dienstleistungen aus Umständen, die auf der Seite des DG liegen, nicht zustande kommen, gebührt das Entgelt nach § 1155 ABGB. Anders als im Fall der Kündigungsanfechtung tritt die Fälligkeit jedoch nicht erst mit Rechtskraft des Urteils ein, sondern zu dem Zeitpunkt, zu dem es dem AN gebühren würde, hätte er die Dienste verrichtet.
Sämtliche der geltend gemachten Entgelte waren daher mehr als sechs Monate vor Konkurseröffnung und mehr als sechs Monate vor Einbringung der Leistungsklage fällig. Zu prüfen ist daher, ob die Einbringung der Feststellungsklage, die innerhalb von sechs Monaten nach Fälligkeit erfolgte, daran etwas ändert.
In der E 8 ObS 10/15a wurde offengelassen, ob die Anfechtungsklage eine gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen nach § 3a Abs 1 IESG darstellt. [...]
Auch die auf Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses gerichtete Klage kann grundsätzlich keine Leistungsklage auf Zahlung des laufenden Entgelts ersetzen. Geklärt wird mit ihr nur eine der Voraussetzungen für das Bestehen eines Entgeltsanspruchs, nämlich das Bestehen eines Dienstverhältnisses. Nicht geklärt wird damit, in welcher Höhe für welchen Zeitraum welches Entgelt aus dem bestehenden Dienstverhältnis dem AN zusteht oder von ihm gefordert wird. Nur eine entsprechend konkretisierte Geltendmachung entspricht aber grundsätzlich den Voraussetzungen des § 3a IESG.
Allerdings hat der OGH bereits in einigen Entscheidungen ausgehend vom Zweck des § 3a Abs 1 IESG auch ohne konkrete Einklagung bestimmter Entgeltansprüche eine ausreichende Geltendmachung angenommen. Die Bestimmung des § 3a IESG hat den Zweck, die missbräuchliche Inanspruchnahme des Insolvenzentgeltfonds zurückzudrängen (Gahleitner in ZellKomm3 § 3a IESG Rz 1). [...] In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage wird dazu ausgeführt: „Es ist daher angezeigt, zur Verhinderung von Missbräuchen entsprechende Schranken einzuziehen. Diese sollen in der Art erfolgen, dass Ansprüche, die länger als sechs Monate vor der Konkurs- oder Ausgleichseröffnung zurückliegen, nur noch dann gesichert sind, wenn ein entsprechendes Gerichtsverfahren vom Arbeitnehmer eingeleitet wurde (= Klagsführung), das durch ein Urteil oder durch einen Vergleich beendet wird[“]
(737 BlgNR 20. GP 9). Durch diese zeitliche Begrenzung der Lohnrückstände auf sechs Monate wird eine übermäßige, sachlich nicht gerechtfertigte Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos auf den Fonds verhindert (RS0098896).
In der E 8 ObS 245/00p ging der OGH davon aus, auch wenn § 3a Abs 1 IESG die zur Anspruchssicherung geeigneten Verfahren taxativ aufzähle, [dass] eine erweiterte Auslegung nicht von vornherein ausgeschlossen sei. [...] Der Umstand, dass § 3a IESG neben der Geltendmachung von Ansprüchen im Verfahren in Arbeitsrechtssachen nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz noch weitere (sogar außergerichtliche) Verfahren aufzähle, die dem genannten Verfahren gleichzuhalten sind, zeige, dass der Gesetzgeber auch andere Formen der Geltendmachung der Ansprüche in einem 458 zweckentsprechenden und hiefür vorgesehenen Verfahren als ausreichend erachtete. In diesem Sinn sah der OGH auch die Geltendmachung einer nur wegen des Todes des AG nicht mehr beglichenen, aber im Übrigen offenkundig unbestrittenen AN-Forderung im Verlassenschaftsverfahren als den aus § 3a Abs 1 IESG ersichtlichen Wertungen des Gesetzgebers genügend an.
Im Verfahren 8 ObS 11/09iverwies der OGH auf die sich aus der E 8 ObS 245/00pergebende Wertung [...]. Auch ein Antrag auf Bestellung eines Abwesenheitskurators für einen „untergetauchten“ AG mit der ausdrücklich erklärten Absicht, gegen den Kurator Ansprüche auf rückständiges Entgelt klageweise geltend zu machen und ihm gegenüber die Beendigung des Dienstverhältnisses zu erklären, sei eine Form der „gerichtlichen“ Geltendmachung, die den Anforderungen des § 3a Abs 1 IESG entspreche.
In der E 8 ObS 7/10bwaren Ansprüche eines AN zu beurteilen, der während eines aufrechten Dienstverhältnisses seinen Präsenzdienst leistet. Seine Ansprüche machte er erst nach Abschluss des Präsenzdienstes für Perioden geltend, die mehr als sechs Monate zurücklagen. Unter Verweis auf § 6 Abs 1 Z 1 APSG, wonach Fristen für die Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis gehemmt werden und ausgehend vom Gesetzeszweck des § 3a Abs 1 IESG, nämlich die Zurückdrängung missbräuchlicher Inanspruchnahme des Insolvenz-Entgelt-Fonds, sei eine andere Auslegung nicht geboten.
Für den vorliegenden Fall bedeutet das:
Nach stRsp zu § 1497 ABGB unterbricht eine Feststellungsklage die Verjährung hinsichtlich des geltend gemachten Rechtsverhältnisses und der daraus abgeleiteten Ansprüche (RS0118906). Eine solche Unterbrechungswirkung wird auch durch eine auf die Feststellung des aufrechten Bestands eines Arbeitsverhältnisses gerichtete Klage hervorgerufen, aus dem dann Entgeltansprüche abgeleitet werden (RS0029716 [T3]). Die Unterbrechungswirkung bezieht sich aber nicht auf bereits – vor der Erhebung der Feststellungsklage – bekannte und fällige Ansprüche (RS0034286; 8 ObA 105/03d).
Bereits entstandene und fällige Ansprüche müssen damit nicht zur Verhinderung von Verjährung oder Verfall laufend klagsweise geltend gemacht werden, bevor die für das Bestehen solcher Ansprüche präjudizielle Frage des Bestehens des Dienstverhältnisses geklärt ist.
Damit kann aber in der Regel auch in solchen Fällen nicht davon ausgegangen werden, dass der AN seine Ansprüche missbräuchlich nicht geltend gemacht hat, vielmehr dient das Verfahren auf Feststellung letztlich der Vorbereitung der Geltendmachung dieser Ansprüche, deren Einklagung vor einer Entscheidung im Feststellungsbegehren wirtschaftlich und rechtlich nicht zweckmäßig ist. Die Klage auf Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses ist daher ebenfalls als ein zur Sicherung von Ansprüchen nach § 3a Abs 1 IESG geeignetes Verfahren anzusehen, wenn nach Abschluss des Verfahrens eine Geltendmachung solcher Ansprüche beabsichtigt ist.
Da die Unterbrechungswirkung jedoch nicht für vor Einleitung des Feststellungsverfahrens fällige Ansprüche wirkt, kann das für solche Forderungen des AN nicht gelten. Damit sind aber im vorliegenden Fall die Entgelte für Februar und März 2015 nicht gesichert.
Der AN kreditiert dem AG das laufende Entgelt bis zum jeweiligen Fälligkeitstermin (8 ObS 3/15x). Das bedeutet aber, dass der Entgeltanspruch für den Monat April erst mit der Fälligkeit klagbar war und daher, da zu diesem Zeitpunkt die Klage auf Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses bereits eingebracht war, gesichert ist.
Der Revision war daher teilweise Folge zu geben und das Klagebegehren, soweit es sich auf Februar und März 2015 bezieht, abzuweisen. [...]
Der OGH hatte sich im gegenständlichen Fall mit der Gewährung von Insolvenzentgelt durch die IEFService GmbH (Bekl), das im Zusammenhang mit der rechtsunwirksamen Kündigung einer schwangeren DN (Kl) stand, zu befassen. Die Kl war ab 19.11.2014 bei der späteren Schuldnerin (AG) als Arbeiterin beschäftigt. Ihre Schwangerschaft gab die AN, unverzüglich nachdem sie festgestellt worden war, am 2.2.2015 bekannt. Am selben Tag erhielt sie eine SMS mit ihrer Kündigung und der AG weigerte sich, die AN, deren Mutterschutz am 8.8.2015 begann, weiter zu beschäftigen. Die Abmeldung bei der GKK erfolgte mit 31.1.2015. Mit einem bereits rechtskräftigen Urteil des LG Klagenfurt wurde der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses festgestellt. Am 31.3.2016 wurde der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des AG mangels Kostendeckung abgewiesen. Die AN beantragte daher Insolvenzentgelt für den Zeitraum von 19.11.2014 bis 7.8.2015. Dieser Antrag wurde von der Bekl mit der Begründung, die Fristen des § 3a IESG wären nicht eingehalten worden und eine gerichtliche Geltendmachung hätte nicht stattgefunden, abgewiesen. Das Höchstgericht hat sich erstmals mit der Frage, ob eine Klage auf Feststellung des aufrechten Arbeitsverhältnisses als gerichtliche Geltendmachung iSd § 3a Abs 1 IESG anzusehen ist, auseinandergesetzt.
Vorwegzunehmen ist, dass der OGH nur die Gewährung von Insolvenzentgelt für den Zeitraum ab dem 1.2.2015 zu beurteilen hatte. Die Entgeltansprüche davor waren bereits spätestens am 31.1.2015 fällig. Die von der AN eingebrachte Feststellungsklage berührte diese Ansprüche nicht. Sie lagen somit außerhalb des Sechsmonatszeitraums des § 3a Abs 1 IESG und waren nicht gesichert.
Im gegenständlichen Verfahren war § 3a Abs 1 IESG idF BGBl I 2010/29BGBl I 2010/29 anzuwenden. Nach dieser 459 Bestimmung gebührt Insolvenz-Entgelt für das dem AN gebührende Entgelt einschließlich der gebührenden Sonderzahlungen, das in den letzten sechs Monaten vor dem Stichtag (§ 3 Abs 1) [...] fällig geworden ist. Die Frist von sechs Monaten gilt nicht, soweit Ansprüche auf Entgelt binnen sechs Monaten nach ihrem Entstehen gerichtlich oder im Rahmen eines in Normen der kollektiven Rechtsgestaltung vorgesehenen Schlichtungsverfahrens oder eines Verfahrens vor der Gleichbehandlungskommission zulässigerweise geltend gemacht wurden und das diesbezügliche Verfahren gehörig fortgesetzt wird [...].
Die Sicherung von Entgeltansprüchen für die Zeit vor dem Stichtag war zunächst nur nach den allgemeinen Grenzen des § 1 Abs 2 IESG beschränkt. Da es vermehrt zu missbräuchlichen Inanspruchnahmen des Insolvenz-Entgelt-Fonds kam, wurde mit dem BGBl I 1997/107 eine zeitliche Beschränkung der Entgeltsicherung für die Vergangenheit eingeführt. Um eine Ausdehnung des sechsmonatigen Sicherungszeitraums zu erreichen, ist erforderlich, dass der AN seine Ansprüche innerhalb dieses Zeitraums entsprechend geltend macht (vgl allgemein zur historischen Entwicklung dieser Bestimmung Sundl in Reissner [Hrsg], Arbeitsverhältnis und Insolvenz5 [2018] § 3a IESG Rz 6 ff). Es ist darauf hinzuweisen, dass durch das BGBl I 2017/123BGBl I 2017/123 ua die Differenzierung in § 3a Abs 1 IESG zwischen der Fälligkeit und dem Entstehen eines Anspruchs beseitigt wurde. Seit 1.8.2017 ist nur noch die Fälligkeit ausschlaggebend.
Der Stichtag war im konkreten Fall der 31.3.2016, da an diesem Tag der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Kostendeckung abgewiesen worden ist (vgl Sundl in Reissner, Arbeitsverhältnis und Insolvenz5 § 3 IESG Rz 3 mwN zur Rsp). Die von der Kl geltend gemachten Ansprüche (zur Rechtsgrundlage siehe 4.) beziehen sich auf einen Zeitraum (1.2. bis 7.8.2015), der mehr als sechs Monate vor diesem Stichtag gelegen ist. Grundsätzlich wären die Ansprüche somit nicht gesichert. Allerdings hat die Kl, da sie der AG gekündigt und nicht weiterbeschäftigt hat, bereits innerhalb von drei Monaten (am 20.4.2015) nach der Kündigung eine Feststellungsklage, die auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gerichtet war, erhoben.
Gem § 10 MSchG kann eine AN nicht gekündigt werden, während sie schwanger ist. Maßgebend für den besonderen Kündigungsschutz ist, dass die Schwangerschaft im Zeitpunkt der Kündigung bereits eingetreten und der AG darüber in Kenntnis gesetzt worden ist. Sind diese Voraussetzungen gegeben, ist die Kündigung nur mit einer vorherigen gerichtlichen Zustimmung wirksam (vgl allgemein etwa Löschnigg, Arbeitsrecht13 [2017] Rz 8/121 ff; Thomasberger in Burger-Ehrnhofer/Schrittwieser/Thomasberger, Mutterschutzgesetz und Väter-Karenzgesetz2 [2013] § 10 MSchG 214 ff, 226 ff; siehe insb auch § 10 Abs 3 und Abs 6 MSchG). Da der AG im gegenständlichen Fall keine vorherige Zustimmung zur Kündigung eingeholt hat, war sie rechtsunwirksam und das Arbeitsverhältnis der Kl durchgehend aufrecht. Aufgrund der Tatsache, dass das Arbeitsverhältnis durch die unwirksame Beendigung nicht aufgelöst wurde, ist die Kl zu Recht mit einer Klage auf Feststellung des aufrechten Bestands des Arbeitsverhältnisses vorgegangen (siehe hiezu bspw Obereder, Bestandschutz in Österreich, in Kozak, Die Tücken des Bestandschutzes [2017] 1 [6]). Da § 3a Abs 1 S 2 IESG aber die gerichtliche Geltendmachung von Entgeltansprüchen fordert, entspreche, so das Höchstgericht, nur eine konkretisierte Geltendmachung der Entgeltforderungen den Voraussetzungen des § 3a IESG. Eine Feststellungsklage könne eine Leistungsklage hier grundsätzlich nicht ersetzen.
Für die Beurteilung der Frage, ob eine Feststellungsklage nicht doch eine gerichtliche Geltendmachung iS dieser Bestimmung sein kann, lohnt sich ein Blick auf das Zivilverfahrensrecht. Während eine Feststellungsklage ua auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses gerichtet ist (§ 228 ZPO), stellt das Klagebegehren einer Leistungsklage auf einen Leistungsbefehl ab. Im Falle eines stattgebenden Urteils wird mit diesem implizit auch der Leistungsanspruch festgestellt (Geroldinger in Fasching/Konecny3 III/1 § 226 ZPO Rz 20 mwN [Stand 1.8.2017, rdb. at]). Aufgrund von fehlendem rechtlichen Interesse ist eine Feststellungsklage unzulässig, wenn ein Kl seinen Anspruch mit einer Leistungsklage geltend machen kann (vgl RIS-Justiz RS0038817; RIS-Justiz RS0038849). Allerdings ist die Feststellungsklage nur dann subsidiär, wenn im Rahmen des Leistungsanspruchs auch der Feststellungsanspruch zur Gänze ausgeschöpft wird (RIS-Justiz RS0039021; Rechberger/Klicka, ZPO5 [2019] § 228 Rz 11). Da mit einer Leistungsklage nur einzelne Ansprüche geltend gemacht werden können, ist eine Feststellungsklage insb dann zulässig, wenn sie das Bestehen eines Dauerschuldverhältnisses zum Gegenstand hat. Das Feststellungsurteil bildet in weiterer Folge die Grundlage für all jene Leistungsansprüche, die erst in Zukunft fällig werden (RIS-Justiz RS0038809). Im Zusammenhang mit Dauerschuldverhältnissen kommt der Feststellungsklage daher eine besondere prozessökonomische Wirkung zu (Frauenberger-Pfeiler in Fasching/Konecny3 III/1 § 228 ZPO Rz 113, 117 [Stand 1.8.2017, rdb.at]).
In Anbetracht der Zielsetzung des § 3a IESG, eine missbräuchliche Inanspruchnahme des Insolvenz-Entgelt-Fonds zu verhindern (ErläutRV 737 BlgNR 20. GP 8 ff), und aufgrund des Umstands, dass diese Bestimmung auch andere (außergerichtliche) Verfahren nennt, gelangt der OGH zu dem Ergebnis, dass die Feststellungsklage der besonders bestandgeschützten Kl als ein zur Sicherung der Ansprüche geeignetes Verfahren iSd § 3a Abs 1 IESG zu beurteilen ist, wenn beabsichtigt ist, diese Ansprüche nach der Beendigung des Verfahrens geltend zu machen. Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen, zumal es aufgrund des besonderen 460 Bestandschutzes der schwangeren AN erforderlich und zweckmäßig war, dass sie zunächst mit einer Feststellungsklage vorgeht. Die Qualifikation der Feststellungsklage als gerichtliche Geltendmachung hat zur Konsequenz, dass die Frist von sechs Monaten (siehe hiezu bereits 2.), innerhalb derer die Entgeltansprüche ausgehend vom Stichtag fällig geworden sein müssen, nicht gilt (siehe aber auch 4.2.).
Im Übrigen hat der OGH als gerichtliche Geltendmachung auch die Geltendmachung einer Forderung in einem Verlassenschaftsverfahren (OGH8 ObS 245/00pDRdA 2001, 181) erachtet oder etwa den Antrag auf Bestellung eines Abwesenheitskurators für einen „verschwundenen“ AG, wenn beabsichtigt ist, die ausstehenden Entgeltansprüche gegenüber dem Kurator geltend zu machen (OGH8 ObS 11/09iDRdA 2010, 67). Sundl (in Reissner [Hrsg], Arbeitsverhältnis und Insolvenz5 § 3a IESG Rz 12) geht ebenfalls von einem weiten Verständnis aus, wenn er jede zweckmäßige gerichtliche Verfolgung der Entgeltansprüche des AN als Geltendmachung iSd § 3a Abs 1 IESG beurteilt.
Wie bereits unter 3. dargestellt, endet das Arbeitsverhältnis einer schwangeren AN aufgrund einer rechtsunwirksamen Kündigung nicht. Weigert sich der AG, die AN weiter zu beschäftigen, liegt ein Dienstverhinderungsgrund iSd § 1155 ABGB vor. Diese Bestimmung, die dem AN einen zeitlich unbegrenzten Entgeltanspruch gewährt (Löschnigg, Arbeitsrecht13 Rz 6/568), gelangt immer dann zur Anwendung, wenn ein AN zur Leistung bereit ist, aber seine Arbeit aufgrund eines Umstands, der auf der Seite des AG liegt, nicht zustande kommt. Maßgebend für die Entgeltfortzahlung nach § 1155 ABGB ist, dass der Sphäre des AG das Unterbleiben der Arbeitsleistung zuzurechnen ist. Eben jene Voraussetzung ist bspw auch aufgrund einer rechtsunwirksamen Kündigung, wie im Falle der schwangeren Kl, gegeben (Löschnigg, Arbeitsrecht13 Rz 6/577; Rebhahn in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm3 § 1155 ABGB Rz 31, 36 mwN [Stand 1.1.2018, rdb.at]). Dies führt zu dem Ergebnis, dass die Kl Anspruch auf das Entgelt hat, das ihr gebührt hätte, wenn sie die Arbeitsleistung weiterhin erbracht hätte. Der AG hat somit die Verweigerung der Weiterbeschäftigung und deren Folgen aufgrund der unwirksamen Beendigung zu vertreten (Löschnigg, Arbeitsrecht13 Rz 6/582; Thomasberger in Burger-Ehrnhofer/Schrittwieser/Thomasberger, Mutterschutzgesetz und Väter-Karenzgesetz2 § 10 MSchG 237).
Im Zusammenhang mit der Frage der gerichtlichen Geltendmachung war im Rahmen des gegenständlichen Sachverhalts aufgrund der anzuwendenden Rechtslage entscheidend, wann eine Entgeltforderung, die auf § 1155 ABGB zurückzuführen ist, entsteht und wann sie fällig wird. Maßgebend für das Entstehen des Entgeltanspruchs ist grundsätzlich die Erfüllung der Dienstpflicht (Rebhahn in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 § 1152 Rz 43 [Stand 1.3.2017, rdb.at]). Liegt ein Dienstverhinderungsgrund iSd § 1155 ABGB vor, ist bereits die Leistungsbereitschaft als Erfüllung zu beurteilen (Rebhahn in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm3 § 1155 ABGB Rz 14 [Stand 1.1.2018, rdb.at]; Rebhahn/Ettmayer in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04 § 1155 Rz 3, 9 [Stand 1.10.2017, rdb.at] jeweils mzwN). Dies hat zur Folge, dass der Anspruch in einer solchen Konstellation schon mit der Leistungsbereitschaft entsteht. Kommt die Dienstleistung aufgrund einer rechtsunwirksamen Kündigung nicht zustande, ist darüber hinaus die ansonsten notwendige Mitteilung über die Leistungsbereitschaft des AN entbehrlich (Pfeil in Schwimann/Kodek, ABGB: Praxiskommentar V4 [2014] § 1155 ABGB Rz 8). Vom Entstehen des Anspruchs bis zum Fälligkeitszeitpunkt kreditiert der AN dem AG das Entgelt (OGH8 ObS 3/15x Arb 13.277). Da das Arbeitsverhältnis der schwangeren AN durch die rechtsunwirksame Kündigung nicht beendet wurde und es mit all seinen Rechten und Pflichten durchgehend bestanden hat, sind ihre Ansprüche in den Zeitpunkten fällig geworden, in denen der AN das Entgelt gebührt hätte, hätte sie die Leistung erbracht. Die Fälligkeit der Forderungen der schwangeren AN ist daher jeweils spätestens am Monatsletzten eingetreten (§ 1154 ABGB).
Anders zu beurteilen sind Entstehen und Fälligkeit von Entgeltforderungen im Falle einer Kündigungsanfechtung gem § 105 ArbVG, da das Arbeitsverhältnis eines nicht besonders bestandgeschützten AN durch die Kündigung rechtlich wirksam beendet wird. Die Kündigung ist solange schwebend wirksam, bis das Gericht der Rechtsgestaltungsklage stattgibt (§ 105 Abs 7 ArbVG; RIS-Justiz RS0052018). Da nur unter der Voraussetzung einer erfolgreichen Anfechtung die Kündigung rückwirkend für unwirksam erklärt wird, kann auch der Entgeltanspruch in einem solchen Fall erst rückwirkend entstehen (Trost in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG § 105 Rz 338 [Stand 1.9.2013, rdb.at]; Löschnigg, Arbeitsrecht13 Rz 8/088). Die Fälligkeit von Entgeltforderungen, die einem AN aufgrund einer erfolgreichen Anfechtung gebühren, kann somit erst eintreten, wenn das rechtsgestaltende Urteil rechtskräftig wird, da das Bestehen der Entgeltansprüche und damit einhergehend die Pflicht des AG, das Entgelt nachzuzahlen, davon abhängt, ob die Kündigungsanfechtung Erfolg hat (vgl OGH8 ObS 10/15aDRdA 2016, 254 [Mader]; kritisch Weiß, Anspruch auf Privatnutzung des Dienstfahrzeugs – Bewertung und Fälligkeit der Abgeltung, DRdA 2017, 375 [380]).
Für die Frage, wann Entgeltforderungen, die iZm einer Kündigung aufgrund von § 1155 ABGB gebühren, entstehen und wann sie fällig werden, ist eine differenzierte Betrachtung betreffend besonders bestandgeschützten AN und jenen, die keinem besonderen Bestandschutz unterliegen, unbedingt erforderlich. 461
Wenngleich die Klage auf Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses als gerichtliche Geltendmachung iSd § 3a Abs 1 IESG zu verstehen ist, ist im Einzelfall zu prüfen, ob dies für sämtliche Entgelt ansprüche ab dem Zeitpunkt der unwirksamen Kündigung zutrifft. Im Zusammenhang damit ist § 1497 ABGB heranzuziehen. Diese Bestimmung, die analog auch auf arbeitsrechtliche Ausschlussfris ten Anwendung findet (Löschnigg, Arbeitsrecht13 Rz 6/246 mwN zur hA; RIS-Justiz RS0029716), normiert die Unterbrechung der Verjährung ua dann, wenn der Berechtigte gegen den Verpflichteten mit einer Klage vorgeht und diese gehörig fortgesetzt wird. Für die Unterbrechungswirkung des § 1497 ABGB ist erforderlich, dass aus dem Klagebegehren hervorgeht, welchen Zuspruch der Kl verlangt. Im Falle einer Geldschuld muss der Betrag vom Kl ziffernmäßig bestimmt werden (R. Madl in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.06 § 1497 Rz 19 f [Stand 1.10.2018, rdb.at]; RIS-Justiz RS0034569; RIS-Justiz RS0034954). Allerdings kann es auch aufgrund einer Feststellungsklage zu einer Unterbrechung kommen, sollte eine Leistungsklage (noch) nicht möglich sein. Hiebei ist allerdings vor allem darauf Rücksicht zu nehmen, dass sich die Unterbrechungswirkung nur auf jene Ansprüche bezieht, die noch nicht bekannt und fällig sind (R. Madl in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.06 § 1497 Rz 21 mwN zur stRsp [Stand 1.10.2018, rdb.at]; siehe auch RIS-Justiz RS0034286 bzw insb OGH8 ObA 105/03dDRdA 2004, 466 = Arb 12.432).
Im Sinne der höchstgerichtlichen Judikatur ist der OGH auch im Rahmen der Beurteilung des konkreten Sachverhalts davon ausgegangen, dass sich die Unterbrechungswirkung nicht auf jene Entgeltforderungen erstreckt, die vor dem Einbringen der Feststellungklage bereits bekannt und fällig waren. Da das Arbeitsverhältnis der Kl nicht beendet worden ist, waren die Entgeltforderungen der Monate Februar und März im Zeitpunkt der Klage im April bereits bekannt und fällig. Aufgrund der aus § 1497 ABGB zu entnehmenden Wertungen hätte die Kl somit betreffend die Ansprüche aus diesen beiden Monaten eine Leistungsklage erheben müssen, damit auch sie iSd § 3a Abs 1 IESG gerichtlich geltend gemacht wurden und in weiterer Folge gesichert sind (vgl die stRsp RIS-Justiz RS0034286).
Abschließend ist auf die E des OGH vom 22.12.2010, 9 ObA 118/10h, hinzuweisen, der eine Feststellungsklage eines rechtsunwirksam gekündigten AN zugrunde lag. Nach der Ansicht von Madl (in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.06 § 1497 Rz 21 [Stand 1.10.2018, rdb.at]) lässt sich aus diesem Urteil ableiten, dass sich die Unterbrechungswirkung einer auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gerichteten Feststellungsklage auch auf jene Entgeltansprüche bezieht, die bereits mit einer Leistungsklage geltend gemacht werden können. Da die Feststellungsklage in diesem Verfahren aber in einem Zeitpunkt erhoben worden ist, in dem die Ansprüche des Kl noch nicht fällig waren, unterscheidet sich der Sachverhalt wesentlich von jenem, mit dem sich das gegenständliche Urteil befasst. Der OGH stellt nunmehr klar, dass bereits fällige und bekannte Ansprüche ungeachtet einer Feststellungsklage innerhalb von sechs Monaten mit einer Leistungsklage geltend gemacht werden müssen, damit eine gerichtliche Geltendmachung iSd § 3a Abs 1 IESG vorliegt.
Der E des OGH, die Feststellungsklage der AN, die auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses abzielt, als gerichtliche Geltendmachung iSd § 3a Abs 1 S 2 IESG zu qualifizieren, ist vollinhaltlich zuzustimmen. Wenngleich sich diese auch auf die Ansprüche aus den Monaten Februar und März bezog, ist § 1497 ABGB auf die Frist des § 3a Abs 1 S 2 IESG analog anzuwenden. Dies hat zur Konsequenz, dass bereits vor dem Einbringen der Feststellungsklage bekannte und fällige Ansprüche mit einer Leistungsklage geltend gemacht werden müssen, damit eine gerichtliche Geltendmachung iSd § 3a IESG vorliegt und es zu einer Ausdehnung des Sicherungszeitraums kommt.462