Deshalb erscheint es bloß konsequent, dass der Bundeskanzler jüngst die Sozialpartner um Vorschläge für eine „verbesserte gesetzliche Grundlage für das Home-Office“ gebeten hat* – wobei „verbesserte gesetzliche Grundlage“, gelinde gesagt, ein Euphemismus ist. Denn eine gesetzliche Grundlage, die sich verbessern ließe, wird man vergeblich suchen. Lediglich im öffentlichen Dienstrecht gibt es Vorschriften zur Telearbeit.* Für in der Privatwirtschaft Beschäftigte hingegen enthält ausschließlich § 26 AZG im Zusammenhang mit der Verpflichtung, Arbeitszeitaufzeichnungen zu führen, eine explizite Regelung für AN, „die ihre Tätigkeit überwiegend in ihrer Wohnung ausüben“. In diesem Fall genügen sogenannte „Saldenaufzeichnungen“. Dabei handelt es sich freilich in der Tat um eine Regelung, die sich verbessern ließe, dazu aber später mehr. Ansonsten findet das Arbeiten in der eigenen Wohnung noch in § 2 Abs 2 AZG Erwähnung. Die normative Aussagekraft dieser Bestimmung ist allerdings überschaubar. Demnach ist „Arbeitszeit“ iSd AZG „auch die Zeit, während der ein im übrigen im Betrieb Beschäftigter in seiner eigenen Wohnung [...] beschäftigt wird“.

Es geht also weniger um die Verbesserung einer bestehenden gesetzlichen Grundlage, sondern eher um die erstmalige Schaffung einer solchen. Dass gerade die Sozialpartner mit der Erarbeitung von Vorschlägen beauftragt wurden, ist durchaus bemerkenswert, wenn man sich das Verhältnis von Bundesregierung und Sozialpartnerschaft während der letzten Legislaturperiode vor Augen hält.* Andererseits erscheint die Einbeziehung der Sozialpartner nur logisch, wenn man bedenkt, dass derzeit eine Regulierung von „Beschäftigung in der eigenen Wohnung“ ausschließlich auf der Ebene des KollV geschieht. Tatsächlich enthält bereits eine Vielzahl an Kollektivverträgen explizite Regelungen dazu.* Diese findet man freilich weniger unter dem Begriff „Home-Office“,* als vielmehr unter jenem der „Telearbeit“. Vereinzelt stehen beide Begriffe nebeneinander.* Das bezeugt bereits eine gewisse terminologische Unsicherheit. Das deckt sich auch mit dem empirischen Befund. Im Zuge der Corona-Krise hat sich der Begriff „Home-Office“ durchgesetzt. Während des Lockdowns war es eben nur möglich, entweder im Betrieb oder von zu Hause aus zu arbeiten. Eine andere Alternative gab es zumeist nicht. In den 512 1990er-Jahren hat man hingegen vorrangig von „Telearbeit“ gesprochen. Gemeint ist freilich oftmals ein und dasselbe. Das muss aber nicht immer der Fall sein. Es scheint Unternehmen zu geben, die unterschiedliche Regelungen für das „Home- Office“ und für „Telearbeit“ haben.

Gemäß den einschlägigen Kollektivverträgen liegt „Telearbeit“ immer dann vor, „wenn der Arbeitnehmer im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber regelmäßig oder vorübergehend Teile seiner Arbeitszeit an einem vorher vereinbarten Ort außerhalb der ständigen Betriebsstätte leistet.“* Diese Definition orientiert sich an jener der Rahmenvereinbarung über Telearbeit der Europäischen Sozialpartner aus dem Jahr 2002.* Telearbeit und Home-Office sind demnach zwar keine Synonyme. Denn Telearbeit muss nicht zwingend von zu Hause erbracht werden. Man kann unter Verwendung moderner Kommunikations- und Informationstechnologien auch im Zug oder in einem Caféhaus arbeiten. Man spricht dann auch von „mobilem Arbeiten“.* Tatsächlich werden aber in der Praxis Telearbeit und Home-Office in aller Regel Hand in Hand gehen, da Home-Office de facto nur noch im Wege der Telearbeit denkbar ist* und der Hauptanwendungsfall der Telearbeit wiederum jener des Arbeitens im Home-Office sein wird. Wenn also in den einschlägigen Kollektivverträgen von „Telearbeit“ die Rede ist, so werden die Kollektivvertragsparteien dabei zumeist die Arbeit in den eigenen vier Wänden, sprich „Home-Office“, vor Augen gehabt haben. Dafür sprechen auch die bestehenden materiellen Regelungen in den Kollektivverträgen, zB dass die Vergünstigungen des Dienstnehmerhaftpflichtgesetzes (DHG) auch „auf im Haushalt lebende Personen des Arbeitnehmers“ analoge Anwendung finden.

Wenn aber bereits eine Vielzahl an Kollektivverträgen Regelungen zu Home-Office vorsehen, so stellt sich die Frage, ob überhaupt ein Bedarf nach „verbesserten gesetzlichen Grundlagen“ besteht. Ein Argument dafür könnte sein, dass es generelle, branchenübergreifende und bundesweit geltende Regelungen geben soll. Hält man sich allerdings vor Augen, dass sich nicht jede Tätigkeit in die eigenen vier Wände verlegen lässt und dass auch die konkrete Ausgestaltung der Heimarbeit stark davon abhängt, welche Dienste der AN schuldet, so fragt man sich, ob generelle Regelungen überhaupt sinnvoll, geschweige denn möglich sind. Denn selbst eine branchenspezifische Regulierung von Home-Office stellt sich in der Praxis schwierig dar, da ja letztlich die individuellen Verhältnisse ausschlaggebend sind. Das belegen die existierenden Kollektivvertragsbestimmungen zur „Telearbeit“. Diese lassen sich dem Grunde nach zweifelsfrei auf die Kompetenz des § 2 Abs 2 Z 2 ArbVG stützen. Die Diskussion über eine Beschränkung der Kollektivvertragsautonomie auf typische, wesentliche oder regelmäßig wiederkehrende Inhalte eines Arbeitsverhältnisses hat sich auf Grund der jüngeren Judikatur des OGH* wohl erübrigt.* Im Übrigen würde das auf Regelungen zur Telearbeit ohnehin zutreffen. Dennoch finden sich in den Kollektivverträgen nur wenige konkrete Rechte und Pflichten iSd § 2 Abs 2 Z 2 ArbVG. Die Kollektivverträge geben im Wesentlichen bloß die zu regelnden Themen vor, die konkrete inhaltliche Ausgestaltung wird hingegen der Einzelvereinbarung bzw BV übertragen. Es gilt das „Prinzip der Freiwilligkeit“.*

Inhaltliche Vorgaben existieren bezüglich der Ausdehnung des DHG auf im gemeinsamen Haushalt des AN wohnende Familienangehörige,* der Qualifikation von Fahrzeiten als Arbeitszeiten* sowie des Ersatzes etwaiger Reisekosten bzw sonstigen Aufwandersatz,* der Bereitstellung der erforderlichen EDV- und kommunikationstechnischen Arbeitsmittel und allenfalls Kostenersatz bei Verwendung privater Arbeitsmittel,* der Sicherstellung des weiteren Kontakts mit dem Betrieb bzw dem BR* sowie der Möglichkeiten und Grenzen der vorzeitigen Beendigung einer einmal getroffenen Telearbeitsvereinbarung.* Bezüglich der Arbeitszeit findet sich in den Kollektivverträgen zumeist bloß der Hinweis, dass die allgemeinen Arbeitszeitbestimmungen des KollV auch für die Telearbeit gelten, eine Aufteilung der Arbeitszeit auf die Betriebsstätte und den außerbetrieblichen Arbeitsplatz zu erfolgen habe und Überstundenleistungen einer entsprechenden Anordnung bedürfen.*

In der Praxis ist das Thema Bereitstellung von Arbeitsmitteln bzw Kostenersatz bei Verwendung eigener Arbeitsmittel besonders relevant. Klare Regelungen wären hier für alle Beteiligten zweifelsfrei sinnvoll. Dennoch beschränken sich die Kollektivverträge idR auf die generelle Aussage, dass wenn keine Arbeitsmittel vom AG zur Verfügung gestellt werden, ein Anspruch auf Kostenersatz zusteht und dieser auch in pauschalierter Form ausbezahlt werden kann. Beides wäre aber auch ohne kollektivvertragliche Klarstellung in Anbetracht der Rsp zu § 1014 ABGB dem Grunde nach unstrittig.* Allerdings ist § 1014 ABGB eine bloß dispositive Norm. Die Anordnung des KollV hindert demnach primär daran, den Kostenersatz 513 gänzlich abzubedingen. Das wäre aber wohl ohnehin sittenwidrig.* Einen echten Mehrwert hätte es, wenn die Kollektivvertragsparteien den Kostenersatz auch inhaltlich regeln würden, zB die Frage, ob und in welchem Umfang bestehende Infrastruktur (zB Internet- und Telefonanschluss) angerechnet werden darf. Hier könnte auch eine gesetzliche Regelung eine Lücke schließen. Ganz generell stellt sich freilich die Frage, ob der Kostenersatz tatsächlich eine gleichberechtigte Alternative zur Bereitstellung von Arbeitsmitteln durch den AG sein soll. Die Entscheidung hat derzeit unmittelbare Auswirkungen auf den AN-Schutz.* Ein gewisses – wohl in der Praxis zu wenig beachtetes – Korrektiv bildet das Datenschutzrecht.* Denn der Einsatz eigener Arbeitsmittel des AN unter allfälliger Leistung eines Kostenersatzes entbindet den AG nicht von den allgemeinen und speziellen Pflichten der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO), wie zB jener gem Art 32 die Datensicherheit zu gewährleisten.*

Eine vergleichbare praktische Bedeutung hat wohl auch die in manchen Kollektivverträgen anzutreffende Anordnung, dass die Haftungsvergünstigungen des DHG auch für Familienangehörige gelten. Diesbezüglich wurde bereits die Ansicht vertreten, dass diese Regelung „atypisch“ und deshalb nicht von der Regelungsermächtigung des § 2 Abs 2 Z 2 ArbVG erfasst sei.* Dem kann nicht beigepflichtet werden. Selbst wenn man die Regelungskompetenz der Kollektivvertragsparteien auf typische Regelungsinhalte beschränken wollte, was der OGH – wie gesagt – nicht mehr zu tun scheint, so muss sich die „Typizität“ doch auf das Schutzbedürfnis des AN beziehen. MaW: Die Regelungsbefugnis der Kollektivvertragsparteien endet dort, wo kein spezielles Bedürfnis nach einer verbindlichen Festlegung von Mindestarbeitsbedingungen mehr besteht.* Dass aber bei Teleheimarbeit ein Bedürfnis besteht, die Haftungsvergünstigungen des DHG auch auf Familienangehörige auszuweiten, ist auf Grund der Verschränkung von Arbeit und Familie im Home-Office unzweifelhaft. Auch das könnte gesetzlich explizit klargestellt werden. Diese große Zurückhaltung der Kollektivvertragsparteien, Telearbeit materiell zu regeln und normative Vorgaben zu machen, ist Ausdruck eines konkreten regulatorischen Zugangs: Da Home-Office von den individuellen Verhältnissen abhängt, soll es auch vorrangig auf individueller Ebene geregelt werden.

Eine gewisse Vereinheitlichung soll allenfalls für den konkreten Betrieb durch den Abschluss von Betriebsvereinbarungen vorgenommen werden. Entsprechende kollektivvertragliche Ermächtigungen sehen fast alle Kollektivverträge vor. Die auf dieser Grundlage abgeschlossenen Betriebsvereinbarungen sind allerdings nicht erzwingbar.

Gegenteiliges gilt, soweit es um die Verwendung von Betriebsmitteln in den eigenen vier Wänden geht. Hierfür ließe sich § 97 Abs 1 Z 6 ArbVG fruchtbar machen, der die „zweckentsprechende Benützung von Betriebseinrichtungen und Betriebsmitteln“ zum Gegenstand hat. Dass die Benützung der Betriebsmittel auch „im Betrieb“ stattzufinden hat, ist der Z 6 nicht zu entnehmen. Das ließe sich allenfalls daraus ableiten, dass die Betriebsmittel in einem Atemzug mit den Betriebseinrichtungen genannt werden und letztere sich denklogisch im Betrieb befinden. Der Normzweck der Z 6 spricht aber gegen ein derart restriktives Verständnis. Denn als Eigentümer oder zumindest Verfügungsberechtigter über die Betriebsmittel kann der AG direkt Einfluss auf den AN und seine Arbeitsweise nehmen und zwar unabhängig davon, wo sich die Betriebsmittel befinden. Dieser Einflussnahme Grenzen zu setzen, ist Zweck einer BV nach der Z 6.* Allerdings kann auf Grundlage der Z 6 bloß die „Benützung“ der Betriebsmittel geregelt werden, nicht hingegen ihre Bereitstellung. Die Anschaffung neuer mobiler Endgeräte zur Ausstattung von Home-Office-Arbeitsplätzen kann also vom BR nicht erzwungen werden. Fraglich ist ferner, ob sich auf dieser Grundlage die Verwendung eigener Arbeitsmittel des AN sowie ein etwaiger dafür gebührender Kostenersatz regeln lassen. Wortlaut und Normzweck sprechen eher dagegen.* Damit ist die praktische Bedeutung der Z 6 für das Home-Office aber gering.

Anders verhält es sich mit dem Tatbestand des § 97 Abs 1 Z 2 ArbVG. Auf dieser Grundlage lassen sich vom BR ua betriebseinheitliche Regelungen zur Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage erzwingen. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb auf dieser Basis nicht auch eine Verteilung der Arbeitszeit auf das Home-Office und den Betrieb vorgenommen werden könnte. Eine solche Verpflichtung sehen im Übrigen eine Reihe von Kollektivverträgen vor. Denkbar wären bspw auch Vereinbarungen, mit denen das Arbeiten im Home-Office nur für ganze Tage oder für einen gewissen Prozentsatz der Gesamtarbeitszeit zugelassen wird.

Aspekte des Gesundheitsschutzes sowie der menschengerechten Arbeitsplatzgestaltung im Home-Office ließen sich wiederum auf § 97 Abs 1 Z 8 und Z 9 ArbVG stützen.

Als einzige generelle Rechtsgrundlage zur Regelung der Arbeitsbedingungen im Home-Office käme § 97 Abs 1 Z 25 ArbVG in Betracht, der Betriebsinhaber und BR zur Regelung von Maßnahmen zur besseren Vereinbarkeit von Betreuungspflichten und Beruf ermächtigt. Dazu zählt zweifelsfrei auch die Telearbeit von zu Hause,* was spätestens seit Inkrafttreten der RL 2019/1158 außer Streit stehen 514sollte. Auf dieser Grundlage könnte wohl sogar de lege lata ein Rechtsanspruch auf Home-Office statuiert werden.* Der Abschluss einer solchen BV kann aber nicht erzwungen werden. Es handelt sich bei der Z 25 – ebenso wie bei den Z 8 und 9 – um eine bloß fakultative BV. Das „Prinzip der Freiwilligkeit“ ist demnach auch auf der Ebene der BV weitgehend verwirklicht.

Dieser Zugang der Kollektivvertragsparteien, bei Home-Office vorrangig auf Freiwilligkeit zu setzen, wird der bisherigen Praxis durchaus gerecht. Home-Office war bis dato kein allgemeines, betriebsweites Phänomen, sondern ein Instrument, um auf die individuellen Bedürfnisse einzelner MitarbeiterInnen einzugehen. Das zeigt sich wohl am deutlichsten an der Antwort auf die Grundsatzfrage, wer überhaupt von zu Hause arbeiten soll bzw darf. Die Kollektivverträge stellen unisono klar, dass Telearbeit eine entsprechende Vereinbarung zwischen AG und AN voraussetzt.*

Hält man sich vor Augen, dass mittels Weisung lediglich der vereinbarte Vertragsinhalt konkretisiert werden kann, so erscheint diese Auffassung doch einigermaßen begründungsbedürftig. Denn anders als in der BRD kann der Dienstort, sollte eine explizite Vereinbarung dazu nicht getroffen worden sein, nicht vom AG nach billigem Ermessen bestimmt werden.* Entscheidend ist vielmehr, was die Parteien vereinbart haben, oder – iSe ergänzenden Vertragsauslegung – vereinbart hätten. Auch wenn der OGH letzterem sogar das stärkere Gewicht beimisst und selbst bei expliziten Vereinbarungen annimmt, dass der Dienstort nicht abschließend bestimmt ist,* so scheint doch weitgehend Übereinstimmung darin zu bestehen, dass die Grenze dessen, was als mitvereinbart angesehen werden kann, dort erreicht ist, wo es um die eigene Wohnung des AN geht.* In der Regel kann nicht davon ausgegangen werden, dass der AN dem AG seine Wohnung als Arbeitsplatz zur Verfügung stellen wollte. Dagegen spricht der besondere Schutz, den das Privat- und Familienleben* sowie das Hausrecht* des AN genießt. Deshalb ist auch die Weisung des AG, von zu Hause aus zu arbeiten, in keiner Weise mit der Weisung vergleichbar, den Dienst in einer anderen Filiale aufzunehmen. Folglich geht auch die Schlussfolgerung, wenn letzteres zumutbar sein kann, dann müsse erst recht die Versetzung ins Home-Office – auf Grund der damit verbundenen Zeitersparnis – zumutbar sein,* von einer falschen Prämisse aus.

Das gilt wohl auch während der Gesundheitskrise. Die bloße Sorge vor einer möglichen Infektion am Weg zur Arbeit oder am Arbeitsplatz selbst reicht nicht aus, um annehmen zu können, dass sich ein AN des Schutzes seines Privat- und Familienlebens begeben wollte; ebenso wenig kann der AN deshalb einseitig für sich das Recht in Anspruch nehmen, bis auf weiteres von zu Hause aus zu arbeiten. Dafür spricht zum einen, dass die Berufsausübung von Beginn an von den drastischen Maßnahmen zur Eindämmung des Corona-Virus ausgenommen war.* Zum anderen war der Entgeltanspruch des AN selbst während des Lockdowns über § 1155 ABGB gesichert.* Dh, der Gesetz- bzw Verordnungsgeber hat bewusst davon Abstand genommen, in bestehende Vertragsbeziehungen einzugreifen und dem AG ein Recht einzuräumen, Home-Office einseitig anzuordnen. Es würde einen Wertungswiderspruch darstellen, wollte man nun auf interpretativem Weg zu diesem Ergebnis kommen. Mangels gesetzlicher Grundlage überzeugt es daher auch nur wenig, zwischen krisenbedingtem „Home-Office-Light“ und „normalem Home-Office“ zu differenzieren.*

Deshalb wurde zuletzt die Rechtsgrundlage für dieses Weisungsrecht des AG auch nicht im Arbeitsvertrag selbst, sondern in einer sogenannten „Notarbeitspflicht“ respektive „Treuepflicht“ des AN gesehen.* Tatsächlich sieht § 20 AZG vor, dass in außergewöhnlichen Fällen unter bestimmten, sehr eng gefassten Voraussetzungen eine Ausdehnung der Arbeitszeit zulässig ist, soweit andere Maßnahmen nicht zumutbar sind. Richtig ist auch, dass die Wertungen des § 20 AZG über die Arbeitszeit hinaus, auf den Dienstort sowie die vereinbarte Tätigkeit übertragbar erscheinen. Klar ist aber, dass selbst in Ausnahmefällen die Arbeitspflicht des AN nicht völlig losgelöst von den Voraussetzungen des § 20 AZG neu definiert werden kann.* Das vermag selbst der Verweis auf die sogenannte „Treuepflicht“ nicht zu leisten. MaW: Eine einseitige Ausdehnung des Vertragsinhalts nicht nur in zeitlicher, sondern auch in inhaltlicher oder örtlicher Hinsicht ist nur innerhalb enger Grenzen in Ermangelung zumutbarer Alternativen denkbar. Das bringen die Voraussetzungen der Z 1 und 2 des § 20 AZG klar zum Ausdruck. Die „Notarbeitspflicht“ ist offenkundig als ein Instrument der kurzfristigen, spontanen Gefahren- oder Schadensabwehr konzipiert. 516

Der Lockdown zog sich jedoch über mehrere Wochen und Monate hinweg. In vielen Betrieben wird noch heute Home-Office praktiziert. Von einer kurzfristigen, spontanen Maßnahme der Schadensabwehr kann also nicht die Rede sein. Die Voraussetzungen für eine Notarbeitspflicht im Home- Office waren und sind demnach nicht gegeben.* Dieser Ansicht war offenkundig auch der Verordnungsgeber. Zwar sollte die „berufliche Tätigkeit vorzugweise außerhalb der Arbeitsstätte (sprich von zu Hause) erfolgen“, freilich nur, „sofern dies möglich ist und Arbeitgeber und Arbeitnehmer darüber ein Einvernehmen finden“.* Daraus lässt sich ableiten, dass der Verordnungsgeber offenkundig von der Prämisse ausging, dass selbst während des Lockdowns Arbeiten im Home-Office einer entsprechenden Vereinbarung bedurfte und nicht einseitig vom AG angeordnet werden konnte.

Dieses Ergebnis wird durch die – ebenfalls während der Covid-19-Krise neu eingefügte* und deshalb bloß befristet geltende – Regelung des § 735 ASVG weiter untermauert. § 735 ASVG sieht einen speziellen Anspruch auf Freistellung von der Arbeit unter Fortzahlung des Entgelts für die sogenannte „Covid-19-Risikogruppe“ vor. Zu dieser zählen jene Personen, die auf Grund bestimmter Vorerkrankungen im Fall einer Infektion einem erhöhten Gesundheitsrisiko ausgesetzt sind. Gem § 735 Abs 3 Z 1 ASVG besteht dieser Freistellungsanspruch jedoch dann nicht, wenn die „betroffene Person die Arbeitsleistung in der Wohnung erbringen (Homeoffice)“ kann. MaW: Ist es dem betreffenden AN zumutbar, die versprochenen Dienste weiterhin von zu Hause aus zu erbringen, so besteht kein Anspruch auf Freistellung. Oder anders ausgedrückt: Im Anwendungsbereich des § 735 ASVG geht (zumutbare) Heimarbeit dem Freistellungsanspruch vor.

Ähnliches sieht § 1155 Abs 1 ABGB für den Fall des Unterbleibens der Dienstleistung aus Umständen, die auf Seiten des AG liegen, vor. Auf den Entgeltfortzahlungsanspruch muss sich der AN anrechnen lassen, was er anderweitig verdient, sich erspart oder zu verdienen absichtlich verabsäumt hat. Letzterer Tatbestand ist als gebotene Reaktion auf ein vorwerfbares Versäumnis des AN konzipiert. Dieses Versäumnis wiederum besteht offenkundig darin, nicht alle Kräfte angespannt und alle Möglichkeiten ausgeschöpft zu haben, um den Verdienst entgang zu kompensieren. Die Anrechnungsregel des § 1155 ABGB folgt maW dem sogenannten „Anspannungsgrundsatz“. Nichts anderes gilt für die Home-Office-Bestimmung des § 735 Abs 3 Z 1 ASVG. Hält man sich dies vor Augen, so ließe sich diese Logik auch im gegebenen Zusammenhang fruchtbar machen. Spätestens aus der Anrechnungsregel des § 1155 zweiter Satz könnte sich also eine „Home-Office-Pflicht“ ergeben. Tatsächlich hat ja der Gesetzgeber spätestens mit BGBl I 2020/16BGBl I 2020/16klargestellt, dass das verordnete Betretungsverbot als Umstand auf Seiten des AG iSd § 1155 ABGB gilt.*

Unstrittig ist jedoch, dass die Einhaltung dieses „Anspannungsgrundsatzes“ dem AN zumutbar sein muss. Es geht also letztlich auch hier um die Frage, ob Arbeiten im Home-Office eine zumutbare Alternative zur Entgeltfortzahlung gem § 1155 ABGB darstellt. Die Antwort darauf gibt wiederum § 735 ASVG. Unabhängig davon, ob es sich nun bei § 735 Abs 3 Z 1 ASVG um eine echte Rechtspflicht oder um eine bloße Obliegenheit handelt; klar ist, dass nur die besonders vulnerable Personengruppe, die am Arbeitsplatz einem speziellen Risiko ausgesetzt ist, auf das Home-Office, soweit zumutbar, verwiesen werden kann. Im Umkehrschluss ergibt sich daraus, dass in allen anderen Fällen die Anordnung von Home-Office keine Alternative zum Anspruch auf Entgeltfortzahlung darstellt. Andernfalls hätte es der Spezialregelung des § 735 ASVG nicht bedurft. Und tatsächlich gibt es auch einen guten Grund für diese Differenzierung. Die Spezialnorm des § 735 ASVG unterscheidet sich insofern von der Konzeption der sonstigen Freistellungsansprüche, als der Umstand, der zum Unterbleiben der Dienstleistung führt, zum einen auf Seiten des AN liegt, nämlich in seiner Krankengeschichte, zum anderen jedoch in gar keinem manifesten Ereignis besteht, sondern in einem bloßen Risiko. Dennoch hat sich der Gesetzgeber dazu entschieden, einen Freistellungsanspruch zu gewähren und dem AG zumindest teilweise das Entgeltrisiko aufzubürden. Es ist daher durchaus konsequent, wenn der Gesetzgeber deshalb auch strenge Maßstäbe an den Anspannungsgrundsatz anlegt. Das heißt freilich, dass eine Obliegenheit oder gar Verpflichtung, von zu Hause aus zu arbeiten, in den Fällen des § 1155 ABGB oder § 8 AngG bzw § 1154b ABGB nicht besteht. Die gegenteilige Ansicht wäre nicht nur grundrechtlichen Bedenken ausgesetzt, sie würde tatsächlich in weiten Teilen zu einer Aushöhlung der gesetzlichen Entgeltfortzahlungsansprüche führen.

Zumindest in Bezug auf § 1155 ABGB gilt es allerdings zu bedenken, dass es sich hierbei um eine dispositive Norm handelt, die zwar nicht gänzlich abbedungen, aber modifiziert werden kann. Eine solche Modifikation könnte eine Vereinbarung bewirken, mit der sich der AG das Recht vorbehält, den AN bei Bedarf ins Home-Office zu versetzen oder mit der die eigene Wohnung des AN überhaupt als alternativer Arbeitsplatz im Vertrag festgelegt wird. Es ist damit zu rechnen, dass in Zukunft solche „Home-Office-Vereinbarungen“ zum Standardrepertoire vorformulierter Arbeitsverträge gehören werden, um die eben geführte Diskussion gar nicht erst aufkeimen zu lassen. Tatsächlich wird man aber zwischen bloßen „Versetzungsklauseln“ und echten „Home-Office-Vereinbarungen“ differenzieren müssen.517

Eine Ausnahme stellt hier § 26 Abs 3 AZG dar. Für AN, „die ihre Tätigkeit überwiegend in ihrer Wohnung ausüben, sind ausschließlich Aufzeichnungen über die Dauer der Tagesarbeitszeit zu führen“. Dh, es sind keine detaillierten Arbeitszeitaufzeichnungen zu führen, die konkrete Auskunft über Beginn und Ende der Arbeitszeit sowie die Pausen geben, sondern lediglich der Saldo der tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten pro Tag zu dokumentieren. Begründet wird diese administrative Erleichterung durch die fehlenden faktischen Kontrollmöglichkeiten des AG, die korrekte Führung der Arbeitszeitaufzeichnungen im Home-Office sicherzustellen.* Ob § 26 Abs 3 AZG freilich den europäischen Vorgaben entspricht, steht auf einem anderen Blatt. Der EuGH hat jüngst klargestellt, dass sich aus dem Grundrecht auf Begrenzung der Arbeitszeit sowie auf tägliche und wöchentliche Ruhezeiten gem Art 31 Abs 2 EGRC, das durch die ArbeitszeitRL 2003/88/EG konkretisiert wird, eine Verpflichtung des AG ergibt, ein „objektives, verlässliches und zugängliches System“ einzurichten, „mit dem die von einem jeden AN geleistete tägliche Arbeitszeit gemessen werden kann“. Ziel dieses Kontrollsystems ist die „tatsächliche Einhaltung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit sowie der täglichen und wöchentlichen Mindestruhezeiten“ sicherzustellen.* Mit bloßen Saldenaufzeichnungen lässt sich insb die Einhaltung der Ruhezeiten jedoch nur schwer garantieren. Deshalb wurden zuletzt unionsrechtliche Bedenken gegenüber § 26 Abs 3 AZG geäußert.* Fraglich ist allerdings, ob diese Aussagen des EuGH auch für Arbeitsleistungen im Home-Office gelten. Im konkreten Fall ging es um ein „reguläres“ Arbeitsverhältnis. Die mangelnden faktischen Kontrollmöglichkeiten könnten gegen die Übertragbarkeit auf das Home-Office sprechen. Dass bei überwiegender Tätigkeit im Home-Office nach österreichischem Recht nur Saldenaufzeichnungen zu führen sind, indiziert darüber hinaus, dass der Gesetzgeber offenkundig davon ausgeht, dass hier gar kein vergleichbarer Bedarf nach Sicherstellung der täglichen und wöchentlichen Mindestruhezeiten besteht. Das kann wohl nur auf die Annahme zurückzuführen sein, dass in den eigenen vier Wänden ohnehin vermehrt Erholungsmöglichkeiten bestehen und gleichsam automatisch damit zu rechnen ist, dass es zu Unterbrechungen der Arbeitszeit durch private Tätigkeiten – und damit im rechtlichen Sinn durch Freizeit – kommt. Zu einer tatsächlichen Verkürzung der Mindestruhezeiten hat sich der Gesetzgeber bis dato freilich nicht durchringen können, was zu einem Paradoxon führt: Die Mindestruhezeiten sind zwar nicht zu dokumentieren, ihre Einhaltung ist aber vom AG dennoch sicherzustellen.* Wie Letzteres ohne Ersterem gehen soll, bleibt im Dunkeln.

Vor diesem Hintergrund ist es fast schon logisch, dass zuletzt über die Möglichkeit der Verkürzung der Ruhezeiten bei Tätigkeiten im Home-Office de lege ferenda laut nachgedacht wurde.* § 12 Abs 2a AZG sieht diese Option unter bestimmten Voraussetzungen für AN mit geteilten Diensten im Gast-, Schank- und Beherbergungsgewerbe vor. Eine flexiblere Handhabung der Ruhezeiten könnte auch im Interesse der AN sein, da sie die Vereinbarkeit von Beruf und Familie erleichtert. Derzeit zwingt das sich aus der Notwendigkeit einer zusammenhängenden Ruhezeit von elf Stunden ergebende Zeitkorsett viele AN dazu, entweder beim Beruf oder bei der Familie Abstriche zu machen. Die gewonnene Zeitsouveränität ist aber nur eine vordergründige. Sie geht zu Lasten des „Feierabends“. Die Doppelbelastung, gerade für Frauen, könnte damit im Ergebnis sogar steigen. Das ist nicht nur gesellschaftspolitisch, sondern auch rechtlich von Relevanz. Denn selbst, wenn die Möglichkeit einer Verkürzung der täglichen Ruhezeit bei Arbeiten im Home-Office eine politische Mehrheit fände, so müsste eine solche Regelung dennoch auf ihre Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht, insb mit Art 31 Abs 2 EGRC iVm Art 3 RL 2003/88/EG, geprüft werden. Zwar erlaubt die Arbeitszeit-RL den Mitgliedstaaten, von der Garantie einer täglichen Mindestruhezeit von elf zusammenhängenden Stunden pro 24-Stunden-Zeitraum abzuweichen, dafür müssen aber die Voraussetzungen des Art 17 RL 2003/88/EG erfüllt sein.* Eine explizite Ausnahme, wie für den Fremdenverkehr, unter den das Gast-, Schankund Beherbergungsgewerbe iSd § 12 Abs 2a AZG subsumiert werden kann,* existiert für Arbeiten im Home-Office nicht. In Betracht käme eigentlich nur, dass es sich iSd Art 17 Abs 1 RL 2003/88/ EG um AN handelt, deren Arbeitszeit „wegen der besonderen Merkmale der ausgeübten Tätigkeit nicht gemessen und/oder nicht im Voraus festgelegt wird oder von den Arbeitnehmern selbst festgelegt werden kann“. Das „besondere Merkmal der ausgeübten519Tätigkeit“ wäre im vorliegenden Kontext, dass die Dienstleistung in der eigenen Wohnung des AN stattfindet. Daraus resultiert aber weder ein Recht des AN, Dauer und Lage der Arbeitszeit frei einzuteilen*, noch stimmt es, dass die Arbeitszeit im Home-Office nicht gemessen wird. Gem § 26 AZG ist sie zu messen, wenn auch nach vereinfachten Regeln. Man müsste daher wohl in einem ersten Schritt das Arbeiten im Home-Office zur Gänze von der Aufzeichnungspflicht freistellen, um den Kriterien des Art 17 zu entsprechen. Ob das aber wirklich gewünscht ist, erscheint fraglich. Ferner würde es zu Problemen führen, wenn es um AN geht, die nur einen Teil der Woche von zu Hause arbeiten und ansonsten regulär im Betrieb beschäftigt sind. Hinzu kommt, dass die Annahme, Arbeiten in den eigenen vier Wänden böte mehr Erholungsmöglichkeiten und rechtfertige somit eine Verkürzung der Ruhezeiten, wie bereits festgehalten wurde, fragwürdig erscheint. Die Vermischung von Arbeit und Privatem hat aber noch eine weitere Kehrseite: Eine klare Trennung zwischen Arbeitszeit und Freizeit ist für viele AN im Home-Office oftmals nicht gegeben, da man auf Grund der modernen Kommunikationstechnologien ständig verfügbar und erreichbar ist.* Es würde also nicht überraschen, wenn der EuGH gerade hier die Einhaltung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit sowie der täglichen und wöchentlichen Mindestruhezeiten als besonders wichtig erachten würde.

Das Beispiel der Arbeitszeit zeigt deutlich, dass in Wirklichkeit Art, Umfang und Intensität der Kontrolle die neuralgischen Punkte sind, sobald es um Arbeitsleistungen geht, die nicht im Betrieb und damit unter der unmittelbaren Aufsicht des AG, sondern zu Hause erbracht werden.* Die Bandbreite des Möglichen geht von einem vollständigen Fehlen jeglicher Kontrolle bis hin zu einer lückenlosen Erfassung des AN im Home-Office. Dass moderne Kommunikations- und Informationstechnologien Letzteres möglich machen, steht außer Frage. Tatsächlich führen neue Technologien nach den bisherigen Erfahrungen tendenziell eher zu einem „Mehr“ an Kontrolle als zu einem „Weniger“. Das gilt gerade auch für das Arbeiten im Home-Office. Dass die betreffenden MitarbeiterInnen nicht mehr unter der unmittelbaren Aufsicht ihres Vorgesetzten stehen, führt regelmäßig dazu, dass Mechanismen zur Leistungskontrolle eingeführt werden. Das öffentliche Recht verpflichtet sogar explizit dazu: Gem § 36a Abs 1 Z 2 BDG 1979 bzw § 5c Abs 1 Z 2 VBG 1948 ist die Verrichtung dienstlicher Aufgaben in der eigenen Wohnung nur dann zulässig, wenn „die Erreichung des vom Beamten [bzw Vertragsbediensteten] zu erwartenden Arbeitserfolges durch ergebnisorientierte Kontrollen festgestellt werden kann“.

Vor diesem Hintergrund ist es bemerkenswert, wenn gerade bei Arbeiten im Home-Office die fehlenden Kontrollmöglichkeiten des AG dafür ins Treffen geführt werden, um eine Deregulierung bestehender Vorschriften oder gar gänzliche Ausnahmen zu rechtfertigen. So wird verbreitet die Ansicht vertreten, Arbeiten in den eigenen vier Wänden sei vom Anwendungsbereich des ASchG ausgenommen.* Begründet wird dies mit der Einführung spezieller Regelungen für Bildschirmarbeitsplätze außerhalb der Arbeitsstätte.* Den Materialien dazu ist zu entnehmen, dass dadurch den speziellen Anforderungen der Teleheimarbeit Rechnung getragen werden sollte.* Weshalb daraus notwendigerweise der Schluss zu ziehen ist, dass Teleheimarbeit davor gar nicht vom ASchG erfasst war und nunmehr lediglich den speziellen Regelungen zur Bildschirmarbeit unterliegt, bleibt unbeantwortet. Abgesehen davon, dass den Materialien im Allgemeinen keine normative Bedeutung zukommt und die konkreten Materialien im Speziellen gar keine Aussagen zur Geltung des ASchG auf Teleheimarbeit machen, ist der Wortlaut des ASchG selbst eindeutig: Das ASchG findet auch auf sogenannte „auswärtige Arbeitsstellen“ Anwendung. Darunter sind gem § 2 Abs 3 ASchG „alle Orte außerhalb von Arbeitsstätten, an denen andere Arbeiten als Bauarbeiten durchgeführt werden, insbesondere auch die Stellen in Verkehrsmitteln, auf denen Arbeiten ausgeführt werden“, zu verstehen. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb das Home-Office keine auswärtige Arbeitsstelle iSd § 2 Abs 3 ASchG sein sollte.* Richtig ist lediglich, dass es sich um keine „Arbeitsstätte“ handelt. Die für „Arbeitsstätten und Baustellen“ geltenden Bestimmungen des 2. Abschnittes des ASchG sowie die auf dieser Grundlage ergangenen Verordnungen gelten also für das Home-Office nicht. Hingegen ist nicht nachvollziehbar, weshalb die allgemeinen Bestimmungen des 1. Abschnittes, wie zB die Pflicht zur Evaluierung gem § 4, zur Information gem § 12 oder zur Unterweisung gem § 14 ASchG nicht zur Anwendung kommen sollten.*

Hier verfängt auch das Argument nicht, dem AG bzw dem Arbeitsinspektorat fehle es an faktischen Möglichkeiten, die Einhaltung der AN-Schutzbestimmungen im Home-Office sicherzustellen und zu kontrollieren.* Tatsächlich lässt sich die Einhaltung der Evaluierungs-, Informations- und Anweisungspflicht viel einfacher kontrollieren als 520 die ergonomische Ausgestaltung des Arbeitsplatzes selbst. Die Kontrolle besteht hier idR in der bloßen Durchsicht der vorgelegten Unterlagen, in denen die einzelnen Maßnahmen dokumentiert wurden, während die ergonomische Ausgestaltung eines auswärtigen Bildschirmarbeitsplatzes letztlich im Wege eines Lokalaugenscheins kontrolliert werden muss. Dennoch hat der Gesetzgeber den AG gem § 67 Abs 6 ASchG zur ergonomischen Ausgestaltung der Bildschirmarbeitsplätze außerhalb der Arbeitsstätte verpflichtet, sobald er die dafür „erforderlichen Bildschirmgeräte, Eingabe- oder Datenerfassungsvorrichtungen sowie Zusatzgeräte, Arbeitstische bzw Arbeitsflächen und Sitzgelegenheiten zur Verfügung stellt“. Bereits diese Verpflichtung dem Grunde nach spricht dafür, dass die ebenfalls bereits vertretene Ansicht, private Haushalte seien gänzlich vom Wirkungsbereich der Arbeitsinspektorate ausgenommen,* nicht richtig sein kann. Dagegen lässt sich ferner die weite, mit dem ASchG vergleichbare, Definition der „Arbeitsstelle“ gem § 2 Abs 3 ArbIG einwenden. Hinzu kommt, dass gem § 2 Abs 2 ArbIG HeimarbeiterInnen ausdrücklich als AN iSd ArbIG gelten und damit vom Wirkungsbereich der Arbeitsinspektorate erfasst sind. Lediglich „private Haushalte“ sind gem § 1 Abs 2 Z 6 ArbIG ausgenommen. Das meint aber offenkundig etwas anderes als die Erbringung von Dienstleistungen in einem Privathaushalt, was ja auch auf die Heimarbeit zuträfe. Entscheidend muss vielmehr sein, ob es sich beim AG um einen Privathaushalt handelt. Dafür spricht auch die Systematik des Ausnahmekatalogs des § 1 Abs 2 ArbIG. Nur in diesem Fall gilt das ArbIG – wohl auf Grund des damit verbundenen für private AG nur schwer zu stemmenden, organisatorischen bzw administrativen Aufwands – nicht. Die Erbringung von Dienstleistungen im Home-Office für einen professionellen AG unterliegt hingegen sehr wohl dem Wirkungsbereich der Arbeitsinspektorate.*

Auch vor diesem Hintergrund überzeugt es nicht, dass der 1. Abschnitt des ASchG nicht gelten soll.